议会主权体制下的司法审查权及其限度
——以英联邦国家为分析对象
摘要：传统观点认为，司法审查具有反民主的属性，无法和议会主权体制共存。事实上，自20世纪80年代起，部分英联邦国家尝试将两者融合，通过制定宪章或权利法案，建立起“弱司法审查制度”。在规范层面，宪章或权利法案对司法审查权的定位并不清晰，为法官自由探索留下空间。在实践层面，可以把法官的行为模式概括为“有限度的司法能动”。一方面，他们积极利用宪章或权利法案赋予的权力，拓展司法审查权的边界；另一方面，法官也会有意识地进行自我约束，避免在司法能动的方向上走得太远。这种行为模式在很大程度上消解了“反多数难题”，对我国发展合宪性审查制度具有借鉴意义。
关键词：司法审查；反多数难题；议会主权；有限度的司法能动；权利保障
一、引言
在1803年的“马伯里诉麦迪逊案”中，美国联邦最高法院大法官马歇尔通过巧妙的司法说理，为法院谋取了联邦宪法并未明确规定的司法审查权，由此建立的司法审查制度成为许多国家效仿的对象。在人们惯常的观念中，司法审查意味着少数大法官掌握着对宪法的最终解释权，只需一纸判决便可推翻民选议会制定的法律。而在司法至上的尊荣背后，是对其民主性的质疑：为数甚少且非经选举产生的大法官凭什么能够否定代表多数选民意志的立法？此即司法审查的“反多数难题”，[1] 是反对者最常用的理由。在美国宪法语境下产生的“反多数难题”在奉行议会主权体制的国家被进一步放大。在这些国家，议会不仅是立法者，还是国家主权的实际承载者。允许法官审查议会立法被认为不仅是在挑战议会的最高地位，而且是在质疑“公意”。因此在相当长的时间里，议会主权体制下并无司法审查的发展空间。
然而应当看到，源自美国的司法审查理论只是一种“地方性知识”，我们据此形成的对司法审查权的认知并不全面。一般而言，能够引发“反多数难题”的因素除了静态的权力关系，还有动态的法官行使司法审查权的具体方式。相比之下，后者的影响通常更大，因为它将司法审查的反多数属性以看得见的方式呈现在民众眼前，更容易引起关注和争议。在美国之外，这两种因素完全有可能呈现出不同的面向。事实上，自20世纪80年代起，部分奉行议会主权体制的英联邦国家——具体而言包括加拿大、新西兰和英国——就陆续尝试在坚持既有体制的前提下，赋予法院有限的司法审查权，同时允许议会通过普通立法程序推翻司法审查决定，建立起所谓的“弱司法审查制度”。[2] 目前它们已经积累了丰富且各具特色的经验，得到了比较宪法学界的认可。[3]
英联邦国家新动向引起了国内学者的关注。何海波较早地提出英国存在“没有宪法的违宪审查”。[4] 程雪阳将“弱司法审查”概念引入国内，称其为“司法审查的第三条道路”。[5] 李蕊佚和张鹏分别讨论了弱司法审查制度在英国和加拿大的实践。[6] 应当看到，这些研究均带有较强的中国问题意识。在“齐玉苓诉陈晓琪案”之后，所谓“宪法司法化”理论遭到源自民主立场的批评。[7] 我国应当在人民代表大会制度的基础上建构宪法实施制度逐渐成为共识。[8] 在此背景下，在人大至上体制下探究法院实施宪法的可能空间，成为既有研究的基本出发点。英联邦国家与中国的政体类型更相近，因而可能更具借鉴意义。但是，既有研究可能在以下两个方面存有不足：第一，对弱司法审查制度下法院与议会静态的权力关系介绍有余，对动态的法院行使权力的具体方式关注不足，但后者对司法审查的反多数属性往往影响更大。第二，既有研究多专注于某一特定国家，难以发现议会主权体制下司法审查权的一般规律和内部差异，更无法给出恰当的解释。如此一来就弱化了研究的说服力和域外经验的可参照性。
有鉴于此，本文以加拿大、新西兰和英国三个英联邦国家的法院行使司法审查权的具体方式为研究对象，通过揭示议会主权体制下司法审查权运行的一般规律，探究它们是否或者在何种程度上克服了“反多数难题”。文章的框架安排如下：第二部分通过梳理三个国家关于司法审查权的规范条款，指出它们对司法审查权的定位是模糊的，有待法官在司法实践中加以填充。第三部分将指出，三个国家的法院在实践中保持着积极能动的姿态，这在司法审查标准、法律解释方法以及权利保障范围等方面均有所体现。第四部分度的司法它们是如何消解“反多数难题”的，并就其对中国的借鉴意义略陈己见。
二、议会主权体制下对司法审查权的模糊定位
英联邦国家的弱司法审查制度是在制定宪章或权利法案的过程中建立起来的，宪章或权利法案因此成为司法审查权的规范基础。就法院与议会的权力关系而言，它们的共同点在于，确保议会在和法院意见不一致的时候可以掌握最终决定权。然而，面对有争议的议会立法，法院可以在何种程度上行使司法审查权，宪章或权利法案虽然作出了相应规定，分别赋予了法院大小不等的权力，但是细究之下相关条款仍然存在较大弹性，为法官的自由探索留下了空间。
根据加拿大1982年《权利与自由宪章》第52条和第24的规定，宪章是加拿大的最高法，任何与宪章不一致的立法均为无效，法院可以自行选择为公民权利提供救济的方式。据此，法院有权审查议会立法的合宪性，有权宣告其为无效。又根据宪章第1条的规定，议会对权利的合理限制（reasonable limits）必须能够在一个自由民主社会得到证成。据此，法院有权审查议会立法的合理性。在绝大多数案件中，争议的核心问题是议会立法是否超出了对权利进行合理限制的范围。然而，究竟该如何认定此处的“合理限制”，是一个不甚明了的问题，只能由法官通过判例进行探索。[9]
新西兰在制定1990年《权利法案法》的过程中，曾试图移植加拿大经验，赋予其最高法地位，但因遭遇反对而作罢。[10] 最终《权利法案法》只是一部普通的议会立法，不具有更高的法律效力。相应地，司法审查权也受到极大限制。该法第4条明确禁止法院以立法与该法存在不一致为由，废除或者撤销立法，或者以任何方式使其无效，或者拒绝适用。法院只能根据第6条的规定，优先适用与该法相一致的解释方案。作为对议会立法的限制，该法第5条采取了和加拿大宪章第1条相似的表述，规定权利只受能够在自由民主社会得到证成的合理限制。虽然这些条款已经将司法审查权限制在非常小的范围内，但仍然存在探索空间：倘若法官穷尽了所有可能的解释方案，仍然无法化解立法与权利之间的冲突，那么，在废除、撤销或者宣告立法无效之外，能否通过必要方式（如下文提到的英国法院的不一致宣告权）对议会立法作出评价？这需要法官在实践中摸索。
英国在起草1998年《人权法》的时候认为，加拿大赋予法官的权力太大，几乎背离了议会主权体制；而新西兰赋予法官的权力又太小，不能很好地发挥法院的权利保障能力。[11] 于是它设计了一个折中方案。一方面，《人权法》第3条要求法院尽可能地按照与该法相一致的方式解释议会立法，这与新西兰《权利法案法》第6条的规定基本相同。另一方面，该法第4条又赋予英国法院比新西兰更大的权力。它规定，如果法院认为立法与《人权法》之间存在不一致，可以发布一份“不一致宣告”，但是宣告并不影响争议立法的效力。对于英国法院而言，对议会立法进行一致性解释的边界或者说对议会立法与《人权法》的一致性判断标准，同样需要在实践中自行解答。
三、能动的司法审查权
面对宪章和权利法案留下的弹性空间，三个国家的法院没有消极待之，而是积极扩展司法审查的权力边界，因此表现出相当能动的态度。这种态度贯穿于法院处理自身与议会关系的过程中，集中体现在司法审查标准、法律解释方法和权利保障范围三个方面，以下分述之。
（一）司法审查标准：以比例原则为演进方向
在制定宪章和权利法案之前，三个国家的法院能直接审查议会立法的情形很少，审查的标准不明确，与公民权利也缺少直接关联。[12] 宪章和权利法案生效以后，法院获得了不同程度的直接审查议会立法的权力。为了更有效地保障公民权利，三个国家的法院呈现出大致相同的演进方向，陆续将比例原则作为司法审查的标准。
