内容摘要：祖先崇拜是中国古代文化的一个显著特征，也是中国古代的主要宗教形式。在祖先崇拜观念影响下，中国人并不将个人视为独立的个体，而认为个人是家族生命潮流中的一环，并形成了通过生育子孙实现家族延续的香火观念。对香火延续的追求深刻影响了中国人的思维方式以及传统中国的法律制度设计，不论是在传统中国的婚姻家庭立法中，还是在“杀一家三人”“存留承祀”等死刑立法中，都可看到古人对香火的关注与保护。不仅如此，对药家鑫案、黄洋案的分析表明，香火观念仍存在于当下中国，并影响着部分民众对杀人与死刑的理解。然而，在倡导科学与平等的现代中国，香火因被认为是封建宗族思想的遗留而越来越不为人所认可，与此同时，以个体权利为核心的现代法律体系已不能理解中国人的家庭主义生命观，亦不再关注民众的香火问题。

论文结构
一  问题的提出
二 中国人的祖先崇拜和香火观
      中国人的祖先崇拜和家庭主义生命观
      香火观与中国传统法律之构建
三  传统中国人的香火观与死刑观
   香火与“杀一家三人”
      香火与“存留承祀”
四 现代中国人的香火观与死刑观
      香火与杀人偿命
      香火与死刑和解
五  结语

   一、问题的提出
   在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中，苏力教授以《秋菊打官司》这一电影作品为例对中国法治建设中的法律移植现象进行了反思。苏力教授指出，电影主人公秋菊因村长踢了其丈夫的下体而试图向国家寻求一个说法，但根据西方普世观念构建的中国法律更为重视对身体健康权的侵害，而没有将秋菊们所关心的说法纳入其中。这导致的结果是，秋菊努力地想从正式法律体系中获取一个说法，正式的法律制度却始终无法理解并回应秋菊的说法。在苏力看来，秋菊的困惑说明了西方法治的非普世性，中国的法治建设应当破除对法律移植的迷信，理解和认真对待秋菊的困惑。在此之后，《秋菊打官司》成为了中国法学界极为关注的一部电影，众多学者围绕秋菊问题展开了讨论。然而，如岳林博士所言，秋菊在当代法学研究中似乎已经成为了一个符号，她被视为中国民间法的代言人，一定意义上还被认为是众多有待启蒙的“法盲”之代表，却很少有人去真正回应秋菊的困惑，即便苏力自己也没有展开对秋菊说法本身的讨论。
   基于这一疑问，赵晓力从香火的角度对秋菊的说法进行了分析。赵晓力指出，“如果说秋菊是一个维权先锋，那么她要维护的，并不是什么她或她丈夫的个人权利，而是一种普遍的生育的权利，一种对于生殖的古老信仰：破坏生殖是最大的犯罪。”在电影开始，村长之所以踢了秋菊丈夫庆来的下身，并不是因为庆来违规盖辣子楼，而是因为他骂了本就没有儿子的村长断子绝孙这样的狠话。对此，秋菊承认庆来的言论是极不得体的，甚至认为村长可以因此踢其丈夫几下。但秋菊认为，村长不能因为庆来断子绝孙的辱骂，便真的要让秋菊一家断子绝孙。在乡土社会之中，踢别人下身的行为是非常过分的，尤其是对尚无子嗣的庆来而言，这威胁到了庆来家的香火延续。在秋菊看来，村长没有把握好这其中的尺度，他应当对其过分行为负责。而两家的纠纷之所以最终化解，则是因为在村长的帮助下，秋菊保住了孩子，庆来家实现了香火延续。
   笔者认为，赵晓力指出了秋菊问题的关键，但其对香火本身的理解并不充分，将香火理解为一种难以描述且难以理解的生育本能事实上低估了香火在中国文化中的重要意义。与西方基督教信仰不同，祖先崇拜是传统中国人的主要宗教形式。在祖先崇拜观念影响下，中国人并不将个人视为独立的个体，而认为个人是家族生命潮流中的一环，并形成了通过生育子孙实现家族延续的香火观念。中国人的香火观念背后隐含的是中国人对生命与生命意义的独特思考，这样一种对香火延续的追求深刻影响了中国人的思维方式以及传统中国的法律制度设计。理解了香火概念，不仅能帮助我们理解秋菊的说法，同样有助于我们理解中国人的思想世界与中国社会的法律制度设计。对此，本文首先对中国人香火观之形成机理，以及这种香火观念影响下中国人的家庭主义生命观予以阐释，进而以死刑为例，尝试说明中国人的家庭主义生命观如何影响了中国人的法律观念与法律制度设计。
