如何协调“非遗”保护与开发的关系成为西部开发必须面对和解决的重要课题；如何防止“非遗”过度开发、摆脱“非遗”自然传承中的困境与危机、协调保护与开发中私权与公权的关系等问题，急需专门法律的规制与调整。

　　西部非物质文化遗产保护地方性立法，以协调西部经济开发与文化保护、非物质文化遗产传承人利益与社会公共利益、商业开发与原真性保护等诸多关系为宗旨，是完善西部开发法律保障体系的重要举措，将对西部地区经济社会可持续发展及文化多样性格局的维系、西部人民文化权利维护产生积极而重要的影响。

　　法律概念的

　　非物质文化遗产

　　非物质文化遗产又称无形文化遗产，是与固态物质文化遗产相对应的法律概念。2003年10月在联合国教科文组织第32届大会上通过的《保护非物质文化遗产公约》第2条第一款规定，非物质文化遗产指被各群体、团体，有时为个人，视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。它强调，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。该定义突出了非遗的“活态性”及其在族群文化认同、族群间相互理解尊重、促进人类创造力及可持续发展方面的重要价值，同时强调被列入保护名录的非遗不能违背国际人权理念。

　　我国于2004年加入《保护非物质文化遗产公约》，我国非物质文化遗产法律概念的确立受到该公约的直接影响。2011年通过实施的《中华人民共和国非物质文化遗产法》第2条规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（三）传统技艺、医药和历法；（四）传统礼仪、节庆等民俗；（五）传统体育和游艺；（六）其他非物质文化遗产。”我国对非物质文化遗产概念的界定强调民俗文化是“非遗”的核心内容，“非遗”是具有鲜明现代人权保护价值倾向的法律概念，它应符合现有的国际人权文件标准，并能促进各群体、团体和个人之间是相互尊重的需要和可持续发展。国家和各级政府依据法定的标准对非物质文化遗产进行认定。

　　西部地区

　　“非遗”保护立法的背景及概况

　　文化遗产是人类社会承袭下来的前人所创造的一切优秀文化，包括物质文化遗产与非物质文化遗产。从世界范围内来看，非物质文化遗产保护法是世界文化遗产保护运动的成果，是一部由公法与私法相融合的综合性法律规范。国际社会及各国从最初着重对物质文化遗产保护到物质、非物质文化遗产整体保护经历了一个过程。法国于1913年通过《文物保护法》，日本1950年的《文化财保护法》最早提出非物质文化遗产保护问题。1976年《美国民俗保护法》制定通过。我国1982年制定的《文物保护法》未涵盖对无形文化遗产的保护，国务院于1997年发布的《传统工艺美术保护条例》，旨在保护传统工艺美术，促进传统工艺美术事业的繁荣与发展。

　　西部地区的现代转型导致传统的生产方式和生活方式改变，作为“非遗”载体的民族民间文化受到强烈冲击。如何协调“非遗”保护与开发的关系成为西部开发必须面对和解决的重要课题。如何防止“非遗”的过度开发，如何摆脱“非遗”自然传承中的困境与危机，如何协调保护与开发中私权与公权的关系，这一系列问题急需专门法律的规制与调整。西部地区必须通过地方性立法，建立相应的保护制度与机制，规制非物质文化遗产的商业开发，挽救濒危的非物质文化遗产。

　　西部地区民族民间传统文化保护地方性立法起步较早，包括2000年通过的《云南省民族民间传统文化保护条例》，2002年通过的《贵州省民族民间文化保护条例》，2006年、2008年分别通过的宁夏回族自治区、新疆维吾尔自治区“非遗”保护条例。这些地方性“非遗”保护立法为我国非物质文化遗产保护法的出台积累了宝贵经验。