1. 加拿大：从“生长的树”到“欧克斯测试”
加拿大是三国之中最早采纳比例原则审查议会立法的国家，这与其较长的司法能动历史相关。在宪章生效之前，加拿大法院已经存在司法能动的暗流，其源头可以追溯至所谓的“生长的树”理论（living tree doctrine）。根据当时加拿大最高司法机关即英国枢密院司法委员会的解释，“生长的树”理论是一种宪法解释方法。它要求法官在解释宪法时，不必拘泥于宪法的字面意思，应当关注特定案件所处的社会经济环境，从而让宪法随着社会发展获得新的含义。[13] 该理论为法官将主观价值判断带入宪法解释打开了通道。虽然它和司法审查标准并无直接关联，但事实上为后来的司法能动奠定了基础。
前文已述及，在宪章生效以后，如何判断议会立法是否构成对权利的“合理限制”，是一个不甚明了的问题。根据宪章第1条的表述，“合理限制”需要满足两项要求。第一，它是“由法律规定的（prescribed by law）”。第二，此种限制要在自由民主社会里得到确凿证明。前者包含的通常是一些形式性要求。比如，对权利的限制要有法律的授权，授予官员裁量权的同时要为其设定限制等。[14] 法官在实践中对这些形式性要求采取了较为宽松的态度，对立法的约束效果有限。[15] 后者则是一种实质性要求，为立法设定了更高的审查标准，是法院监督议会立法的主要方式。在宪章生效后不久，法院在其判例中陆续提出具有实质性要求的具体内容，由此形成了加拿大版本的比例原则。
在1985年的“Big M 药品超市案”中，加拿大最高法院申明，立法目的和立法效果都是法院作出判断的依据。而且，对立法目的的审查要在立法效果之前进行，如果立法目的不正当，便没有必要审查其效果。[16] 该案对立法目的的要求，成为后来著名的“欧克斯测试”中“目的正当性”原则的先声。在随后的判例中，法院明确指出，传统的“自然正义”等程序性原则已经无力继续作为司法审查的标准，法官必须有权结合立法的本质、来源、合理性及其在法律体系中的作用等因素进行综合判断，[17] 从而打开了宪章时代司法能动的大门。在总结过往审查工作和借鉴域外经验的基础上，迪克森（Dickson）法官在“欧克斯案”中提出了系统的司法审查标准。它将立法是否具有“紧急而重大的”（pressing and substantial）目标作为首要考察标准。其次，将传统行政法上的合理性原则引入宪法审查，要求立法手段与立法目标应当合理相关，以此排除恣意或专断的考量。再次，在效果层面，要求立法给权利造成的不利影响应当尽可能地小。最后，立法目标与手段应当存在比例关系。[18] 比较而言，这套标准与源自德国的比例原则已无太大差异，只不过法官在实践中对相关子原则的把握有所不同。[19] 它后来被称为“欧克斯测试”（Oakes test），标志着加拿大版本的比例原则正式进入司法审查实践。
2. 英国：从合理性原则到比例原则
在《人权法》问世之前，英国法院制约议会立法的主要方式是，在行政诉讼“越权无效”原则的外衣下变相抵制侵犯权利的立法，或者依据欧盟法不适用英国议会立法。[20] 这些零星的司法实践不要求法院提出系统的审查标准。但在行政诉讼领域，为了满足权利保障需求，英国法院在1940年代提出了“温斯伯里不合理原则”。[21] 与传统的合法性原则和自然正义原则等相比，合理性原则深入到行政裁量领域，对行政权提出了更全面的要求。需要注意的是，合理性原则虽然拓宽了行政领域司法审查的范围，但它所设定的审查标准并不高，通常要求法院保持司法克制。[22]
20世纪中后期，在欧盟法的影响下，比例原则逐渐进入英国法官的视野。迪普洛克（Lord Diplock）法官在1985年的“GCHQ案”中提到，“我个人尤其关注法院在未来采纳比例原则的可能，它已经在欧共体范围内得到我们法官同行的认可。”[23] 然而这在当时只是一种少数意见。到了1991年的“布林德案”，阿克纳（Lord Ackner）和劳里（Lord Lowry）两位法官分别指出比例原则无法被接受的原因。前者认为，适用比例原则将不可避免地导致法官对行政行为的优劣（merits）作出评价，在得到议会立法的明确授权之前，这被认为是不可接受的。[24] 后者在提出类似理由的同时，还认为法官并不具备比例原则所要求的知识和技能。[25]
通过1998年《人权法》，英国不仅在立法层面完成对《欧洲人权公约》的国内法转化，而且在司法层面也将普遍适用于欧洲法院和欧洲人权法院的比例原则引入国内，逐渐用其替代英国本土的合理性原则。事实上，就在《人权法》获得通过的同一年，大法官克莱德（Lord Clyde）便在“德弗雷塔斯案”中提出英国式的三阶比例原则。第一，立法目标要足够重要（sufficiently important），可以证成立法对权利的限制。第二，为实现立法目标所采取的手段应当与立法目标合理相关。第三，立法手段给权利或自由造成的损害，不应当超过完成目标所需要的限度。[26] 《人权法》正式生效后，斯泰恩（Lord Styen）法官重申了比例原则的上述要求，[27] 巩固了它在英国司法审查中的作用。
从合理性原则到比例原则，英国经历了审查标准的“范式转换”。[28] 和合理性原则相比，比例原则之下的审查方法更加立体化、层次化；审查范围更加宽泛，不再限于极端不合理的情形；此外，比例原则以保障权利为基本价值预设，区别于合理性原则之下的司法克制和尊让。总体而言，它为法官发挥能动性创造了更大空间。值得注意的是，和加拿大四阶的“欧克斯测试”相比，英国的三阶比例原则缺少了“最小损害原则”。这或许是因为，“最小损害原则”暗示存在一种限制权利的最佳立法方案。允许法官对此进行审查，将可能导致其以司法判断直接取代议会的立法判断。对司法权的此类扩张尚不能被英国接受。
3.新西兰：不一致宣告与比例原则
在新西兰的法治传统中，法官的角色一直受到严格限制。根据新西兰的普通法惯例，法官只能解释而无权审查议会立法。虽然时任新西兰上诉法院首席大法官的库克（Cooke）曾强烈主张，公民依据普通法享有的权利具有宪法地位而不受议会立法侵犯，[29] 但这在当时属于少数派意见，没有太多支持者。《权利法案法》延续了这一惯例，在第6条规定，法院只能按照与权利相一致的方式解释议会立法。对于那些穷尽了各种解释方案仍然无法消解与权利冲突的立法，只能听之任之。
然而，实践很快偏离了立法者的设想。面对穷尽了各种解释方案仍然无法将立法对权利的限制解释为“合理”的情形，法官没有采取消极无为的态度，而是积极探索可能的司法救济措施。此时法院需要明确的问题有两个：第一，面对此类情形，法院能否对议会立法作出否定性评价；第二，如果法院可以作出否定性评价，法院审查议会立法的标准是什么。
针对第一个问题，新西兰上诉法院法官蒂平（Tipping）在2000年的“穆恩案”中提出，“根据《权利法案法》第5条，作为一个整体的新西兰社会可以合理地预期，在合适的情况下，法院将会暗示特定立法是否可以被证成。”[30] 据此，法官可以在说理过程中附带地、暗示性地提及立法与权利法案的不一致，这是新西兰司法能动的一个阶段性成果。此后，法院的能动势头并未消减。在长期积累的基础上，法院在2017年的“泰勒案”中更进一步，提出法院可以像英国同行那样，针对议会立法直接、明确地发布不一致宣告。法院认为，虽然不一致宣告权缺少议会立法的授权，但是它内含在新西兰的法治传统中。[31] 通过诉诸法治传统来对抗议会立法，由此发展出不一致宣告权，堪称《权利法案法》生效后新西兰司法能动的最大成就。