   二、中国人的祖先崇拜与香火观
   （一）中国人的祖先崇拜与家庭主义生命观
   在不同的文化中，社会对人有不同的理解。如许烺光所言，“中国的人性观并不把人看作是一个固定的实体，他必须与其关系网内的其他人保持一种动态的平衡关系。”中国人不会将自己看作世界的中心，而是认为个人被嵌置于社会网络之中。这其中，家庭是中国人最为重要的关系网络。对信奉祖先崇拜的中国人而言，家庭不仅是一个血缘组织、事业组织，还是人的超越之所，其能够在家庭之中获得生命的超越性价值体验。
   长久以来，中国人没有宗教信仰似乎已成为一个基本共识。如胡适便提出，“中国是一个没有宗教的国家，中国人是个不迷信宗教的民族。——这是近年来几个学者的结论”。事实上，祖先崇拜是中国古代文化的一个显著特征，也是中国古代的主要宗教形式。早在商周时期，祖先崇拜便已非常发达。商人认为，祖先的灵魂与上帝及其他自然神共同存在于一个空间中。徐复观指出：“殷人的宗教生活，主要是受祖先神的支配，他们与天、帝的关系，都是通过自己的祖宗作中介人。”在商人的观念中，“祖先既能致福，又能降祸，几乎掌握当时商人生活的一切。同时，在商人的心目中，祖先死后可在帝左右，成为商人与帝的中介者，又具有帝之神能，所以商人崇拜祖先，向祖先求年、求雨、求致福勿降祸。”到周朝时，祖先崇拜仍旧非常繁，周人同样认为自己的祖先在上帝的左右，并以祖宗作为上帝与人王之间的中介者。自汉代以来，儒家建构了一套以郊祀与天子宗庙为代表的儒家祭祀体系，天子祭祀昊天大帝，普通百姓则祭祀自己的祖先。如王充所言，“世信祭祀……谓死者有知，鬼神饮食，犹相宾客，宾客悦喜，报主人恩矣。”到宋代时，祭祀权的下移让祖先崇拜日趋兴盛。祖先崇拜构成了传统中国人生活的基本精神背景，构成了他们生活的基本准则。
   受祖先崇拜观念影响，传统中国人相信人具有魂魄，人死之后魂魄会转化为祖先。也就是说，正常死亡并不是一种真正的死亡，因为正常死亡的人灵魂会转化为祖先，而“一个死者丧礼的全过程实质上是他由人转化为祖先的演变过程。”肉体生命的结束并不意味着人格的消失，而作为祖先的灵魂需要接受后代定时的祭祀，否则祖先就会变成饿鬼，乃至成为阴间的乞丐、强盗。在此观念影响下，祭祀祖先成为中国人最为重要的宗教性活动，而家庭中的男性后代则将定时祭祀祖先视为一项重要职责。祭祀的持续性则要求必须能够传宗接代。只有生育子孙，通过子又生孙，孙又生子的传宗接代才能实现血脉的延续，一个家族的香火才能得以保存。这便是为什么中国人会以“子孙满堂”、“四世同堂”作为人生之大乐事，而“断子绝孙”就成了中国人言语冲突中最恶毒的语言。因为只有个人为家庭生育了儿子，个人才能够在家族绵延中超越死亡，获得不朽的价值和意义。在此，中国人形成了一种非个体主义生命观，一种基于家庭的生命观与死亡观。
   中国人的家庭主义生命观首先表现在生命来源问题上。在现代人权理论看来，坚持生命权的天赋性质是自然正当的，不论是认为生命来自于父母，还是来自于国家，都是一种人格不成熟、不自立的表现。而中国人从家庭的角度来理解生死，认为个体之生命来源于祖先父母。在中国人看来，生命并非始于个人，止于个人，而是如同流水一般，从祖先处向下流淌，流经自己，继续向未来的子子孙孙流去。这其中，个人只是家族生命潮流中的一环，只是家庭这棵大树的一个枝杈。滋贺秀三便指出，“父亲和儿子既是在现象上的分开的个体，又是在本源上的一个生命的连续，祖先的生命在子孙之中继续生存、继续扩大的情况是事情的本质性的实体。”“身也者,父母之遗体也。”“身体发肤，受之父母”在中国人看来是再明白不过的常识，相反，认为生命权是与生俱来，而与自己的父母祖先无关的言论是绝难让人接受的。
