一、 我国代表人诉讼制度的立法价值及司法实践

（一）《民事诉讼法》代表人诉讼制度的立法价值

随着我国社会主义市场经济的飞速发展，各市场主体之间的交易更加频繁，民事法律关系更加复杂，在为市场经济带来活力的同时，人数众多的群体性纠纷数量也不断上升,为降低诉讼成本，提高审理效率，维护社会稳定，我国《民事诉讼法》五十三条、五十四条规定了两种形式的代表人诉讼制度。制度设计初衷是为了让群体性纠纷中分散的诉讼主体集中起来，通过诉讼权利的集中行使，提高诉讼效率，同时减轻原告诉讼负担，增加原告诉讼能力，平衡原被告之间力量对比。我国代表人诉讼制度作为解决群体性纠纷的诉讼模式，其法律价值体现在通过法律对个体行为的激励，使个体遵从法的指引，做出法律所要求和期望的行为，矫正群体社会中的不法行为，最终实现法律所设定的整个社会关系的模式系统的要求，取得预期的法律效果，形成理想的法律秩序。

（二）《民事诉讼法》代表人诉讼制度在我国的司法实践

从近年来法院处理群体性纠纷的司法实践情况来看，《民事诉讼法》第五十三条确立的人数确定的代表人诉讼虽然在适用的数量上有明显呈下降趋势，但在一些法院都有不同程度的适用。而《民事诉讼法》第五十四条确立的人数不确定的代表人诉讼在我国司法实践中比较鲜见。导致代表人诉讼制度被搁置的原因是多方面的。从制度本身来看，《民事诉讼法》及相关司法解释关于代表人诉讼的规定过于原则，对推选成功的标准、协商的方式、代表人的选定条件等问题缺乏细致规定，导致代表人的推选不具有可操作性。另一方面，法律并没有赋予代表人足够的代表权限，代表人处分被代表人的实体权利时仍然需要其本人单独授权，这种设计虽然可以充分保障被代表人的权利，但也容易使诉讼程序变得繁琐而冗长，甚至陷入僵局。

从外部司法条件来看，代表人诉讼制度的应用受到多重因素的制约。首先，在当前以案件数、结案率等统计数据为主要指标的绩效考核体系的情况下，有的法院在共同诉讼、群体性诉讼的立案上，不恰当的限制诉的合并、行使诉的分离等权力，使得代表人诉讼的功能得不到发挥。例如，在南京“高尔宝”维权事件中，诉讼代理人庆桂萍等人代表1354名受害者将“高尔宝”生产商及其经销商、委托宣传方和刊登广告的媒体起诉至南京市中级法院，但却被南京中院以“不适合共同诉讼”为由驳回。其次，最高人民法院针对群体纠纷出台的司法解释，进一步导致代表人诉讼制度在解决群体纠纷中被搁置。最高法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》规定“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这就等于排除了《民事诉讼法》第五十四条所规定的人数不确定的代表人诉讼在此类情况下的适用。

二、 证券纠纷代表人诉讼制度的创新

由于上述原因的存在，代表人诉讼制度在证券诉讼领域长期处于休眠状态。近年来，随着我国证券市场的活跃和社会主义法制建设的不断进步，法院在处理证券群体性纠纷方面积累了大量的审判经验，适用代表人诉讼制度的司法条件日益成熟。2020年3月1日，新修订的《中华人民共和国证券法》正式实施，该法第九十五条第三款直接赋予了投资者保护机构作为诉讼代表人参加诉讼的权利，并在诉讼成员范围的确定上采用“明示退出、默示加入”的方式，开创了我国代表人诉讼的新形式。在此基础上，上海金融法院于2020年3月24日对外发布了《关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定》（以下简称《代表人诉讼规定》），该规定是全国法院首个关于代表人诉讼制度实施的具体规定，针对代表人推选、代表人权限范围、投资者保护机构的权力范围等方面做了大量有益的探索。

（一）明确规定了权利登记的程序和操作规范

《代表人诉讼规定》确定了权力登记前置审查程序，并依托信息化手段建立了投资者权利登记配套机制。在证券纠纷诉讼中，投资者人数众多且分散，在发出权力登记公告前，法院通过阅卷、调查和询问当事人、组织双方听证等方式对被诉证券侵权行为的性质、诉请的基础侵权事实等进行前置审查，以此确定权利登记的范围，更有利于引导投资者进行权利登记。

《代表人诉讼规定》明确了投资者权利登记的具体操作流程，建立代表人诉讼在线平台，并与证券登记结算结构建立电子交易数据对接机制，按照法院审查确定的权利登记的范围，通过该机制的核验来确定适格投资者名单，并获得相应交易记录。投资者只需要简单登记原被告信息及诉请金额即可完成登记，不再需要填写起诉事实与理由和准备交易记录等材料，简化投资者权利登记材料，减少了登记所需成本。