针对第二个问题，新西兰法院在发展出“暗示性不一致宣告权”之前就已经开始探索。理查德森（Richardson）法官在1992年的“诺尔特案”中将加拿大“欧克斯测试”引入新西兰，并将其重新表述为四个基本步骤。第一，考察特定案件所涉权利之价值的重要性。第二，考察有侵权之虞的立法的重要性。第三，考察争议立法对权利的限制程度。第四，考察限制权利之立法的有效性。[32] 对照来看，上述步骤对“欧克斯测试”进行了拆分和弱化。拆分体现为，“目的正当性原则”需要通过对立法目标和权利价值的衡量来证成。弱化体现为，“欧克斯测试”对于合理关联性、狭义比例性和最小损害性的要求被笼统地表述为“限制程度”和“有效性”。经过改造之后，原本立体化的“欧克斯测试”趋于扁平化，法院审查议会立法的力度有限。[33] 为此，法院在2000年的“穆恩案”中尝试对过于宽泛的比例原则进行纠偏，重述了加拿大“欧克斯测试”的四项子原则：首先确认立法目标的重要性，接着考察目标与手段之间是否成比例，然后判断手段与目标是否合理相关，最后要求对权利的干预要尽可能的小。[34] 需要指出的是，和加拿大原版的比例原则相比，新西兰法院的重述仍然存在两点差别。一方面，它虽然要求法官审查立法目标，但却没有说明立法目标应当满足何种标准才是重要的。[35] 另一方面，它对“欧克斯测试”中其他三项子原则重新排序，将“适当性——必要性——均衡性”的顺序改为“均衡性——适当性——必要性”，在方法的科学性上打了折扣。
（二）法律解释方法：读入与读出式解读
由于立法语言的抽象性以及立法者的预见性不足等因素，部分法律在实施过程中难免出现侵权纠纷。遇此情形时，英国和新西兰的法官可以宣告争议立法与权利法案不一致，但这并不影响争议立法的效力，不能为受侵害者提供及时救济。加拿大法官虽然可以通过宣告违宪使争议立法归于无效，但事实上大部分争议立法只存在局部缺陷或瑕疵，直接判定其为无效也不是一种很经济的做法。为此，三个国家的法院探索出了一种能动的法律解释方法：在不从整体上推翻议会立法的前提下，以读入或者读出的方式解释争议立法，为立法进行一次“局部手术”，以治愈其中的侵权疾患。
读入式解读（read in）的对象主要是保护性立法。如果保护性立法设定的保障对象范围太小，使一部分人的权利无法得到保护，法院会认定其构成“过少包含”（under-inclusive），并在解释争议条款的时候，将原本被排除在外的群体添加进来。读入式解读常见于加拿大和英国的司法判例中。例如，在“瓦伦德案”中，加拿大最高法院首先指出，阿尔伯塔省《个体权利保护法》拒绝为同性恋者提供保护的做法违反了宪章的平等原则，然后把性取向解释为该法的保护对象，从而解决该法的“过少包含”问题。[36] 在英国，1977年《租赁法》将优先续约权的保护对象限定为配偶，而根据当时的立法表述，配偶应当是指异性之间的结合。但是在“盖丹案”中，法院没有受制于这种范围限定，而是在解释《租赁法》时在“配偶”前面加入“类似（as if）”一词，从而为同性恋伴侣提供平等保护。对此斯泰恩法官认为，虽然争议立法的含义非常明确，但是《人权法》第3条要求法官以和权利相一致的方式解释议会立法，因此法官未必要严格遵守立法原意。[37]
读出式解读（read down）的对象一般是管制性立法。倘若管制性立法赋予政府的权力过于宽泛，法院有时会认定其构成“过多包含”（over-inclusive），将某些受管制的行为从争议条款中解放出来。此种解释方法普遍存在于三个国家的司法判例中。加拿大最高法院曾判定，刑法不加区分地将所有持有、传播或售卖儿童色情文学作品的行为认定为犯罪过分限制了表达自由，应当将个人创造或持有的、仅供个人使用的资料排除在外。[38] 英国上议院曾指出，1999年《青年司法与刑事证据法》禁止把被害人的性关系历史作为证据，有可能损害被告人的公平庭审权，而法院对此类争议立法的解释应当将保障权利的价值观融合进来。[39] 因此，若危及被告的公平庭审权，上述规定应当被限制适用。新西兰《权利法案法》生效初期，法院一度采取非常宽松的法律解释方法，认为法律解释应当“被用于最大程度地实现与案件相关的权利和自由”。[40] 1994年的“白根特案”则是新西兰法院能动解释议会立法的经典案例。法官在本案面临的难题是：针对警察明知对象错误还坚持搜查的行为，当时的议会立法不仅没有相应的救济机制，反而规定了诸多执法豁免情形。上诉法院的应对之策是，将议会立法规定的豁免权限定在善意执法的情形，要求明知故犯的行为承担公法上的侵权责任，由此创造出了所谓的“公法救济”（public remedies）方式，公民可以据此直接请求损害赔偿。[41]
（三）扩张权利保障范围：从消极权利到积极权利
受传统自由主义思想的影响，三个国家的宪章或权利法案将保护对象限定在思想、言论、信仰及结社等消极权利，对于社会经济权利基本未予保护。加拿大法院最早突破了这种限定，在司法判决中呈现出将保障范围扩张到社会经济权利的可能性。
加拿大法官对权利保障范围的扩张与宪章调整范围的变化直接相关。在宪章生效初期，法官秉持“政府行为”理论（state action doctrine），认为宪章的主要调整对象是各政府分支，不能在私人之间发生效力，[42] 后者主要依靠普通法调整。但是，随着社会交往的日益复杂以及由此催生的庞大管制需求，国家不得不将其垄断的部分公权力授予私人主体。此外，由私人主体自行建立的各类组织也开始发挥公共管理职能。公与私的界限逐渐模糊，事实上掌握了公共权力的组织却仍然以其与公民的争议属于私人关系为由，拒绝接受宪章调整，因此可能导致公民的权益在契约自由的名义下受到侵害。为此，加拿大法院开始调整立场，依据宪章规定的平等原则和根本正义原则等，强调政府和议会的作为义务，要求它们为处于不利地位的公民提供保障。例如，集体谈判权一直是企业雇主所忌惮的权利，为规避这一权利，雇主有时会在订立契约时要求雇员声明放弃。加拿大法院认为，如果将契约关系完全交给普通法调整，将不可避免地出现雇员权益被严重削弱的后果，因此议会有义务对其加以管制，否则也构成违宪。[43] 应当看到，公民在私人关系间可能受到的侵害显然不会限于消极权利，而是普遍存在于不同性质的权利领域。通过强调议会的作为义务，法院为保障积极权利打开了通道。
除了要求议会履行立法义务，加拿大法院还直接通过司法判决发展普通法，将宪章价值投射到普通法规则中，进而为权利提供保障。具体而言，在议会立法没有对争议事项作出调整而只有普通法规则的情形中，法院也可能参照宪章原则，考察普通法规则的运行是否产生可以被证成的结果，否则便对其加以修正。由于普通法规则涉及人们生活的各个方面，因此法院在依据宪章调整普通法规则的过程中同样会保护到不同性质的权利。需要注意的是，因为缺少宪章的明确规定，无论是由议会立法保障的积极权利，还是由法官直接通过司法判决发展出的积极权利，它们在受保护的顺位上要低于得到宪章明确认可的消极权利。[44] 尽管如此，积极权利在加拿大逐渐得到保障已经成为事实。
加拿大法院拓展权利保障范围的逻辑背后是宪法功能的变迁，即从单纯地防范国家到要求每一位公民都能获得体面的生存。通过司法判决拓展权利保障范围，是法院对宪法功能变迁的一种回应，它离不开法官对社会生活的思考和观察，离不开必要的司法能动。在社会经济发展轨迹大致相同的英国和新西兰，虽然同样存在宪法功能的变迁，但法官群体的能动性却没有达到加拿大的高度。在规范层面，英国《人权法》中关于隐私权、家庭生活权以及反歧视的规定，类似于加拿大宪章中的平等和根本正义原则，它们在理论上为法院扩张权利保障范围提供了可能。但在实践中，英国法院只在有限的范围内保障社会经济权利，[45] 更多时候则持保守态度，把是否保障此类权利的裁量权留给政府和议会。[46] 新西兰法院是最为保守的一个。它要求公民提出的权利保障请求必须存在明确的立法依据，否则即便权益受到损害，法院通常也拒绝受理。例如，新西兰政府曾将国有出租房移交给半私人性质的组织，导致住户的租赁成本升高。对此新西兰上诉法院认为，低收入群体的住房权益涉及经济资源分配问题，这在本质上是一个政治判断，不应当由法院介入。[47]