    中国人的家庭主义生命观还表现在对自身生命的决定上。与西方文化强调生命的个体性不同，在中国人看来，“身体发肤，受之父母，不敢毁伤”，“为人子者……不登高，不临深，不茍訾，不茍笑。孝子不服暗，不登危，惧辱亲也。父母存，不许友以死。”既然生命来源于父母祖先，就需要承担对父母祖先的伦理责任。这其中，最为重要的三项责任是生养儿子、为儿子娶媳妇并为父母养老送终。生养儿子与为儿子娶妻是为了实现家族生命的继续传承，为父母养老送终则是为了保障父母顺利回归祖先行列，这些伦理责任都是围绕香火延续而展开。在这种伦理责任观念影响下，一个人就不能自主地处理自己的生命。如不能选择自杀，或将自己置于危险之中，轻率的自杀或冒险行为会被认为是没有责任感、不成熟的表现。中国人生命观的非个体主义性质在家庭医疗决定中表现得尤为明显。在西方社会，自主性原则认为病人有最终的权威来作出医疗决定，尊重有行为能力的病人的自我决定权是非常重要的。而在中国，“如果一个病人因认为自身的生命已无价值而拒绝接受治疗，而他的亲属认为这与客观的善的观念不符，这时病人的意愿将不被尊从，不管他是否是有行为能力的人。”在个人主义观念看来，生命与死亡这些重要问题不应当由别人决定，即便是自己的家属。但在中国人看来，正是由于这些问题非常重要，才不能交由个人自我决定。
   中国人的家庭主义生命观亦表现在死亡后果的非个体性中。现在的农村仍然有“全乎人”这样一种说法，所谓全乎人，是指身体健康，没病没灾，父母、公婆、丈夫、孩子都健在的妇女。“全乎人”这一称呼非常形象地体现了中国人对“父母俱存，兄弟无故”这一人生乐事的追求，也体现了中国人对“人”的基本理解，即将人置于社会关系网络之中予以理解。相反，家庭内部成员的非正常死亡，不仅会影响到自身伦理责任的实现，还会影响家庭中其他人的生命价值体验。如果父母过早死亡，就可能会出现“子欲养而亲不待”的情况。不仅父母未尽到抚养子女成人的责任，子女的伦理责任也是无法充分实现，而让儿女产生强烈的悔恨感。如果子女先于父母死亡，就会出现我们常说的“白发人送黑发人”的人生悲剧。之所以认为这是悲剧，是因为对子女而言，“死后的祭祀和生前的奉养、死亡时的丧葬一起构成了对父母的义务即‘孝’的三样态之一”。无法给父母养老送终，更不能祭祀父母，子女的人生将会因伦理责任未实现而不完满。相比之下，子女的过早死亡可能会给父母带来“生无所养、死无所葬、亡无所祭”的后果。这其中，断宗绝嗣是这样一种家庭主义生命观所可能带来的最严重后果，其将会导致某一家族的祖先无人祭祀，成为无人供养、四处乞食的孤魂野鬼。
   （二）香火观与中国传统法律之建构
    贺雪峰教授将人的行动理由或行为意义区分为本体性价值、社会性价值与基础性价值三个不同层次。本体性价值即关于人的生命意义的思考。在贺雪峰看来，对农民而言，构成安生立命的基础是传宗接代，也就是通过繁衍子孙来延续个体有限生命的意义。社会性价值是关于人与人之间关系、个人在群体中获致的位置及评价，个人如何从社会获取意义的价值理念。在乡土社会中，这表现为在遵守社会多数人的共识体系的前提下，通过个体的努力获得社会的荣誉与声望。基础性价值是指人作为生命体延续所必须的物质条件，它所体现的是人与自然的关系。这其中，本体性价值具有根本的意义，其对社会性价值和基础性价值具有规范和指导的作用。
    就生活于乡土社会中的传统中国人而言，生活中存在着面子竞争，但面子竞争属于社会性价值层面的竞争，社会性价值要服务于人的本体性价值。物质积累是重要的，但生命价值的实现并不是依赖于物质财产的积累。如许烺光所言，“家无后嗣的父亲无法使自己有权有势。他越是权力大，越是富有，他就越是成为别人嫉妒和同情的对象，而他自己也越觉得左邻右舍都在嘲笑他。就是别人讥笑他，他也毫无办法，因为他自己很清楚这一点，一个没有儿子的父亲就好比一棵没有根的树。”与基督教信仰不同，中国人的本体性价值以世俗社会生活为基础，却又超越个体生命的界限，将自己生命融入“祖祖辈辈而来，子子孙孙而去”的香火绵延之中。对于中国人来说，只有传宗接代才能使生活具有意义，通过香火延续，个人才能够在家族绵延中超越死亡，获得不朽的价值和意义。相反，一个人如果没有结婚便死亡，或结婚后没有儿子，便没有完成祖先所期待的伦理责任，当他死后，便会面临无法转化为祖先的困境。