　　2011年我国非物质文化遗产法公布实施后，贵州省和重庆市“非遗”保护条例分别自2012年5月、12月起施行。此后，云南省、陕西省、甘肃省、西藏自治区、内蒙古自治区、广西壮族自治区、四川省、青海省先后制定通过了“非遗”保护条例或办法。截至2018年12月，中国列入联合国教科文组织非物质文化遗产名录（名册）项目共计40项，总数位居世界第一，其中来自西部地区的“非遗”项目包括新疆维吾尔木卡姆艺术、蒙古族长调民歌、蒙古族呼麦歌唱艺术、热贡艺术、西安鼓乐、花儿、新疆《玛纳斯》史诗、《格萨尔》史诗、侗族大歌、藏戏、藏医药浴法。西部地区非遗资源丰富，非遗保护水平日益提高。

　　西部地区

　　“非遗”保护立法的社会价值

　　西部地区“非遗”保护地方性立法将平衡“非遗”保护中相关主体的利益关系，协调经济发展与文化保护的关系，协调保护、传承主体利益与社会公共利益的关系，协调“非遗”开发与保护的关系，发挥法律定分止争、促进社会和谐的作用。我国非物质文化遗产法第4条规定：“保护非物质文化遗产，应当注重其真实性、整体性和传承性，有利于增强中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和谐和可持续发展。”

　　首先，平衡西部经济发展与文化保护的关系。西部开发中经济发展与文化保护和谐关系的构建需要法律规制。西部经济的发展必须以尊重文化多样性、维护西部人民文化权益为前提。非物质文化遗产是特定民族、群体、社区生活方式的结晶，是民族与群体认同的载体，是维护文化多样性与创造力、促进人类共同发展的重要根基。在法律规制下的“非遗”合理开发与利用，有助于发展旅游业及文化创意产业，有助于促成“非遗”的活态传承模式。

　　其次，平衡传承人利益与社会公共利益之间的关系。西部地区“非遗”保护立法应把平衡持有人、传承人的利益与社会公共利益作为重要目标，即承认传承人的私权，同时出于保护社会公共利益和国家长远利益的需要，对其私权加以必要限制。由国家和地方确立非遗传承人的地位，并给予财政支持和明确其职责的传承人制度是非遗保护法规的重要内容，传承人享受一系列权利的同时，必须履行传承非遗技艺的义务。《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》第三章对列入保护名录的“非遗”代表作中成就突出、技艺精湛的代表人物，采取命名、授予称号、表彰奖励、资助扶持等方式，给予物质和精神上的支持和鼓励。该条例第22条规定，“非遗”具有的知识产权受法律、法规保护；第29条规定了传承人和传承单位享有的权利：开展传艺、展示技艺、讲学以及艺术创作、学术研究等活动，可以依法向他人提供其掌握的知识、技艺以及有关的原始资料、实物、建筑物、场所，并取得相应报酬；第30条规定了传承人和传承单位应履行的义务。该条例对于社会公众的考察、参观行为也做了原则规定，既维护了非遗持有人、传承人的权利，也保证了社会公众对“非遗”的认知权利。

　　最后，协调非物质文化遗产的商业开发与本真性保护之间的关系。西部地区“非遗”保护法规应确立技艺类“非遗”的生产性保护方式，贯彻“合理利用”方针，协调“非遗”开发与保护的关系。“非遗”的商业开发应该在保持其本真性的前提下进行，非物质文化遗产活态性特点决定了对于一部分技艺类“非遗”，必须实施动态的“生产性方式保护”，在保持本真特点的前提下，不断赋予传统的遗产形态以合理适当的现代内涵，通过发掘其在当代人生活中的价值与作用，直接服务于当代人的精神与物质生活需求。本真性，即要保护原生的、本来的、真实的历史原物，保护其所遗存的全部历史文化信息。生产性保护方式是在传统技艺类“非遗”保护实践中探索出的新理念，其宗旨是“以保护带动发展，以发展促进保护”，即通过生产、流通、销售等方式，将“非遗”及其资源转化为生产力和产品，产生经济效益，并促进相关产业发展，使“非遗”在生产实践中得到积极保护，实现“非遗”保护与经济社会协调发展的良性互动。

　　（作者分别为兰州理工大学法学院副教授、兰州理工大学法学院法律硕士研究生）