作者：皮勇（武汉大学法学院教授，博士生导师）；杜嘉雯（武汉大学法学院博士研究生）
内容提要：刑法理论中对于共同犯罪中帮助行为的刑罚量配置往往低于实行行为。但是现代社会生活中出现的一些帮助行为其社会危害性并不亚于实行行为，甚至形成无帮助行为则无实行行为的新型犯罪样态，对于这类帮助行为的刑罚处罚必然需要在原犯罪论体系中重新划定犯罪量并加以定型化，以此加强对严重危害社会行为的惩罚。具体帮助行为是否可罚，尤其对于中立帮助行为可罚性问题，是帮助行为正犯化问题处理的关键。立法中对于帮助行为正犯化已有相关实践，《刑法修正案（九）》中关于帮助行为正犯化的规范提供了应对这一困境的新思路：通过法益保护的提前化、处罚范围扩大化、处罚程度严厉化的方式实现保护法益的目的。然而理论上对于帮助行为可罚性问题尚有争议，为进一步明确帮助行为可罚性的判断以及提高当前其判断规则的准确性，有必要对帮助行为正犯化理论与立法实践进一步深入探究。
关键词：帮助犯；正犯；共犯；实行行为；帮助行为
一、问题的提出
当前帮助行为正犯化已进入立法阶段，我国刑法中关于帮助行为的刑事处罚可见一斑。但是对于帮助行为可罚性的有无、刑罚量配置的多少、立法中帮助行为正犯化的表述形式或存在方式以及帮助行为正犯化与刑法谦抑性原则的融洽仍是学者关心的问题。
（一）帮助行为正犯化立法现状
帮助行为正犯化是基于帮助行为社会危害性以及由此给他人带来的人身危险性的增加，使行为本身达到刑法意义上对“危害行为”及由此产生的“危害结果”评价标准。因此在刑法中有必要对此类行为予以规范化，凸显刑法引导人们行为的功能。基于这一考虑，我国刑事立法对帮助行为中行为的社会危害性以及行为人的人身危险性达到刑法评价标准的予以正犯化，以此加强对社会行为的引导和规范，完善刑事立法。
帮助行为正犯化在刑事立法中并非孤例。我国2001年《刑法修正案（三）》就已经对此类危害行为予以规制，其中第四条将“资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人”的行为以“资助恐怖活动罪”论处就是最好的例证。从一般意义上看，资助行为本应属于对刑法分则确定的恐怖活动实行行为的帮助，属于帮助行为范畴，但是立法者考虑到“资助”行为本身对于恐怖活动犯罪具有极大的助力，甚至在某种程度上决定了恐怖活动犯罪能否进入实行阶段，因此对其予以正犯化，以此打击恐怖活动犯罪。此后关于“资助”恐怖活动犯罪的行为规范更加完善，至《刑法修正案（九）》中取消了“资助恐怖活动罪”罪名，以“帮助恐怖活动罪”明确“资助”行为正犯化。
我国《刑法修正案（七）》中对于部分社会危害性明显提高的帮助行为予以正犯化。2009 年通过的《刑法修正案（七）》第九条在原刑法第二百八十五条（非法侵入计算机信息系统罪）中将侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机系统或者采用其他技术手段，获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制“情节严重”的行为进行入罪。同时在《刑法》第二百八十五条第三款将对于上述违法犯罪活动的帮助行为列入正犯规范，对给予非法侵入计算机信息系统罪的帮助行为如提供程序、工具或者明知他人实施以上犯罪仍为其提供程序、工具的原帮助行为以“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”入罪。
从立法表述可以发现，对于“提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪”的描述正是将原本属于“非法侵入计算机信息系统罪”的帮助行为予以正犯化，通过刑法分则明确地列入违法犯罪内容，通过刑罚手段予以强力打击。按照帮助犯与正犯的关系分析，“提供程序、工具”的行为本质上仍然是对“非法侵入计算机信息系统罪”的帮助行为，在刑法分则未明确作出正犯规定时应以帮助犯论处。