   香火观是中国人家庭主义生命观的最核心部分，对香火延续的追求深刻影响了中国人的思维方式以及传统中国的法律制度设计。例如，传统中国的婚姻家庭制度便将实现香火延续视为最重要的目的。在古人看来，“昏（婚）礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后世也，故君子重之”。与现代人将婚姻视为爱情的延续不同，古人将婚姻视为将已逝的祖先和未来的后人连结起来的不可或缺的一环，它通过两个家族的联姻来实现传宗接代的目的。在家庭成立之后，每个家庭都尽可能生育多个儿子。在此，“多子多福”观念成为传宗接代观念的一种自然延伸。为了保障香火延续，在传统中国的法律制度中，“无子”成为丈夫出妻的法定事由之一。而如果已婚男性一直未能生育儿子，则需要从同姓血缘近亲中过继他人之子为己子，嗣子可以取代嗣父母缺失的“儿子”的地位，让家族香火得以延续。事实上，中国人的家庭主义生命观不仅影响了传统中国的婚姻家庭制度，同样影响了中国人的死刑观念与国家的死刑制度设计。
   三、传统中国人的香火观与死刑观
   在强调祖先崇拜的传统中国，实现香火延续是一个家庭最为重要的任务。香火延续对中国人而言是极为重要的利益诉求，也是古代法律所关注并着力保护的重要法益。
   （一）香火与“杀一家三人”
    基于中国人的家庭主义生命观，杀人不仅仅是对个体生命的剥夺，同样会对家庭造成严重伤害，甚至可能会危及整个家庭的本体性价值。在古代中国的刑法中，有关“杀一家三人”的法律规定最能体现这样一种对香火的保护。自唐至清律法中都规定了“十恶”之罪，十恶之罪是古人看来恶性极大的十类刑事犯罪。这其中，谋反、谋大逆、谋叛、大不敬是指向侵犯皇权和国家安全的犯罪，恶逆、不孝、不睦、不义、内乱则是指卑者侵犯尊者的犯罪，只有杀一家非死罪三人及支解人这两种犯罪是因为犯罪行为极其残忍而被列入“十恶”。卜正民教授指出，之所以认为杀一家三人极其残忍，是因为在中国人的观念中，祭祀祖先是极为重要的事情，此类仇杀有可能会毁灭一个家族致使其祖先得不到后辈的祭祀。闵冬芳副教授亦指出，与一般的杀死多人相比，杀害一家三人及三人以上的结果很可能使被害之家宗嗣永绝，这在敬祖崇宗、注重血脉传承的中国古人看来，其性质和后果当然比杀死非一家多人更为严重，所以才特立罪名予以严惩。笔者认为，通过考察清代杀一家三人罪的立法变迁，便能发现，立法者会通过加强对此类犯罪的惩罚对民众的香火利益予以保护，而香火同样也能够成为法律剥夺的对象。
   唐律规定，杀一家非死罪三人，及支解人者，皆斩，妻、子流两千里。之后，宋律沿袭了唐律规定。及至明朝，出现了凌迟刑，规定杀一家三人之首犯凌迟处死，财产断付死者之家，妻、子流两千里。之后，清朝继承了明朝有关杀一家三人的规定，与此同时，清代创制了“杀一家四命以上”、“杀一家三四命阉割”等新例，进一步加重了对犯罪人及其家庭的惩罚。按清律“杀一家三人”条，凡杀一家非死罪三人，首犯凌迟处死，财产断付死者之家，妻子流两千里。在王之彬杀人案中，乾隆皇帝针对杀一家三人以上的情形，进一步提高了对犯罪人家庭的惩罚力度。
   王之彬因挟董长海、王三麻子挑拨微嫌，辄持刀将董长海及王三麻子夫妇子女同时扎死，连毙六命。凶恶惨毒，实属从来所罕有。然按律不过凌迟处死，实觉罪浮于法。至伊妻刘氏、子王小雨虽据该抚从重拟发伊犁给与种地兵丁为奴，尚不足以蔽其辜。夫王三麻子全家俱被杀害，而凶犯之子尚得幸生人世以延其后，岂为情法之平？若云王小雨年仅十岁，则该犯所杀之王四妮、王五妮皆孩稚无知，尚未至十岁，一旦尽遭惨死，何独凶犯之子转因其幼而矜原之乎？且此等凶恶之徒为戾气所钟，不应复留余孽，即伊四岁之幼女王三姐亦不宜轻宥。如查明被杀之家尚有子嗣，即将凶犯妻刘氏及伊幼女一并赏给死者家为奴；若现已无人，即发往伊犁给与厄鲁特为奴。此案即着行在刑部速行核拟具奏。至刑部律例所载惟及“杀一家非死罪三人”而甚至全家被杀多人之犯作何加，未经议及。此等凶徒明知法止其身，或自拚一死，逞其残忍，杀害过多，以绝人之嗣，而其妻子仍得幸免，于天理人情实未允协。……其应如何增改律例，并着刑部另行妥议具奏。