四、司法能动的限度
司法能动虽然拓展了三个国家司法审查权的边界，但面对宪章和权利法案留下的弹性空间，法官没有一味地高歌猛进，而是会有意识地划定司法审查权的边界。这在三个国家分别有不同的表现。
（一）加拿大：软化“欧克斯测试”
在问世之初，“欧克斯测试”被认为代表了一种能动、激进的司法进路。如果法院对四项子原则均从严把握，那么在层层递进式地考察之后，只有很少的议会立法能够通过审查。在后续的判例中，最高法院逐渐意识到自我约束的必要性。加拿大学者罗奇观察到，“经过最初的极度热情之后，最高法院在判断政府是否对权利施加了正当限制时，已经变得更加遵从”。[48] 这主要表现为，“欧克斯测试”逐渐被“软化”，[49] 除了很少用到的狭义比例原则，其他三项子原则均被不同程度地放宽。
首先，法院会宽松解释何为“紧急而重要的立法目标”。罗奇指出，加拿大法院在“Big M 药品超市案”中提出立法应具有正当目的的同时，也为其留下了较大裁量空间：如果立法的目的不是彻底废除或抛弃某项权利，那么它仍然可以对该项权利施加限制。[50] 事实上，在一年之后的“爱德华兹书店案”，面对相同的案情，法院判定安大略省要求商店周日歇业的规定不违反宪章，理由是该规定具有保障商店雇员休息权的世俗目标。[51] 类似理由在“巴特勒案”中得到重申。法院认为，议会立法禁止售卖色情资料虽然可能限制公民的表达自由，但因为该法的目标之一是防止社会受到侵害，所以符合目的正当性原则的要求。[52] 据此，除非议会立法明确宣告它的目标就是限制或剥夺某项权利，否则满足目的正当性的要求并不困难。
其次，“合理关联性”的认定标准趋于主观化。合理关联性标准被广泛用来审查可能带有歧视性效果的立法，它指向的焦点问题是给付性立法是否构成对受益群体的“过少包含”或者管制性立法对政府权力的“过多包含”。从判断方法上看，它们都属于相对客观的评价标准，是可以在个案中具体感知和测量的。后来，合理关联性原则逐渐趋于主观化。在“烟草广告案”中，最高法院提出，在缺少经验证据证明立法手段与目标关联性的情况下，“理性（reason）”和“逻辑（logic）”可以作为权力主体论证其手段合理性的依据。[53] “拉巴案”承袭了这种标准，指出与合理关联性“唯一相关的考量是，立法所采取的方式是否是实现其目标的逻辑方法”。[54] 这里的“理性”和“逻辑”并不要求得到科学的证明，也不需要证明立法对权利的限制是实现目标不可避免的措施，给议会留下了较大的立法裁量空间。
最后，降低最小损害原则的要求。在“欧克斯测试”的四项子原则中，最小损害原则是对立法要求最为严格的一项，是“欧克斯测试”四项子原则的核心。[55] 它预设了近乎唯一的答案，如果立法不能从诸多行动方案中选择对权利限制最小的一种，法院很有可能宣告其违宪。不过在实践中，法院逐渐对此原则进行语境化的考察。具体而言，法院“必须为立法者留出空间”，[56] 不要求立法采取的手段是数学意义上的最优解，而是要根据案情合理地考虑有可能受到不利影响的群体的权利保障问题，使其遭受的影响不会超过必要限度。[57] 议会在判断这种限度时，应当尽可能采取科学的手段，尽量在具有竞争关系的利益群体之间寻求平衡。[58] 如果能大致满足上述要求，法院一般不会认定立法违反最小损害原则。
（二）英国：法律解释要受“根本特征”与“立法目标”的限制
自《人权法》生效以来，英国法院大约平均每年发布两份不一致宣告。[59] 在更多时候，法院选择依据该法第3条尽可能对立法作出与权利相一致的解释。因此，法官对一致性解释之边界的探索可以作为说明英国法院自我克制面向的理想素材。
鉴于“读入”与“读出”的解释方法会在一定程度上修改立法原意，英国法官在实践中表现出较强的警惕性。从既有判例来看，那些试图通过“读入”或“读出”方式为政府增设义务的法律解释，通常会被认为打破了法律解释的界限。上议院尼克尔斯（Lord Nicholls）法官称之为“在实质上偏离了议会的根本特征”。[60] 在不改变其他政府分支权力的前提下，法官在解释立法时为了保障权利而扩张乃至部分修改立法原意的行为，虽然能够得到多数同行的支持，但也遭到反对。例如，霍普（Lord Hope）法官认为，有时议会立法的目的本身就是为了限制法官的自由裁量权，法官以保障公民权利为由违反议会意志的做法是不可取的。[61] 按照这种观点，法官对立法的解释应当严格受制于立法语言，不得自行变通。
即便议会立法的含义并不明确，法官的法律解释权同样受到限制。一方面，法官对立法的解释要受“议会不会制定侵权立法”这一原则的指导。[62] 法官提出该原则，不代表议会真的在现实立法中不会侵犯公民权利，而是应当理解为，它要求法官以最大善意解释议会立法，降低立法被宣告为与权利不一致的可能。另一方面，法官对立法的解释还要尊重其基本目标。用罗杰（Lord Roger）法官的话来说，法律解释要“符合立法的纹理”。[63]
整体上看，无论是“根本特征”、“立法目标”还是“立法纹理”，它们都要求法官对立法的解释不能过分偏离其原始目的。为此，法官可以参考诸如法律文本、立法规划、立法白皮书和议会议事记录等材料。[64] 在穷尽了这一切手段之后，倘若立法与权利之间的冲突仍然无法调和，法官便不能再任意解释或修改立法，应当按照人权法第4条的规定作出不一致宣告。
（三）新西兰：限制不一致宣告权的适用范围
前文提到，新西兰法院采取“读入”或“读出”方式解释议会立法的案例较少，对比例原则的适用在一定程度上得益于《权利法案法》第5条的文本基础。相比之下，不一致宣告权（包括暗示性不一致宣告权）完全是法官的司法创造物，它们的适用边界事实上也是新西兰司法能动的停止线。
在只能行使暗示性不一致宣告权的年代，新西兰法院表现出较强的自我克制，将其限定在有限的范围内。首先，法院通常拒绝在上诉程序中首次审查立法与权利的一致性。例如，“唐诺阿案”被上诉到最高法院之后，原告要求法院审查争议立法与权利法案一致性的请求被驳回，主要理由是一致性问题未经下级法院审理，最高法院缺少对该问题的管辖权。[65] 由此形成了一条惯例：如果当事人在上诉程序中质疑立法与权利的一致性，应当以在下级法院提出过此类诉求为前提。法院的主要理由是，上级法院直接审查一致性问题是对下级法院一种诉讼上的不利，这会导致它们无法在被告（通常是检察官）就立法一致性问题作出充分辩护的条件下进行审判。[66]
其次，暗示性不一致宣告适用于民事程序而不适用于刑事程序。据学者考证，在与《权利法案法》相关的诉讼程序中，多数是以刑事权利为争议核心的案件，为了逃避潜在的刑事处罚，这些案件中的被告有更充分的动力请求法院审查相关立法。[67] 因此，本项规则在很大程度上限制了暗示性不一致宣告的功能。新西兰最高法院对本项规则的态度颇为暧昧，它没有明确回答暗示性不一致宣告是否只能适用于刑事诉讼程序，使该规则事实上处于一种不稳定状态。[68] 在此背景下，暗示性不一致宣告的适用范围会继续受到限制。
再次，暗示性不一致宣告应当依附于具体争议，不能作为独立的诉讼请求。法官认为，“离开了特定的事实背景，法院并不适合就一致性问题给出意见”。[69] 此外，最高法院和上诉法院多数时候也不会审查无利害关系之人提出的诉讼请求，以此来控制法院审查立法与权利一致性的范围。