2015年通过的《刑法修正案（九）》第二十九条明确规定将“帮助信息网络犯罪”的行为规定为独立罪名，预示着这一帮助行为完成正犯化转变，最终确立了刑法分则中“帮助信息网络犯罪活动罪”的单独罪名。帮助恐怖活动行为同样作为分则中的独立罪名成立“帮助恐怖活动罪”。这些原本属于帮助的行为被正犯化，并独立成罪，一时间帮助行为正犯化备受关注。众多学者也就帮助行为正犯化提出不同见解。有观点认为，帮助行为正犯化中的中立帮助行为入罪设定应采取限制处罚说。帮助正犯化有助于打击犯罪，但是对于其中中立帮助行为正犯化应采取慎重态度，以体现刑法作为调整社会关系的“最后一道防线”的功能和价值。从立法实践看，帮助行为正犯化已然不可避免，但是本着谨慎的态度，本文将基于肯定说的观点，以帮助行为正犯化理论的系统化为视角，对帮助行为正犯化以及目前帮助行为正犯化立法实践、理论基础、理论困境、立法反思以及完善路径加以系统完善的概括和阐述，并在此基础上对我国刑法目前关于帮助行为正犯化在理论及司法实践中存在的问题加以分析，并提出可行性的完善建议。
（二）帮助行为正犯化的理论争议
帮助行为正犯化问题引起学术界广泛关注。总体而言，帮助行为正犯化有其理论化支撑，也有实践上不足之处。理论的支撑主要在于帮助行为正犯化可以更好地贯彻罪责刑相适应原则，使具有一定社会危害性、法益侵害性的帮助行为归入分则评价范围之内。但是，对于哪些帮助行为应予正犯化，不同学者从不同视角予以分析，观点未达成一致。有学者认为，诸如帮助信息网络犯罪活动罪、资助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪等刑法分则规定中含有或者隐含“帮助”“资助”“协助”等类似描述的罪名，都属于将原本的帮助行为予以正犯化处理。也有学者认为，帮助行为正犯化有其无可避免的弊端，诸如将原本的帮助行为加以正犯化必然会在一定程度上加大刑法的打击面和打击力度，不符合刑法谦抑性原则；将原本归于刑法总则调节的帮助行为置于刑法分则规制，会造成刑法规范在总则与分则体系上的混乱，不利于总则与分则协调一致。也因此有学者提出对于一些明显属于中立帮助行为予以犯罪化的处理在合理性上值得商榷。
帮助行为正犯化会在一定程度上加大刑法映射范围，也会由于一部分帮助行为正犯化，另一部分帮助行为仍归于帮助犯范畴造成总则与分则一定程度上的不协调。在这一理论争议背景下，有学者以网络犯罪问题为例提出网络时代最为稳妥的刑法理念是“该宽则宽”“该严则严”“分而治之”的观点。也有学者针对网络犯罪问题认为立法层面与司法解释层面均引入帮助行为正犯化理念，创制了网络帮助行为正犯化的归责模式。还有学者认为，《刑法》第二百八十七条之二的规定不是有关帮助行为正犯化的规定，而是有关为电信诈骗提供互联网接入等技术支持行为的处罚规定。而互联网接入技术的提供者通常属于中立的商业服务行为。因此，对于提供互联网介入服务等技术行为的处罚应具体分析网络技术提供者的主观要素，不能一概而论。此外，有学者从共同犯罪角度分析，认为以刑法总则规定的共同犯罪应对帮助行为犯罪问题同样可以达到犯罪规制的目的，并以此为视角认为将帮助行为独立为新罪实无必要。但是目前刑法分则中关于帮助行为正犯化的规定确实是在充分考虑该帮助行为的法益侵害性和社会危害性的基础上作出的规定，也就是说，这种帮助行为已经可以纳入“应受刑罚处罚”的范围内，如果只是由总则中关于帮助犯的规定加以规制，难免疏于防范，带来严重的违法行为却不会受到相应的刑罚制裁的困境。由此笔者认为，帮助行为正犯化是可取的，新的社会环境下一些原本属于帮助范畴的行为，其危害性完全不亚于实行行为，对此有必要通过刑法分则规范的方式加以处罚。因此，将此类帮助行为予以正犯化，并未违背刑法谦抑性原则，恰恰是罪刑法定原则的实现。例如一些依附于技术支持的犯罪如果没有帮助犯的帮助行为，犯罪行为人往往难以进入实行阶段。在这样的情况下，帮助行为正犯化可以更好地解决罚不当罪问题，贯彻罪责刑相适应原则。