   乾隆皇帝认为，在这一案件中，王之彬因为细微之事便连杀六人，尤其是王三麻子一家五口均被杀害，实在是凶恶狠毒。然而，对于犯下如此恶行的犯罪人，根据刑律规定，不过是对主犯王之彬凌迟处死，将其妻儿发配伊犁为奴。在乾隆皇帝看来，在王之彬连杀六人且造成被害人家庭断宗绝嗣的情况下，仅对王之彬施以凌迟而其妻儿仍有为犯罪人延续香火的可能，着实有违公平。进而认为，现行法律仅对杀一家三人的情形有所规定，对于杀害三人以上之情形，却没有具体规定。这导致的结果是，穷凶极恶的凶犯在明知只对其自身适用死刑的情况下，或自拼一死而侵害他人，在断绝他人宗嗣的情况下，其自家香火却能得以延续，实在有违天理人情。因此乾隆帝着刑部讨论修改这一规定。此后，刑部创制了“杀一家四命以上”新例，对杀一家四命以上的情形予以了规定：
   谋、故杀一家非死罪四命以上，致令绝嗣者，凶犯拟以凌迟处死。凶犯之子无论年岁大小，概拟斩立决。妻、女改发伊犁给厄鲁特为奴。若死者尚有子嗣，即将凶犯之子俱拟斩监候，妻、女给死者之家为奴。如本家不能管养，不愿收领者，亦改发伊犁给厄鲁特为奴。
   根据此规定，如凶犯杀一家四人或以上且造成被害人家庭绝嗣，则在凌迟凶犯的基础上，判处凶犯之子斩立决，而凶犯的妻子与女儿仍旧流放为奴；如果被害人家庭并未绝嗣，则可以将凶犯之子判处斩监候，凶犯之妻、女流放为奴。在此，被害人家庭是否绝嗣极大地影响了犯罪人可能遭受的刑罚处罚。如出现被害人家庭绝嗣情况，就要让犯罪人家庭同样绝嗣；如未造成被害人家庭绝嗣，则犯罪人之子仅被判处斩监候，根据当时的司法实践，便很有可能不被执行死刑。在杀死一家四人且造成绝嗣的情况下，之所以要处死儿子，而不处死妻子与女儿，是因为只有儿子才能实现家族香火的延续。
   在之后的“邝细祥杀死一家非死罪三人”一案中，司法系统遵循了同样一种审判逻辑。根据杀一家三人律，首犯邝细祥应凌迟处死，其妻子廖氏、邝善书流两千里。但在此案中，邝细祥杀害了三人，其中包括邝聚芳父子二人，令其绝嗣。针对此案，军机大臣指出，邝细祥杀死一家三命，凶残至极，如仅将其幼子邝善书发配伊犁为奴，将来邝善书仍可娶妻生子，让绝人后嗣之人有后，不合情理，因此决定将其子交刑部监禁，待十岁后再行阉割。乾隆五十四年，在“张文义杀死范守用之子等范狗等一家三命并砍伤范造”一案中，进一步发展出了“杀一家三四命阉割”新例。
   针对张文义杀伤一家四人的残暴行为，乾隆皇帝指出：
   向来杀死一家三命以上之案，将其子嗣俱照例分别办理。今彼既杀其三子，俱绝嗣，其一仅存者生死且未可定，而亦无嗣，此等凶残之犯既绝人之嗣，不可复令其有嗣，自当不留遗孽，方足蔽辜。嗣后凡杀死一家三四命以上者，不拘死者之家是否绝嗣，其凶犯之子无论年岁大小，俱著送交内务府一体阉割，以示惩创。所有张文义一案即著照此办理。
   徐忠明教授指出，“中国古代法律中的‘量刑’具有数字化与可计算的特征，而且‘罪与罚’之间保持一一对应的特点。在这个意义上，法律乃是一架天平，有多重的罪行，就有多重的刑罚；否则，天平就会倾斜。就会产生不公和不平，亦即怨抑的现象。”在杀一家三人的立法中，对犯罪人妻、子所施加的流放之刑本就有让犯罪人家庭妻离子散、阻断犯罪人家庭香火延续之目的。但在具体实施过程中，却可能会出现被害人家庭宗嗣断绝，而犯罪人家庭之香火仍能继续延续的问题。正是基于罪刑平衡的考量，乾隆皇帝才会多次创设“杀一家三人”罪新例，试图实现罪刑平衡。而从“杀一家三人”罪条文的反复变更中，我们能够发现，古人对香火问题的重视，以及对侵犯香火犯罪的厌恶。