最后，法院新进发展出的明确而直接的不一致宣告权，也受到诸多限制。其一，时效要件，即原告发起诉讼时，争议立法与权利法案的冲突应当仍在继续。其二，资格要件，即申请不一致宣告的原告应当与争议立法存在利害关系。其三，程序要件，要求法院在行使不一致宣告权之前，应当查明确实有必要动用此项权力并告知政府，以便其为争议立法辩护。其四，不一致宣告权在本质上属于法官的自由裁量权，是否行使该权力由法官判定。除此之外，公民在请求法院作出不一致宣告之前，应当穷尽其他司法救济手段。[70]
五、有限度的司法能动之成因
根据上述分析可以看出，英联邦国家的法院在司法审查实践中呈现类似的发展趋势：一方面，法官通过发挥能动性为公民权利提供保障；另一方面，法官也在有意识地探寻司法审查权的边界，避免过分侵入议会的权力范围。本文将这种行为模式概括为“有限度的司法能动”。同时也要看到，在相似的行为模式之下，三个国家之间也存在差异，主要表现为法院在司法能动和司法克制两大维度的峰值有所不同。具体而言，在司法能动的维度上，加拿大的“欧克斯测试”要比英国和新西兰经过本土化改造之后的比例原则更为严格。加拿大和英国法院已经习惯于通过“读入”或“读出”的方式解释议会立法，而这在新西兰法官群体内部还存有较大争议。加拿大法官逐渐探索出了拓宽权利保障范围的路径，英国法官对此比较谨慎，新西兰则乏善可陈。在司法克制的维度上，加拿大经过软化的“欧克斯测试”和英国对“立法目的”与“根本特征”的要求属于主观性较强的标准，新西兰对不一致宣告权适用范围的限定更趋客观化，其自我设限的程度要高于加拿大和英国。在司法能动和自我克制两种力量的作用下，加拿大法院对议会立法的干预程度最大，英国次之，新西兰最小。
如论者所言，“任何的制度都是在一定的制度脉络中发挥功能的，如果不能够充分地理解这一意义脉络，我们对我们选择的目标制度的分析就是断章取义、管窥蠡测。”[71] 因此，为了提高英联邦经验的借鉴意义，有必要深入到制度脉络中探寻“有限度的司法审查”的成因，以免出现“南橘北枳”的后果。
（一）司法能动的成因
在宪章或权利法案生效后，英联邦国家的法官们不约而同地呈现出能动姿态绝非一时兴起。在这种普遍性的行为模式背后，有着深刻的历史与现实成因，对此本文将从三个方面予以展开。
第一，悠久的普通法传统为法官在权利法典化时代发挥能动性奠定了基础。自诺曼征服后，英国结束了混乱无序的原始法制阶段，进入到普通法时代。[72] 伴随普通法的发展，英国形成了一个专门的法律职业阶层，经过长期的职业训练，出现了所谓的“普通法心智”（Common Law Mind）观念。在此观念的影响下，法官不仅可以发现和总结那些存在于历史传统中的公民权利，而且甚至有时诉诸历史或者经验理性，对抗专制王权。[73] 可以说，司法能动一直是普通法传统中的一股潮流。在英国资产阶级革命过程中，司法独立作为一项基本诉求被写进《王位继承法》，为法官发挥司法能动性去除了外在羁绊。长期的职业训练和独立地位的保障，让法官们能够在权利法典化时代以权利和自由为导向，约束立法权。作为英国的前殖民地，加拿大和新西兰继承了英国的普通法传统，也移植了司法能动的基因。
第二，公民权利保障需求的增加是司法能动的现实诱因。在英联邦国家内部，公民的权利保障需求经历了从少到多的变化。这在“质”和“量”两个层面均有所体现。就权利保障需求的“量”而言，大约以1960年代为界，英联邦国家内部的权利保障需求经历了从零散到集中、从间断到持续的转变。[74] 大量的权利保障需求不仅陆续催生了各国的宪章或权利法案，更是在此后将大量的案件诉至法院门前，迫使法院不得不作出回应。就权利保障需求的“质”而言，虽然宪章和权利法案主要保护的是消极权利，但这并不妨碍越来越多的公民要求法院保障诸如免费医疗服务权、[75] 税收减免权[76] 等积极权利。尽管在这些案例中，各国法院的立场并不一致，但相关诉讼请求事实上为法院发挥能动性创造了诱因。
第三，来自国际层面的影响是司法能动的催化剂。“二战”结束以后，在全球范围内出现了建立司法审查制度的浪潮，[77] 在一定程度上改变了英联邦国家对司法审查权的敌视态度。在权利保障领域，在英联邦国家制定宪章和权利法案之前，由法院负责保障和实施公民权利在国际层面已经成为一项共识。这集中体现在1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》当中。该条约第2条第3款（b）项规定，成员国有责任为保障公民权利而发展司法救济措施。为了尽可能与上述规定保持一致，英联邦国家在宪章和权利法案生效之后，其法院有必要在保障权利过程中发挥更大的作用。此外有证据表明，加拿大法官的司法审查哲学还深受美国同行的影响，而且在司法能动方面，他们比美国同行有过之而无不及。[78] 英国法官的司法能动则受到欧洲大陆的影响，源自德国的比例原则逐渐取代英国传统的合理性原则便是例证之一。在英联邦国家内部，加拿大和英国的司法能动又影响了新西兰法院扩张司法审查权的行为。
（二）法官自我设限的缘由
三个国家的法官打开了司法能动的大门，但没有阔步向前并进行自我设限。这既受到法官对司法审查权认知的影响，也是法官自我保全的一种策略。
一方面，司法克制源自于法官对自身角色的认知。这种认知在很大程度上是由议会至上的历史传统塑造的。“光荣革命”之后，议会取代君主成为英国政治权力的中心。詹宁斯指出，此时“法院已经承认议会有资格通过任何问题的立法以及作出其认为适当的任何规定，所以法院要受议会立法的约束。”[79] 法院接受议会约束的深层原因则在于议会代表了民意，法官过分干预立法被认为是对民主的挑战。在权利保障领域，议会仍然是最重要的权利保障主体。国家保障哪些权利以及如何保障权利，均应由议会决定，法院则在其中发挥辅助作用。
另一方面，法官的自我设限行为也是发展司法审查权的一种策略。对于英联邦国家的法院而言，美国的经验业已表明，司法审查权的稳定发展离不开必要的司法克制。在司法审查权沉默的时代，很少会有人在意法院中存在着“反多数难题”。而一旦法官以能动的姿态出现在公众面前，对其反民主的质疑很快接踵而至，在某些严重的场合甚至会危及司法审查制度本身。在弱司法审查体制下，从最早制定宪章的加拿大算起，法院获得司法审查权的历史不过三十年。在此期间，虽然宪章和权利法案为司法审查权提供了规范依据，但是围绕该权力的正当性所产生的争论却从未停止，当法院发挥能动性时争议和质疑尤其激烈。为了尽可能减少来自外部的批评，提高其他政府分支和普通民众对司法判决的认可度，设定司法能动的边界，有所为有所不为，不失为推动司法审查权稳定发展的明智之举。
（三）对司法审查权差异性的解释
在“有限度的司法能动”行为模式下，加拿大、英国和新西兰的司法审查权之所以存在内部差异，是上述诸因素交互影响的结果。本文将其归纳为以下三点。
第一，宪章和权利法案赋予法院司法审查权的大小会影响法官发挥能动性的信心。法官在规范层面享有的权力越大，能动性程度可能越高。加拿大法官有权宣告立法违宪，有足够的“底牌”和议会就如何解释和适用法律讨价还价。英国法官没有加拿大同行那么积极，因为稍有不慎议会就可能推翻法院的解释，导致其保障权利的努力化为乌有。新西兰法院与议会博弈的资本最薄弱，所以更加保守，轻易不会作出有违立法原意的解释。
第二，司法审查权产生和发展的动力存在差别。加拿大早在1867年《宪法法》中就已建立了司法审查制度，虽然当时只审查中央与地方关系，但它一直延续至今，让法官对司法审查权不会太陌生。此外，加拿大社会出现的权利保障需求较早地转化为支持法院审查议会立法的力量。[80] 英国的 “博纳姆医生案”虽然被认为开创了法院审查议会立法、保障权利的先河，[81] 但后来随着议会地位的上升，已经难觅柯克追寻者的踪迹。进入到《人权法》时代后，英国社会对司法审查权的态度颇为暧昧。在反恐、移民等议题上，法院保障权利的判决多次引起英国政府及两大政党的不满。这会迫使法院收敛锋芒，回避和议会的正面冲突。新西兰不仅在历史上缺少司法审查的基因，而且在《权利法案法》制定过程中，法律共同体乃至普通民众对司法审查的热情并不高，反对者的声音甚至一度成为主流，几乎导致《权利法案法》破产。[82] 在此背景下，法院谨慎地行使司法审查权并不令人意外。