帮助行为实行者作为对正犯实行行为的协助者，在共同犯罪理论中的重要性或称可罚性通常在实行行为人之下，帮助行为是对实行行为的协助、支持行为，这种帮助可以是物理上的帮助，也可以是精神上的鼓励和支持，正是这一帮助行为促使正犯易于实施或敢于进入犯罪实行阶段。正因为如此，我国刑法总则部分将帮助行为作为实行犯的共犯进行处罚。通常情形下，共犯与正犯的不法性内容，本质上并非完全无关联。当前立法中将帮助行为予以正犯化，其理论基础在于帮助行为的社会危害性已然超越了实行行为，具有比原正犯实行行为更高的危害性。帮助行为的刑事处罚是通过刑法总则部分予以规制，而正犯化后的帮助行为只能依据刑法分则部分对于正犯化的新的独立罪名加以刑罚处罚。基于帮助行为正犯化的这一特征，有学者认为，所谓的帮助行为正犯化就是刑法分则通过独立罪名的形式将某种原本属于帮助范畴的行为规定为正犯行为，并设定独立罪名和独立的法定刑。笔者认同这一观点。
学者关注的问题在于将中立的帮助行为予以正犯化并设定独立法定刑加以刑事处罚是否符合刑法的谦抑性原则？对于这一问题，国内外刑法学界争论未休。从国外学者研究可以发现，无论德国还是日本学者都对于中立帮助行为正犯化秉持积极的限制态度。例如，在德国引起广泛关注的“辩护律师案”中，原审法院认为律师的行为已然能够入罪，构成被拘禁者解放罪和庇护罪，但是德国最高法院却不赞成这一观点，而是认为辩护律师基于职业上的义务给予解答属于职业范围内的行为，而这种业务行为属于不具有可罚性的行为。因为只有在超越业务范围并且在主观上存在促进或者鼓励、支持犯罪实施的意思时，才能将这种业务行为认定为成立帮助犯。日本刑法学界对于中立帮助行为入罪的积极限制态度则可以通过“Winny案”显露无疑。再比如在“螺丝刀案”中，作为中立的业务行为不能被认定为帮助犯罪的行为。正是基于被帮助者即获得帮助的一方必须是特定化的人这一准则，日本学者大谷实表明自己反对将为不特定者提供帮助的行为界定为帮助犯。从犯罪实行行为而言，这里的被帮助者代指正犯。由此可见，学者赞同帮助行为正犯化并非对所有的帮助行为正犯化都予以承认，而是特定范围内的帮助行为才能够予以正犯化处理。
综上，帮助行为正犯化虽然带来刑罚圈扩大的问题，但是相对于打击犯罪、保护社会合法权益和维持社会秩序的和谐而言，帮助行为正犯化更可取。但是，由此也带来一些立法和理论上的问题，需要进一步规范和梳理。
二、帮助行为正犯化之肯定
帮助行为正犯化对于打击犯罪、保护社会合法权益而言是必要且可行的。但是，对于原本的帮助行为予以正犯化必须在立法上从总则与分则协调角度予以合理规范，并且对于由此带来的刑罚圈扩大、帮助行为危害性大小的界定问题必须予以明晰，避免刑罚圈盲目扩大带来刑法过于严厉的问题。
（一）立法基础：刑法从总则规范到分则定罪
1.帮助行为的刑法总则规范
随着立法的完善，帮助行为正犯化的立法探索不断推进，通过立法分析可以发现，这一过程是循序渐进的，同时也是刑法理论的不断突破和完善。我国自1997年刑法确立到2015年的《刑法修正案（九）》对刑法不断完善，其间刑事立法以理论为支撑确立了对片面共犯、帮助犯正犯化、事后帮助行为入罪化、帮助违法行为入罪化等立法完善。刑法总则部分在共同犯罪中明确对主犯的犯罪实行行为提供辅助行为的属于从犯。依据刑法第二十七条关于帮助犯的规定，帮助行为视情节严重程度可以予以从轻、减轻或免除处罚。帮助行为因为没有刑法分则部分的罪名规制，只能依据总则部分予以处罚。但是，随着帮助行为正犯化的突破性进展，帮助行为在一定条件下具备分则要素，可以纳入总则部分独立加以处罚。
2.帮助行为的刑法分则定罪