   （二）香火与“存留承祀”
    中国古代法律对香火的关注不仅体现在对被害人家庭香火的保护，还体现在对犯罪人家庭香火延续的保护。存留养亲是传统中国的一项特殊制度。此制始见于北魏，直到清末刑法改革，存留养亲制度在中国存续了长达一千五百余年。如《刑案汇览》所载：查犯罪存留养亲，原系法外之仁，非为凶犯开幸免之门，实以慰犯亲衰暮。在犯罪人的直系尊长因老疾需要照顾应侍而其家庭没有其他成年子女的情况下，对符合条件的犯罪人可免除其死刑刑罚，令其奉养尊长。存留养亲的立法目的主要在于孝亲解决犯罪人父母的养老问题，但在犯罪人为唯一子嗣的家庭中，存留养亲客观上便发挥了保护犯罪人家庭香火的作用。不仅如此，在司法实践中，因犯罪人被执行死刑而可能出现的宗嗣断绝问题会被司法官员纳入是否准许留养的考虑之中。
   翟小良因为人修墙得钱，即买鱼酒，用刀破鱼，欲行饮食。伊父翟玉阶见而气忿，揪住发辫殴打。该犯情急图脱，用刀割辫，不期误将翟玉阶手腕划伤。例无误伤父母作何治罪明文，自应即照子殴父律问拟。应如该抚所题，核其情节，伤由误划，并非有心干犯，且翟玉阶亦以划伤实出无心，伊弟兄三人，仅此一子具呈，恳留一线以承三祧。今翟小良误伤伊父，现据犯父供称，该犯事亲素孝，并以犯父兄弟三人均已年老，只生该犯一子，具呈恳留承祧。查翟小良之误伤伊父与龚奴才、樊魁情罪相同，而犯父恳留一线以承三祧，则其求绵祖宗嗣续之心较之呈请留养仅为一身者其情更可矜悯。既据该抚于疏内声明，相应叙明情节，并援引成案，应否准其承祧之处恭候钦定，如蒙圣恩，准其承祧，臣部行文该抚，将该犯即照留养例枷责发落，准其存留承祧。
   在翟小良误伤伊父翟玉阶一案中，按照子殴父律应判处翟小良斩立决。但翟小良父亲翟玉阶提出，翟小良对其伤害实属无心，并且翟玉阶兄弟三人只有翟小良一个后代，恳请官府考虑这一点，不执行翟小良的死刑判决，以让翟小良承继祖宗香火。对此，刑部指出，翟小良误伤父亲的情形与龚奴才等留养案相同。但与普通的留养案件仅为侍养父母不同，其父亲翟玉阶恳请留翟小川一命是为了承继香火，与普通留养案件仅为侍养父母不同，此案中其父亲恳请留翟小川一命是为了承继香火，绵祖宗嗣续之心更值得怜悯，并请皇帝定夺是否准予留养。
   针对犯罪人家庭香火延续问题，到雍正皇帝时发展出了存留承祀制度。
   雍正四年五月，刑部议覆吕高戳死胞兄吕美一案。奉旨：一家兄弟二人，弟殴兄至死，而父母尚存，则有家无次丁，存留养亲之请。倘父母已故，而弟杀其兄，已无请留养之人，一死一抵，必致绝其祖宗禋祀，此处甚宜留意，若因争夺财产或另有情由，又当别论。吕高殴死其兄，其家中有无承祀之人，交与该部察明具奏。嗣后应如何定例之处，着九卿确议具奏。钦此。
   在处理吕高戳死胞兄吕美案时，雍正皇帝认为，对于弟殴杀兄长的案件，如犯罪人父母已故，便不能构成存留养亲。但在这类案件中严格执行一死一抵将会导致当事人家族香火断绝，这一问题值得关注，并要求刑部针对该问题讨论如何定例。该案开启了存留承祀的先例，在此基础上，最终发展出了存留承祀制度。
   如非争夺财产，并无别情，或系一时争角互殴，将胞兄致死，而父母已故，别无兄弟，又家无承祀之人，应令地方官据实查明，取具邻保，阖族、保长并地方官印甘各结，将该犯情罪于疏内声明、奏请，如准其承祀，将该犯免死，减等枷号3个月，责40板，存留承祀。
   夫殴妻致死，并无故杀别情，果系父母已故，家无承祀之人，承审官据实查明，取具邻保，族长甘结并地方官印结。将应行承祀缘由于疏内声明、请旨。如准其承祀，将该犯枷号2个月，责40板，存留承祀。
    基于中国人的家庭主义生命观，对犯罪人个体生命的剥夺便可能威胁到犯罪人家庭的宗嗣问题，死刑刑罚便可能会殃及到其父母祖先。而存留承祀制度的出现体现了香火观念对于刑罚制度的影响，体现了立法者对于宗嗣问题的重视与对刑罚殃及效应的思考。
   四、现代中国人的香火观与死刑观