（二）通过统一的特别授权模式，使代表人权限得到扩张。

按照《民事诉讼法》的规定，诉讼代表人处分实体权利时，须经被代表人的当事人单独授权，大大限制了诉讼代表人诉讼权利的行使。在集团诉讼中，对选定了代表人且未退出诉讼的当事人的而言，本身意味着对代表人相当程度的信任。《代表人诉讼规定》第二十七条规定：“投资者在进行权利登记时，应当明确表示对代表人的特别授权。不同意特别授权的，可以另行起诉。”这条规定在诉讼契约理论基础上，创新性规定了统一的特别授权模式，使代表人的代表权限得到扩张，省去了被代表人单独授权的复杂程序，法院也无需再对代表人的代理权限进行审查，提高了集团诉讼的审理效率。同时《代表人诉讼规定》也赋予被代表人选择退出的权利，充分保障诉讼参与人的自由选择权。

（三）将“明示退出”这一新的诉讼模式贯穿于整个代表人诉讼过程。

以当事人明示加入或退出为标准，当前世界证券集团诉讼可以分为加入制和退出制两种模式。加入制“共同诉讼”严格遵循形式主义，要求权利人必须履行登记程序才能成为适格诉讼主体。这种通过明示确认将不确定的人数确定化的认证方式，使得诉讼参与人局限于进行登记的权利人。但证券侵权纠纷中由于上市公司股东众多，分布广泛，容易使投资人诉讼成本增加，效率低下。与之对应的退出制诉讼模式，即法院公告期内没有明确申请退出的即被视为同意参加诉讼。这种“法律推定主义”本质是实用主义，在尊重权利人选择 权的前提下，将诉权的行使提供了一个可操作的规则，是对严格形式主义的衡平。法院对此案件的审理和裁判对尽可能多的受 害者产生约束力，保障了法律适用和司法判决的统一性 。

三、 证券纠纷代表人诉讼制度的司法实践及困惑

（一） 前置审查程序的局限性

《代表人诉讼规定》确定了权利登记的前置审查程序，通过对被诉证券侵权行为的性质、诉请的基础侵权事实等进行审查，确定权利登记范围。但实践中，部分案件不经过实体审理难以确定权利登记范围。例如我们熟悉的“诱多型虚假陈述”，虚假陈述人故意违背事实真相发布虚假的利多消息，或者隐瞒实质性的利空消息不予公布或不及时公布，导致投资者在股价处于相对高位时追加投资从而产生损失。投资者在虚假陈述实施日后至揭露日或者更正日之前买入该证券的，而后因卖出或者持续持有该证券而产生的亏损，属于法律上认为的虚假陈述人应当承担赔偿责任的损失范围。因此，只有明确了虚假陈述实施日、虚假陈述揭露日或更正日，才能明确该案件项下投资者的范围。这种情况下，仅以书面审查和组织当事人听证的方式很难确定权利登记的范围，需要法院突破前置审查的程序束缚，根据实际情况对案件性质及侵权事实进行实质性审查，以此满足确定权利登记范围的需要。

（二）代表人的选定的有效性

在普通诉讼代表人制度中，诉讼代表人的选定十分重要，既要充分尊重当事人的合意，又要确保选任的代表人能够充分、公正的表达当事人的诉讼主张。《代表人诉讼规定》对此明确规定了“先推选、后协商、再指定”的操作流程。但是实践中，代表人的推选情况十分复杂。在证券赔偿纠纷中，绝大多数情况下，投资者互不相识，在对彼此没有了解的情况下，单靠投资者自行推选代表人是极其不现实的，因此，“先推选”这一环节可能不具有实操性。这时候，以法院为主导的协商和指定环节就显得十分重要。虽然《代表人诉讼规定》第二十二条规定了诉讼代表人候选人的条件，但我国证券民事赔偿案件中投资者绝大多数为自然人投资者，他们不论是在诉讼请求、利益诉求份额上，还是在诉讼能力、诉讼知识的储备方面，并没有多大差别。因此，仅凭《代表人诉讼规定》原则性的规定，法院较难选出真正合适的代表人。根据《代表人诉讼规定》的规定，在代表人推荐和协商过程中，当事人应当使用法院指定的在线平台进行网络投票，但并未规定最低参与投票人数，当参与投票人数较少的情况下，从全局看，恐怕难以实现大范围提高诉讼效率的目的。

诉讼代表人的推选、协商、指定过程，是一个提高代表人诉讼效率与保护投资者的诉讼权利平衡的过程，但现实中也存在前述提及的或未提及的各种无法选定代表人的情形，或不愿意加入代表人诉讼的人数过多的情况，这时《代表人诉讼规定》难以客观实施，实际操作中存在的诸多问题还有赖于法院在实践中的引导。

（三）缺少专业证券诉讼代表机构

相比于普通代表人诉讼，特别代表人诉讼省去了代表人推选、权利授权等环节，投资者保护机构作为代表人直接接受投资者委托，避免了代表人意见不一致的协调工作，加快了诉讼进程。“明示退出、默示加入”的规则也使得更多投资者的权利保护可以得到覆盖。

目前我国证券市场中常见的投资者保护机构主要是中国证券投资者保护基金有限责任公司及中证中小投资者服务中心有限责任公司。未来在特别代表人诉讼路径打通后，以现有投资者保护机构的规模很难接受众多投资者的委托。投资者保护机构的不足必然会限制其作为特别代表人的功能。因此，应当积极探索扩展特别代表人的法定范围或增设用于进行特别代表人诉讼的投资者保护机构的可行路径。

（作者单位：中泰证券股份有限公司法律事务部）