随着立法的完善，帮助行为正犯化内涵进一步明确。总体而言，当前对于帮助行为正犯化的规定符合共同犯罪原理和刑法总则的规定。从最初1997年《刑法》明确规定了资助型犯罪、运输型犯罪、协助型犯罪以及帮助违法行为的入罪化。随后，刑事立法以此为基础不断改进、完善，实现了对帮助行为正犯化的理论与实践全面发展。从立法现状可以发现，当前对于帮助信息网络犯罪活动罪是一种帮助行为正犯化的立法现象，这一立法明确了罪名以及与之相对应的法定刑，而不是量刑规则。从《刑法修正案（九）》中 确立的帮助信息网络犯罪活动罪不难发现，当前刑法关于帮助行为的刑事处罚主要通过刑法总则部分予以正犯配置，极少部分帮助行为通过在刑法分则部分增加独立罪名予以正犯化。从帮助网络信息犯罪立法以及司法实践看，现代社会网络服务十分普及，网络服务提供商很难在不特定的网络服务使用者中区分哪些网络使用行为属于犯罪行为，哪些网络使用行为属于一般意义上的上网行为。在这一背景下，如果对于网络服务供应商单纯依据其网络服务行为帮助了犯罪者实行犯罪对其定罪处罚，虽然可以预防网络犯罪，但是对于整个社会发展来说，将是难以承受的打击。为此，立法应当进一步明确何种帮助行为应当正犯化，而司法实践则应当从立法明确的诸多正犯化行为中界定对于该种正犯化行为应给予何种程度的刑罚处罚。比如，商店销售水果刀，但是不可避免地会出现犯罪者利用购买的水果刀作案，若是因为水果刀有可能被当作犯罪工具使用便禁止销售，明显属于扩大刑法打击面，因而不可取。但如果商店销售人员明知购买者购买刀具是为了进行犯罪活动而仍然销售的，则属于应当纳入刑法理论中“具有社会危害性的行为”范畴予以评价。因此，对于帮助行为正犯化应采取审慎的态度。对于主观意思明确的中立行为可以根据行为的现实危害性、法益侵害程度确定是否能够纳入刑法意义上“行为”的范畴予以评价。比如，网络服务提供商明知网络服务器租户用租来的服务器进行违法犯罪活动，仍为其提供租借服务的，应纳入刑法评价范畴；但是对于网络服务器租用者将服务器用于犯罪活动的行为不知情的正常业务行为，不应纳入刑法评价范畴。这里应当注意区分主观要素上的“明知”和“不知”，同时加强对于“不知”的论证，避免一些帮助犯借口“不知”逃避处罚。就网络服务技术提供者而言，为网络服务消费者提供网络技术支持是其正常业务行为，因此对于此类行为不应一概纳入刑法评价范围内，同时对于帮助实施网络犯罪的行为也应坚持主客观相统一的原则予以具体分析。考虑到技术支持者在网络活动中的决定性作用，对于网络技术提供商应通过立法增加其审查义务，避免犯罪者借助其网络技术的支持实施违法犯罪活动。
（二）理论完善：基于刑事责任配置优化的刑事处罚范围扩大化
1.刑事责任配置体系优化
人类社会在飞速发展，与之同步的不仅仅是科学技术，犯罪行为与犯罪技术也随之改变。我国网络犯罪行为归责模式不断发展完善，经历了从正犯向共犯正犯化归责模式的进步和演变。目前，我国刑法规范中对于帮助行为的责任评价体系，以网络空间中帮助行为刑罚体系化为契机，逐渐形成了以共犯责任、正犯责任、平台责任为基础的三类责任评价体系。传统犯罪中，帮助行为的危害性远远小于实行行为，以此为基础，早期刑事责任评价体系主要依据实行行为为判断依据，对于帮助行为则定位于辅助地位，在量刑上予以减轻。但是，随着网络时代的到来，帮助行为的社会危害性逐渐凸显，甚至一些犯罪行为在实行行为之前必须依靠帮助行为的辅助，换言之，无帮助行为则无犯罪实行行为。例如，电信网络诈骗犯罪中，实行网络诈骗必须依靠网络信息技术，犯罪实行人离开网络技术辅助根本无从实行犯罪行为，由此可见，帮助行为在社会危害性上已不亚于实行行为。此外，一些行为在定性上难以认定为实行行为或者帮助行为。例如，电信诈骗犯罪中，行为人往往分工合作，有人负责诱导受害人上当受骗，有人负责制定诱骗话术，有人提供电子支付技术，有人进行诈骗违法所得的钱财取现等等。相比较而言，信息网络服务提供者在电信诈骗犯罪中起到决定性作用，因为技术的掌握较为困难，没有技术支持，电信诈骗往往无从实施。因此，在确定共犯责任时，可以根据犯罪实行行为的参与程度、危害性大小确定刑事责任。
相比较共犯责任与正犯责任的分配，平台责任的配置颇具新意。网络服务提供商在哪些情形下应当对因自身网络服务支持得以实施的犯罪行为承担责任需要进一步明确。通常认为，可以从网络服务提供商主观认知上，判断其是否应对因其网络服务产生的犯罪行为承担刑事责任。对于帮助行为的社会危害性与其带来的实际损害之间的规范关联性、帮助行为与实际损害行为的因果关系等的考量，必须以帮助行为自身高风险性、实行行为对帮助行为的依附性以及帮助行为正犯化的可行性为基础，综合考量刑法规范的内在要求和外在要求。对于帮助行为的刑事责任的分配，正是基于犯罪行为法益侵害的因果关联、危害行为的威胁程度等因素确定。基于这一理论支持，对于犯罪实行行为的帮助在法益侵害性上达到甚至超过实行行为本身时，帮助行为正犯化便成为必然的选择。
