《中华人民共和国民法典》2021年1月1日起正式施行，它是新中国第一部以法典命名的法律，开创了我国法典编纂立法的先河，具有里程碑意义。民法典共7编1260条，包括总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编以及附则，其中既有对民法总则、物权法、合同法等现行法律及司法解释的继承，也有立法者对当前法律制度及法律体系中不足和短板的反思。笔者试着从民法典实施后可能对保险资管业务的影响角度进行分析，并提出相应对策。
合同效力体系之重构
民法典合同编没有延续1999年颁布实施的《中华人民共和国合同法》对合同效力的规定，删除了合同效力制度的具体规定，在第508条规定：“本编对合同的效力没有规定的，适用本法第一编第六章的有关规定。”具体而言，合同效力规则被提取到民法典总则编部分，有关合同效力的认定需要根据总则编有关民事法律行为效力的规定。这是此次立法模式的变化，同时也解决了之前民法总则和合同法在合同效力规定方面的重叠乃至不尽一致的现象。
具体而言，对于合同有效的认定，援引民法典第143条关于民事法律行为一般有效要件的规定，即：1.行为人具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。对于合同无效的认定，可以援引民法典第144条、146条、153条、154条。前述4条明确了合同无效的5种事由：1.无民事行为能力人实施的民事法律行为；2.合同双方或者多方事先共谋，实施名义上合法但实质上违法等虚假民事法律行为；3.违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为；4.违背公共秩序或者善良风俗的民事法律行为；5.行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。
民法典总则编与合同法对于合同无效事由的区别主要体现在删除“以合法形式掩盖非法目的”“损害社会公共利益”等，分别以“虚假的意思表示”“违背公序良俗”取而代之。
违反法律、行政法规强制性规定之变化
民法典第153条第1款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。该规定沿袭合同法第52条第（5）项的规定，将导致合同无效的法律形式的范围限定为法律和行政法规中的强制性规定，未采纳《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条关于“‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的内容。
民法典在这里设置了但书条款，“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。换言之，民法典认可强制性规定并不当然、完全地导致该民事法律行为无效。我国法学研究和司法实践领域大致认可，强制性规定分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。违反法律、行政法规的效力性强制性规定的民事法律行为无效，违反法律、行政法规的管理性强制性规定的民事法律行为并非无效。
但如何区分、界定效力性强制性规定和管理性强制性规定，一直是司法实践中的难点。在（2019）最高法民申4756号案中，最高人民法院明确地排除了管理性强制性规定认定合同无效的适用，其认为“《贷款通则》作为中国人民银行制定的部门规章，其主要内容是存贷款管理性规定，与《中华人民共和国民法总则》第143条、第153条，《中华人民共和国合同法》第52条规定的导致合同无效之违反法律、行政法规的强制性规定在性质和法律后果上有所区别，不宜作为认定本案合同无效的情形”。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）第30条规定：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”最高人民法院通过说理、列明的方式将强制性规定内分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，给予了司法审判实践较为明确的指引。
“资管新规”的影响
最高人民法院2017年8月印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》和上海市高级人民法院2018年6月印发的《关于落实金融风险防范工作的实施意见》规定，对不符合金融监管规定和监管精神的金融创新交易模式，或以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，及时否定其法律效力，并以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。这体现了金融司法审判的监管化趋势。
从法律位阶来看，中国人民银行、中国银保监会、中国证监会、国家外汇管理局于2018年4月27日联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》﹝银发（2018）106号，简称《资管新规》﹞，属于一种规范性文件，其并非法律、行政法规，但它又不是一般的规范性文件，是统一规范资管业务最高效力的规范性文件，从这个意义上来看，它的实际法律效力可能高于部门规章。
因此，若相关合同违反《资管新规》，并不必然因《资管新规》不属于“法律、行政法规的强制性规定”而不会被认定为无效。相反，根据目前金融监管政策以及司法裁判规则来看，违反《资管新规》禁止性规定的保险资管合同很有可能会被认定为无效。比如最高人民法院在﹝（2016）最高法民辖终164号）﹞﹝（2017）最高法民申2454号﹞两案中体现的裁判规则显示：无论是违反金融监管机构制定的部门规章，还是各监管部门颁布的规范性文件，在判定合同效力时，将有可能上升至该规定的上位法立法精神，将违反此类规定订立的合同认定为“损害金融秩序和社会稳定”，进而适用合同法第52条第4项否认其合同效力。
应对之策
首先，审慎评估保险资管产品合同效力。民法典虽然没有延续《九民会议纪要》关于效力性强制性规定和管理性强制性规定的概念及区分，对于法律、行政法规的强制性规定可能导致民事法律行为或者合同无效的情形未提供更明确细致的规定。但在司法实践中，《九民会议纪要》对于强制性规定的区分和界定仍然承担提供裁判思路和说理依据的作用，即违反涉及金融安全、市场秩序及国家宏观政策等公序良俗强制性规定的合同无效，违反禁止交易标的买卖强制性规定的合同无效，违反特许经营强制性规定的合同无效，违反交易场所强制性规定的合同无效。但违反经营范围、交易时间或数量等强制性规定的合同效力不应否定。合同有效是保险资管产品募、投、管、退等一系列环节正常运转的基础，是投资人和受托管理人所面临的最重要法律风险，也是保护投资人合法权益的关键。尤其是对于《投资合同》《保证合同》《认购协议》等基础性法律文件，必须避免被认定为适用合同无效的相关事由，尤其是充分把握和规避“违反法律、行政法规的强制性规定”这一事由，最大限度地降低合同无效的不确定性。
其次，充分认识《资管新规》的实际法律位阶和效力。在保险资管产品中，容易因为违反《资管新规》而导致合同无效的合同条款类型主要包括违规通道、多层嵌套、刚性兑付、保本保收益的结构化/分级安排、违规代销、违规放大杠杆等，务必在保险资管产品交易结构搭建、信用增级安排、资金来源和用途、合同条款约定、产品营销方案设计等方面重点关注，确保符合《资管新规》要求。
再次，高度警惕违背公序良俗可能沦为认定合同无效的通道条款。民法典第153条第2款增加“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定，作为“违反法律、行政法规的强制性规定”的补充。“公序良俗”的范围包括公共秩序和善良风俗，它的内涵和外延尺度相对宽泛。《九民会议纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”因此，保险资管产品合同很有可能会因为违反《资管新规》等部门规章，被适用“违背公序良俗”事由而归于无效，应引起重视。
（作者为中国人民大学法学博士）