   在传统社会，中国人通过“祖先崇拜”与香火传递获取生命超越，祖荫观念形塑了中国人对生命与死亡的认知。进入现代社会，中国人基于家庭与祖先崇拜的生死观念开始发生变化，人的超越性价值呈现弱化趋势。但众多研究表明，家庭主义在现代中国仍然顽强持续，香火观念仍然存在于中国社会，并影响着中国人的行为选择。在此，本文以黄洋案、药家鑫案等为例，对现代社会中的香火观念与死刑观念予以分析。
   （一）香火与杀人偿命
   在复旦大学投毒案中，被害人父亲黄国强被认为是一个强势而宽容不足的人。有媒体指出，“儿子黄洋被害后，他一直以一个父亲最强势的一面示人。绝不原谅他（林森浩），是他被媒体最常引用的话。”为寻求被害人亲属的谅解，林森浩家属两次前往黄洋老家四川，但黄国强均拒绝见面。案件审理期间，复旦大学177名学子联名请求林森浩免死，建议法院给林森浩一条生路。对于177名学生提出的“让林森浩照顾黄洋父母”说法，黄国强却指出，这怎么可能，你想我们怎么可能在身边养一条毒蛇？黄国强坚持主张，惩凶追责杀人偿命是告慰死去儿子的唯一方式，要还给儿子一个公道。
   笔者曾指出，黄洋案中被害人家属的行为选择与其祖先崇拜观念和鬼魂冤抑想象相关，冤魂难眠意识激励着黄洋父亲寻求以命抵命。但在该案中，我们不仅要看到黄洋父母对鬼魂冤抑的想象，更要理解断宗绝嗣对被害人亲属的打击。在黄洋案中，同情黄洋家属的新闻媒体反复提到黄洋家为三代单传。对中国人来讲，三代单传不仅意味着这一家族人丁不旺，更意味着这一支血脉的脆弱与宝贵，意味着杀人给这个家庭所可能带来的巨大伤害。当记者询问黄国强是否动了恻隐之心，试图宽恕林森浩时，黄国强坚定地说：没有，我是不会原谅他的。旁人不能体会老年丧子的痛！黄洋是我们家的独子，我们对他抱了很大的希望。黄洋的外公得知孙子离去的消息后，一病不起。我们的后半生也将在丧子的痛苦中度过，以后的日子，也只能慢慢熬了。黄洋的奶奶，7日才刚刚火化，到死我们都在骗他，说黄洋到美国去了，她临走前眼睛都没闭，就想见黄洋。而黄洋的母亲杨国华提出，“我觉得我可以活，也可以不活。”黄洋走后，黄洋母亲几次尝试自杀。在黄洋父母看来，林森浩杀人所对家庭带来的伤害是死刑所无法弥补的，死刑判决能够告慰黄洋的亡灵，却不能够给黄洋父母带来更多的安慰。
   如果不从中国人的家庭主义生命观角度思考，如果不理解子女在中国人意义体系中的地位，便无法完全理解，为何黄洋的母亲会认为儿子死了，整个家庭便没有了希望并进而试图自杀；便无法理解，为何黄洋的奶奶在临死之时不能瞑目；也无法理解，为何黄洋父亲认为以后的日子只能“慢慢熬”。如黄洋姑姑黄资蓉所言：他们家是三代单传，哪想到会发生这样的事。黄洋父母亲属原本期盼着黄洋早日成家立业，并为黄家生儿育女以延续香火，而林森浩的杀人行为终结了这一切。儿子的死亡让黄洋一家“血脉”断绝，也导致整个大家庭意义世界的坍塌。吴飞指出，中国人的生命价值是在“过日子”的零碎之中得以展现，在过日子中实现自己的人生，生活虽然琐碎，却有着盼头。这其中，过日子是以“人”为中心的，“过日子就是过孩子”，孩子为过日子提供了价值追求。如果缺失了生活的本体性价值，过日子仅仅表现为柴米油盐酱醋茶，生活也就只能是慢慢熬了。在案件审理过程中，很多有媒体指出人认为，作为父亲，黄国强在一定程度上应当能够体会林森浩父亲的感受，并尝试宽恕这一个同样陷入苦难之中的家庭。但这一观点未考虑到，在中国人看来，从黄洋父亲的角度思考，让一个三代单传且因儿子被杀而宗嗣断绝的父亲去同情一个有两儿三女的杀人犯父亲是多么的过于残忍，多么的过于不合情理！在杀人导致黄洋一家断宗绝嗣的情况下，黄洋家属不但认为对方应当偿命，而且认为林森浩罪无可赦，死有余辜。
   （二）香火与死刑和解