第三，法院受到域外影响的程度不同。加拿大许多政治和法律精英曾在美国接受教育，这不仅推动了宪章的起草，[83] 还影响了宪章生效后法官的司法哲学，提出“欧克斯测试”的迪克森法官本人便深受美国的宪法理论的影响。[84] 在英国，欧洲人权法院的判决倒逼着英国法院在权利保障领域发挥更积极的作用，但其影响不宜被夸大。事实上，《人权法》生效之后，在欧洲人权法院针对英国政府的权利诉讼数量不降反升，[85] 从侧面说明英国法院司法能动的幅度是有限的。对于新西兰而言，各类关于权利的国际公约以及其他西方国家的司法审查经验揭示了法官积极作为的必要性，尽管如此，源自英国的议会至上思想仍然主宰着多数人的法律思维，限制了司法能动的空间。
六、结论
本文揭示了议会主权体制下部分英联邦国家司法审查权运行的一般规律并分析了个中缘由，最后回到本文开篇提出的问题：它们是否或者在多大程度上克服了所谓的“反多数难题”？奉行人大至上体制的我国又能从中获得何种启示？对此笔者分别作答。
（一）“有限度的司法能动”在很大程度上消解了“反多数难题”
为了回避“反多数难题”，美国学者提出了以司法克制为要义的诸多观点。例如，毕克尔主张法院应当奉行“消极的美德”。[86] 比毕克尔更早的泰耶（James Thayer）提出，只有当“立法不仅存在错误，而且这种错误是如此明显，以至于无法提出任何合理的理由为之辩护”的时候，法官才能介入。[87] 然而在本文研究的三个国家，司法克制代表了不同的含义：它与司法能动相伴而生，是法官为了避免过分干预议会立法而采取的一种自我控制和收缩机制。由此形成的“有限度的司法能动”行为模式提供了消解“反多数难题”的英联邦方案，具体可以从三个方面展开。
第一，在权利保障问题上，“反多数难题”成立的前提是，议会不会制定侵权的立法，所以法院没有必要评价立法的效力。然而，司法审查权之所以能在英联邦国家兴起，一个非常重要的原因是，仅靠议会已经无力为权利提供充分保障。在传统议会至上体制下，公民享有自由的前提是议会立法是理性的，不会对其乱加限制。议会立法理性的保障机制主要是“王在议会中”主权结构下君主、上议院院和下议院的互相制约。[88] 随着君主权力的彻底虚化、议会改革的完成以及政党政治的兴起，“王在议会中”的主权结构演变成下议院一家独大的格局，传统的立法理性保障机制逐渐失灵。为了迎合选民的需要或者出于其他功利性考量，被政党或政党联盟把持的议会完全有可能制定侵犯公民权利的法律。[89] 在此背景下，司法审查的作用在于，通过引入外部视角让议会认识到既有立法可能存在的缺陷，然后思考是否有必要加以修改使其回归理性。就此而言，法官通过司法能动保障公民权利，符合了英联邦国家对司法审查权的功能期待。倘若法官一味地消极不作为，议会便缺少了一个重要的协助者，公民权利也难以得到及时救济。
第二，“反多数难题”的一个基本假定是，民主是政治正当性的唯一来源。然而，如果我们把民主理解为普通民众的支持，并看到政治正当性来源的多样性，就会发现司法审查在英联邦国家不仅不是反民主的，而且还有利于提升政治正当性。在民主维度上，既有研究表明，司法审查权在英联邦国家得到了一般民众的拥护，带有较强的民主色彩。例如，根据辛德尔曼等人的调查，在宪章生效以后，有超过三分之二的受访者支持法院行使司法审查权，即便在一些争议较大的问题上，支持法院积极作为的比重仍然高于百分之五十。[90] 虽然英国政府曾多次不满司法判决，表态要废除《人权法》，但由于缺少充分的民意基础，最后只能停留在口号层面。在权利维度上，法官的积极作为可以及时回应英联邦国家的权利保障需求，间接地提高了民众对现行体制的支持力度，增强了体制的正当性。
第三，即便单从法院与议会的关系来看，司法审查究竟在何种程度上是反民主（议会）的，也值得反思。本文的分析表明，在弱司法审查体制下，法官没有一味地开疆拓土，而是保持对议会立法的尊重，尽可能在不推翻议会立法的条件下，实现权利保障效果的最大化。在更多时候，法院只是扮演了一个提示者、辅助者的角色，它通过司法判决（如读入和读出式解读、不一致宣告等）协助议会发现立法的侵权之虞，事实上有助于提升立法的质量。当然，这要求法院应当合理地行使司法审查权，也要求议会对司法审查决定保持开放和反思的态度。因此，司法审查和议会民主并非天然地不相容，而是可以在同一宪法秩序中成为权利的对话者和保障者。
（二）“有限度的司法能动”对我国的借鉴意义
英联邦国家的经验表明，“反多数难题”并不是发展司法审查权的障碍。关键问题是，如何将它安排到人大至上的体制中以及法院应当如何行使此项权力。
在既有制度中，《立法法》第九十九条为法院参与合宪性审查提供了空间。如果最高人民法院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触，可以向全国人大常委会书面提出审查要求。如果其他下级法院发现此类问题，可以向全国人大常委会书面提出审查建议。然而，本条规定的问题在于，它只适用于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，法律及其他存在违宪可能的规范性文件均不受其约束。而且，《立法法》实施以来的实践表明，该条规定取得的积极效果非常有限，没有满足人们对它的功能期待。[91]
党的十九大提出“推进合宪性审查工作”的决断后，有学者提出了发挥法院作用的设想：建立移送审查机制，允许最高人民法院将存在合宪性疑问的法律移送给宪法和法律委员会裁决。[92] 应当看到，移送审查机制扩大了合宪性审查的范围，在程序上贴合《立法法》的既有安排，但却未必能够充分发挥法院参与合宪性审查工作的能力。从产生合宪性疑问的法院到最高人民法院再到宪法和法律委员会，处理周期较长，不利于及时化解争议。再者，“推进合宪性审查工作”只是宪法和法律委员会的职责之一，倘若法院将所有合宪性争议均交其处理，可能会加重其工作负担。
有鉴于此，本文认为，我国可以借鉴英国《人权法》第3条和新西兰《权利法案法》第6条的规定，将合宪性解释作为法院参与合宪性审查工作的方式之一，要求法院尽可能按照与宪法相一致的方式适用相关法律规范。之所以将法院的权力限定在合宪性解释而不包括不一致宣告乃至无效宣告权，是因为和英联邦国家相比，我国法院缺少司法能动的历史基础，盲目地赋予其更高层次的审查权很有可能超出了法院的实际能力。就此而言，合宪性解释或许是一个理想的起点。合宪性解释的积极意义还在于，它有利于及时化解争议，减轻宪法和法律委员会的工作负担，为宪法和法律委员会作出统一的宪法解释提供备选方案。当然，法院的合宪性解释不能约束宪法和法律委员会，后者如不同意可予以纠正或推翻。需要强调的是，为保证此项权力能够健康运行，法院应当恪守权力的边界，既不能像新西兰法院那样为自己发展出不一致宣告权，也不宜以解释的名义过分侵入立法领域。如果穷尽了合理的解释方案仍然无法化解争议规范与宪法的张力，应当及时提交给宪法和法律委员会，由其加以研究解决。当然，以上本文提出的建议尚属功能层面的初步探讨，相关制度的具体构建还需要在规范层面详细展开。
Judicial Review Power and Its Limits under Parliamentary Sovereignty System: Experiences from Commonwealth Countries
