2017年1月，骆某以虚假身份在QQ聊天中对13岁女童小羽进行威胁恐吓，小羽被迫按照要求自拍10张裸照通过QQ软件传送给骆某观看。后骆某又以在网络上公布小羽裸照相威胁，要求与其见面并开房，企图实施猥亵行为。一审法院认定该行为构成猥亵儿童罪未遂，二审法院认定其构成猥亵儿童罪既遂。

　　实践中，对于行为人通过网络通讯工具，实施非直接身体接触的猥亵行为是否构成猥亵儿童罪的既遂，有两种不同意见：第一种意见认为，猥亵儿童罪的既遂要求行为人对被害人施以猥亵性质的物理接触，而本案骆某与被害人小羽尚未发生身体接触，故其行为属于猥亵儿童罪未遂。第二种意见认为，猥亵儿童罪的保护法益是儿童的性权利和人格尊严，本案中被告人骆某要求上传儿童裸照的行为侵犯了儿童的人格尊严，特别是其以此要挟被害人见面意图猥亵，对儿童人身法益的侵害已达到应受刑罚处罚的程度，构成猥亵儿童罪既遂。笔者认同第二种观点，具体理由如下：

　　首先，猥亵儿童罪客观构成要件具备解释空间。我国刑法第237条第三款规定了猥亵儿童罪：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”一般认为，这里的“猥亵”，是指“以抠摸、指奸、鸡奸等淫秽下流的手段猥亵儿童的行为”。显然，要求行为人与被害人之间发生猥亵性的物理接触，是对本罪客观要件中实行行为的限缩。实际上，本罪的客观构成要件完全可以包括以“非接触性”的方式实施猥亵，除行为人直接猥亵儿童外，令儿童对自己、行为人以及第三人实施猥亵，或令儿童观看他人的猥亵行为，都符合本罪的客观要件。如果行为人实施猥亵时与被害人之间不具备时空的一致性，其行为能否被本罪的客观要件涵摄？答案是肯定的。网络社会空间作为独立于物理空间的存在，也可以被犯罪人充分利用。行为人与被害人作为独立的网络节点，以即时通讯软件等工具作为中介，尽管在物理时空上不具有一致性，但却具备了虚拟时空的一致性。网络不仅仅被作为实施物理世界犯罪的工具，网络也成为物理世界犯罪“发生”的场域。因此，网络空间也属于刑法意义上的“公共场所”，侵犯网络秩序的失范行为也构成对社会公共秩序的侵犯。需要明确的是，将网络空间理解为与现实物理空间具有类似的公共空间属性，并不意味着网络空间的失范行为只要造成法益侵害就构成犯罪，只有当行为的法益侵害性达到了刑法处罚的程度，才能认定为是犯罪。就本案而言，在认定被告人的行为符合猥亵儿童罪客观要件的基础上，还需要进一步考察其是否实质上具备这种应受处罚性。

　　其次，网络猥亵儿童行为侵害了儿童人身法益，具备应受处罚性。如前所述，行为人在网络空间的失范行为，当然侵扰了网络空间的秩序，但要推导出犯罪成立的结论，还需要将行为人的失范行为与具体法益侵害结合起来，不能以秩序法益替代具体罪名的保护法益。换句话说，其定罪根据仍然在于侵犯了现实法益而非网络秩序法益。就本案而言，猥亵儿童罪的保护法益在于儿童的人身法益，即儿童的性权利与人格尊严。行为人上传被害儿童裸照的行为已经严重侵犯了儿童的人格尊严，尤其行为人还以此为威胁，企图与被害儿童见面并猥亵对方。因此，其行为的法益侵害性已经达到应受刑法处罚的程度。应当强调的是，罪刑法定原则具有形式与实质的双重品格，其内容虽然表现为形式的合理性，但其中也蕴含侵权行为的实际存在。因此，需要对某些行为是否属于犯罪进行实质性判断，如果这些行为符合法律条文规定的构成犯罪的要件，又具备与规范保护目的相关联的法益侵害性，那么将其定性为不法行为，则并不违背罪刑法定原则。

　　最后，行为人以诱骗、强迫的方式要求儿童拍摄私密部位照片供其观看，并非线下实施猥亵的预备行为，应独立评价为猥亵儿童罪既遂。本案中，一审法院之所以认定被告人构成猥亵儿童罪未遂，是因为将其实施线下猥亵前的行为视为整体，将其在线上以诱骗、强迫的方式要求儿童拍摄私密部位照片供其观看，乃至以此为胁迫与被害人见面的行为定性为实施线下猥亵的预备。这样一来，当被告人赶赴约定地点却被等待的警方抓获，自然也就属于“因意志以外的原因而未得逞”，最终定性为猥亵儿童罪未遂。上述定性的问题在于：一是过于强调猥亵发生时行为人与被害人的时空一致性。如前所述，随着对网络空间迭代及其技术特点的认识加深，肯定这种情况下行为人与被害人具有时空一致性应无疑问；二是未能准确把握行为的法益侵害性。如前所述，被告人的行为符合猥亵儿童罪的客观构成要件，严重侵害了儿童的人格尊严和心理健康，达到了应受刑罚的法益侵害程度。综上，二审法院认定被告人构成猥亵儿童罪既遂是正确的。

　　（作者为东南大学网络安全法治研究中心研究员）