   从中国人的香火观念出发，可以理解在部分案件中被害人家属为何坚定地要求死刑，同样能够理解，死刑所具有的巨大威慑力，以及犯罪人家属为何努力寻求轻判免死。在药家鑫杀人案中，被害人张妙家中是三姐弟，因此杀人行为并未威胁到被害人家庭的香火延续。然而，犯罪人药家鑫却是家中独子，可能到来的死刑判决对药家的香火延续造成了极大威胁。在案件审理过程中，张妙父亲曾试图与药家和解，在央视采访中，他便指出：我有三个孩子，你那边是独生子，养活孩子都不容易。我还有两个孩子，有个依靠，药家老人也50多岁了，就这一个，重生也来不及了，留一条命，有个依靠。张妙父亲张平选反复提到药庆卫家是独子的问题，因为他清楚地知道，判处药家鑫死刑不仅意味着药庆卫将无人养老，还意味着药家将会断子绝孙。也正是因为如此，张妙父亲始终难以理解，药家鑫父母为何在儿子杀人后不主动前来道歉并寻求和解，进而认为是药家自恃有能力救自己的儿子而不愿与张家和解。不仅如此，在药家鑫案中，众多网友都指出了死刑可能带来的后果。
   在《我们为什么害怕药家鑫不死》一文中，作者戏谑地指出：“药家鑫”，这个名字含义明晰：他是家里的贵人，药家命脉所在，他将继承无尽的财富，光耀祖宗。药家人怎么能眼看着自己的香火，就这样断在太平盛世里？之后，有网友伪造了一篇药家鑫的家信，以药家鑫的口吻说道：为了把你们眼中的“香火”继续错误的烧下去。……今天，我在光天化日之下霸道拔刀八刀，不但射杀了你们一辈子的荣耀政绩，还扑灭了你们心头怒放的“香火”。当最高院复核核准药家鑫的死刑后，更是有网友发帖欢呼：药庆卫同志的家谱到此结束了，成为历史了！2011年6月7日，药氏家鑫被注射死刑后，药家香火从此断根，家谱至此结束记录！
   在药庆卫看来，药家鑫是其生活下去的希望，为了能够挽救药家鑫，药庆卫一直努力达成死刑和解。药庆卫曾对张显提出：张老师，你原谅了药家鑫，并不是说他就没罪了。他依然是个罪人，他要在监狱里呆最少二十多年。我五十多了，甚至不指望能看到他出狱，留他一条命只是给我夫妻一个念想。对于药庆卫的恳求，坚持杀人偿命的张显并没有接受。在之后的《致药庆卫先生的一封公开信》中，张显指出：直白地说，他们认为是我害得你家庭残缺，断子绝孙。可是，你去问问西安中院、陕西高院、最高法院的办案法官、审委会成员，有谁看过我的微博、博客？据药庆卫所言，张妙家人最初曾同意接受和解，但在张显介入案件后，对方不再接受之前的和解条件。在此之后，药庆卫多次联系法院要求与张妙家属达成和解，但在多方压力之下，调解最终没有达成。在中国社会，不仅杀人会造成宗嗣断绝，死刑刑罚会产生同样的后果。药庆卫所极力挽救的，不仅仅是其儿子一人的性命，更是药家的香火延续。
   五、结语
   在药家鑫案中，苏力教授指出，对药家鑫判处极刑不仅是对药家鑫生命的剥夺，实际上还导致了药家鑫父母断子绝孙，现代法律应当充分考虑这一问题。苏力教授进而提出了“独子”免死的问题，认为基于刑罚的殃及效果，国家应当制定相应的刑事政策与司法规则予以回应。不过，苏力教授非常清楚，在当下中国，他的这一主张难以实现。因为在独生子女占杀人者之主要组成部分的今天，一旦独生子女成为免死金牌，既存的的公正观念将会受到严重冲击。更重要的原因则在于，被传统中国人所珍视的香火观念已经不为国家所认可与保障。
   自清末以来，尤其是自新文化运动以来，中国的家庭制度遭到了空前激烈的批判。启蒙思想家们热情讴歌个人主义，认为“西方之个人主义，犹养成一种独立之人格，自助之能力”，而中国之家庭不仅破坏人的独立人格，窒息个体的意志自由，还剥夺了个体的平等权利。在此，家庭被视为是一个有原罪的、丑陋的所在，而走出家庭被认为是反抗封建礼教、迈向个人独立的第一步。在倡导科学与平等的中国，香火被认为是封建宗族思想的遗留，认为香火观念存在将妇女工具化的倾向，香火观念衍生出的多子多福观念是导致男女比例失衡及农村贫困的文化根源，等等。在日常生活中，香火已完全成为一个负面词汇，越来越不为人所认可与提及。正是这样一种对香火的否定与批判，这样一种与传统的决裂决定了，当代中国的法律体系与关注《秋菊打官司》的学者难以理解秋菊的困惑，更无法有效回应秋菊的困惑，而以个体权利为核心的现代法律体系亦不再关注命案中的香火问题。