Abstract: It is generally acknowledged that judicial review system conflicts with democracy so that cannot be compatible with parliamentary sovereignty system. In fact, from 1980s, some countries from the Commonwealth has explored to merging these two systems together, the results of which were the enforcement of different bills of rights and the establishment of the so called “weak-form judicial review”. From normative perspective, the boundaries of judicial review power are obscure so that judges have to explore by themselves. From practical perspective, the behavior model of judges can be described as “limited judicial activism”. On one hand, they have always expanded boundaries of judicial review power, while on the other hand, they have also reminded themselves to avoid going too far in active direction. This behavior model has resolved the so called “counter-majoritarian difficulty” to a large extent and showed special experiences to China in establishment of constitutionality review system.
Key words: judicial review; counter-majoritarian difficulty; parliamentary supremacy; limited judicial activism; rights protection
[1] 参见[美]亚历山大•M•毕克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第17-30页。
[2] See Mark Tushnet, Alternative Forms of Judicial Review, 101 Michigan Law Review 2781, 2786 (2003).
[3] See Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism, 49 The American Journal of Comparative Law 719, 744 (2001).
[4] 参见何海波：《没有宪法的违宪审查——英国故事》，载《中国社会科学》2005年第2期，第109页。
[5] 参见程雪阳：《司法审查的第三条道路——弱司法审查的兴起、发展及其中国意义》，载《甘肃行政学院学报》2011年第5期，第99页。
[6] 参见李蕊佚：《议会主权下的英国弱型违宪审查》，载《法学家》2013年第2期，第170-172页；张鹏：《加拿大司法审查对话体制的比较优势与运行困境》，载《国外社会科学》2018年第1期，第106-108页。
[7] 参见翟小波：《代议机关至上，还是司法化？》，载《中外法学》2006年第4期，第429-430页。
[8] 参见李林、翟国强：《健全宪法实施监督机制研究报告》，中国社会科学出版社2015年版，第97-101页。
[9] See Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada 37 (5th ed., Thomson Carswell, 2007).
[10] See David Erdos, Delegating Rights Protection: The Rise of Bills of Rights in the Westminster World 100-101 (Oxford University Press, 2010).
[11] See Janet L. Hiebert & James B. Kelly, Parliamentary Bills of Rights: The Experience of New Zealand and the United Kingdom 248-250 (Cambridge University Press, 2015).
[12] 关于加拿大、英国和新西兰法院在制定宪章或权利法案前审查议会立法的概况，分别参见Peter W. Hogg, supra note 9, at 431-432; Thom. Robert Leckey, Bills of Rights in the Common Law 56-59 (Cambridge University Press, 2015); Andrew Butler & Petra Butler, New Zealand Bill of Rights Act: A Commentary 37-38 (Lexis NZ Ltd., 2005).
[13] See Edwards v. Canada (Attorney General) [1930] AC 124 at para 45.
[14] See Robert Sharpe & Kent Roach, The Charter of Rights and Freedoms 67-69 (Irwin Law Inc., 2017).
[15] Id.
[16] See R. v. Big M Drug Mart Ltd. [1985] 1 SCR 295 at 334.
[17] See Re. B. C. Motor Vehicle Act [1985] 2 SCR 486 at 513.
[18] See R. v. Oakes [1986] 1 SCR 103 at paras 69-71.
[19] See Dieter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence, 57 University of Toronto Law Journal 383, 384 (2007).
[20] 同注4引文，第111-116页。
[21] See H. W. R. Wade. Administrative Law 293-294 (Oxford University Press, 2009).
[22] See Michael Taggart, Proportionality, Deference, Wednesbury, 3 New Zealand Law Review 423, 436 (2008).
[23] See Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service [1985] AC 374 at 410.
[24] See R. v. Secretary of State for the Home Department, ex p. Brind [1991] 1 AC 696 at 762-763.
[25] Id., at 766-767.
[26] See de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing [1999] 1 AC 69 at 80.
[27] See R (Daly) v. Secretary of State for the Home Department [2001] UKHL 26 at para 27.
[28] 参见[德]安德烈亚斯•冯•阿尔诺：《欧洲基本权利保护的理论与方法——以比例原则为例》，刘权译，载《比较法研究》2014年第1期，第188页。
[29] See Andrew Butler & Petra Butler, supra note 12, at 38-39.
[30] See Moonen v. Film and Literature Board of Review [2000] 2 NZLR 9 at para 19.
[31] See Taylor v Attorney-General [2015] NZHC 1706 at para 77.
[32] See Ministry of Transport v Noort [1992] 3 NZLR 260 at 283-284.
[33] See Solicitor-General v. Radio New Zealand Ltd [1994] 1 NZLR 48 at 62; Television New Zealand Ltd v. Quinn [1996] 3 NZLR 24 at 58.
[34] See supra note 30, at para 18.
[35] See Paul Rishworth et al, The New Zealand bill of rights 182-183 (Oxford University Press, 2003).
[36] See Vriend v. Alberta [1998] 1 SCR 493 at 496.
[37] See Ghaidan v. Mendoza [2004] 2 AC 577 at para 44.
[38] See R. v. Sharpe [2001] 1 SCR 45 at 50.
[39] See R. v. A. (No. 2) [2002] 1 AC 45 at para 44.
[40] See Flickinger v. Crown Colony of Hong Kong [1991] NZLR 439 at 440.
[41] See Simpson v. Attorney General [1994] 3 NZLR 667 at 669-671.
[42] See R.W.D.S.U. v. Dolphin Delivery Ltd. [1986] 2 SCR 573 at 575.
[43] See Dunmore v. Ontario (Attorney General) [2001] 3 SCR 1016 at 1021-1024.
[44] See Retail, Wholesale and Department Store Union, Local 558 v. Pepsi-Cola Canada Beverages (West) Ltd. [2002] 1 SCR 156 at 160.
[45] 例如，由受益人和政府共同出资的生活津贴，已经被认为构成《人权法》和《欧洲人权公约》规定的“财产”，国家在提供此类津贴时应当一视同仁。无需受益人出资的补贴，例如为残疾人提供的救济金，同样被认为构成受保护的“财产”。参见Merris Amos, The second Division in Human Rights Adjudication：Social Rights Claims Under the Human Rights Act 1998, 15 Human Rights Law Review 549, 553 (2015).
[46] Id. at 555-556.
[47] See Lawson v. Housing New Zealand [1997] 2 NZLR 474 at 487-488.
[48] See Kent Roach, The Supreme Court on Trial: Judicial Activism or Democratic Dialogue 172 (Irwin Law, 2001).
[49] See James B. Kelly, Governing with the Charter: legislative and judicial activism and framers' intent 141 (UBC Press, 2014).
[50] See supra note 48, at 157.
[51] See R. v. Edwards Books [1986] 2 SCR 713 at 779.
[52] See R. v. Butler [1992] 1 SCR 452 at 467.
[53] See RJR-MacDonald v. Attorney General of Canada [1995] 3 SCR 199 at para 153.
[54] See R v. Laba [1994] 3 SCR 965 at para 84.
[55] See supra note 14, at 78.
[56] See RJR-MacDonald v. Attorney General of Canada [1995] 3 SCR 199 at para 160.
[57] See Tom Hickman, Proportionality: Comparative Law Lessons, 12 Judicial Review 31, 41(2007).
[58] See Dunmore v Ontario(Attorney-General) [2001] 3 SCR 1016 at para 57.
[59] 截至2017年7月，英国法院针对议会立法共发布了39份不一致宣告。参见Ministry of Justice, Responding to Human Rights Judgments: Report to the Joint Committee on Human Rights on the Government’s Response to Human Rights Judgments 2017-18 28 (November 2018, Cm 9728).
[60] See Re S, Re W [2002] 2 AC 291 at para 40.
[61] See R. v. A. (No. 2) [2002] 1 AC 45 at para 108.
[62] See R. v. Inland Revenue Commissioner [2005] UKHL 30 at para 17.
[63] See Ghaidan v. Mendoza [2004] UKHL 30 at para 121.
[64] See Aileen Kavanagh, Constitutional Review under the UK Human Rights Act 73 (Cambridge University Press, 2009).
[65] See Taunoa v. Attorney-General [2006] NZSC 95 at para 8.
[66] See R v. Chatha (No 2) [2008] NZCA 466 at para 32.
[67] See Claudia Geiringer, On a Road to Nowhere: Implied Declarations of Inconsistency and the New Zealand Bill of Rights Act, 40 Victoria University of Wellington Law Review 613, 627 (2009).
[68] See Belcher v. Chief Executive of the Department of Corrections [2007] 1 NZLR 507 at paras 57-59.
[69] See Boscawen v. Attorney-General [2009] 2 NZLR 229 at paras 50-55.
[70] See The Attorney-General v. Taylor & ORS [2017] NZCA 215 at paras 163-173.
[71] 张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第13页。
[72] 参见程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第47-48页。
[73] 参见李栋：《通过司法限制权力——英格兰司法的成长与宪政的生成》，北京大学出版社2011年版，第241-247页。
[74] See David Erdos, supra note 10, at 66-67, 86-87, 109-110.
[75] See Eldridge v. British Columbia (Attorney General) [1997] 3 SCR 624 at para 97.
[76] See Humphreys v. Revenue & Customs Commissioners [2012] UKSC 18 at paras 2-3.
[77] See Tom Ginsburg, Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asian Cases 90-104 (Cambridge University Press, 2003).
[78] See Peter W. Hogg, supra note 9, at 64-65.
[79] 参见[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，三联书店1997年版，第167页。
[80] 例如，早在1930年代，加拿大就出现了制定权利法案的主张，“二战”期间政府对少数族裔自由的压制进一步强化了这些主张，因此加拿大在1960年就制定了第一部权利法案，只不过由于法官群体的消极态度，这部法案没有取得很好的效果。See Stephen Gardbaum, The New Commonwealth Model of Constitutionalism: Theory and Practice 98-100 (Cambridge University Press, 2013).
[81] 参见张千帆：《宪法学导论：原理与适用》，法律出版社2008年版，第155-156页。
[82] See Janet L. Hiebert & James B. Kelly, supra note 11, at 41-42.
[83] See David Erdos, supra note 10, at 59.
[84] See Robert Sharpe & Kent Roach, Brian Dickson: A Judge's Journey 334 (University of Toronto Press, 2003).
[85] See David Erdos, supra note 10, at 116-117.
[86] 参见[美]亚历山大•M•毕克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第四章。
[87] See James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harvard Law Review 129, 144 (1893).
[88] See A. V. Dicey, Introduction of the Study of the Law of the Constitution 407 (10th ed., Macmillan & Co. Ltd., 1961).
[89] See Colm O’Cinneide, Human Rights and the Constitution, in The Changing Constitution 71-72 (Jeffrey Jowell & Dawn Oliver eds., 8th ed., Oxford University Press, 2015).
[90] Quoted from Jeffrey Goldworthy, Judicial Review, Legislative Override and Democracy, 38 Wake Forest Law Review 451, 465 (2003).
[91] 参见林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，载《中外法学》2018年第4期，第943-945页。
[92] 参见孙煜华、童之伟：《让中国合宪性审查制形成特色并行之有效》，载《法律科学》2018年第2期，第57-58页。