2.刑事处罚范围扩大化
帮助行为正犯化是刑事责任范围扩大化的表现。但是，这一责任范围的扩大从理论上看是以对正常社会法益保护为需要的。《刑法》第二百八十七条之二的规定将帮助行为提升为正犯的实行行为，本身也是对社会风险的控制，蕴含对社会危害行为打早打小、提前防卫、强化打击的政策思想。帮助行为正犯化必然带来刑罚处罚范围扩大化的问题，对此有学者认为，对于中立的帮助行为必须严格限制其处罚范围。帮助行为正犯化扩大刑罚范围正是基于法益保护前置的需求。帮助行为在社会危害性上足以决定原犯罪实行行为时，采取法益保护前置的方式是保护法益的最佳选择，以此避免原犯罪行为在帮助行为的辅助下造成更大的法益侵害后果。帮助行为正犯化是对法律漏洞的补充。法律在制定出来时就不可避免地存在文意上的局限性，现实生活千变万化，法律条文难以即时针对不同的社会现象、社会行为制定相应的法律规范。基于罪刑法定原则，随着社会发展而新兴的犯罪行为不能及时纳入刑法规制，由此带来不能高效保护法益的问题。帮助行为正犯化的目的在于保护合法法益，打击违法犯罪，而对于帮助行为使实行行为危害性增加的情形难以通过刑法解释予以规制。罪刑法定原则是刑法解释的必然要求，也是刑法解释的范围和限度，在刑法解释范围内无法应对帮助行为刑事处罚问题时，不可避免地需要对刑罚的范围重新划分，以便正确划分刑罚圈。因此，对于帮助行为正犯化扩大刑事处罚范围，相比较因刑法保护不足导致原本保护的法益遭受侵害更符合刑法的功能和目的。
帮助行为正犯化必须对正犯予以明晰。现行刑法理论中，扩张的正犯概念将对犯罪实现起任何作用的人都界定为实施了符合构成要件的实行行为人。这一理论要求 对符合构成要件的实行行为人作出相应的刑事处罚，同时其对于共同犯罪中帮助行为的界定和刑事责任的归置值得思考。相比较扩张的正犯概念，限缩的正犯概念认为，正犯只能是亲自实行符合构成要件行为的人。基于这一理念，对于帮助行为的正犯化必须通过独立规定罪名的方式予以规制。共犯能够解决犯罪行为中不同危害行为作用力的刑罚配置问题，但是却难以即时甚至在犯罪行为发起之初遏制于萌芽中。网络犯罪帮助犯升格为正犯是一项司法突破，能够有效回应网络帮助行为“一对多”特性引发的帮助行为相比较实行行为危害更大，以及帮助行为与单独接受帮助的实行行为人其行为危害性有限引起的社会危害性以及刑事可罚性差异问题。例如，网络诈骗罪中，往往需要多人相互配合完成犯罪行为，大致可分为聊天诱导、制定不同诈骗文案、诱导或者引导受害人操作账户转账、接收受害者财物、取现受害人财物等环节，任何一个环节单独看来都不具有严重的法益侵害性，只有众多复杂的连环行为组成一个诈骗整体才会使受害人遭受钱财损失。帮助信息网络犯罪活动的行为正犯化则能够在网络诈骗犯罪行为实行前，先一步针对其中法益危害性最大的信息网络帮助行为定罪处罚，跳出固有的共犯罪责分担方式，更好地保护法益。
3.帮助行为危害性超越实行行为
随着社会发展，新的形势、新的环境下社会中的犯罪问题越来越复杂化，呈现出新的犯罪形态。最新《刑法》中关于帮助恐怖活动罪的规范正是基于恐怖活动犯罪离不开资金以及技术等的支持，提供资金和技术支持的帮助行为在危害性上不亚于恐怖活动罪本身。相比较恐怖活动本身，为恐怖主义融资的行为会对国家安全和利益造成更加严重的危害。而网络犯罪活动中，由于其网络技术支持的依赖性，帮助行为往往是实行行为的基础或者前提，无网络技术帮助行为往往无网络犯罪行为，以此为基础作为底层内容的网络发展以及由此带来的超越和独立性突破，成为网络犯罪帮助行为正犯化的归责前提。这些新的犯罪形态使旧的刑法规范面临严峻的挑战。一方面是刑法规范的滞后性，另一方面是社会行为方式变化带来的新型犯罪的挑战。刑法的目的在于保护法益免受侵害，因此侵害法益、危害社会秩序、应当受到刑罚处罚的行为，应当纳入刑法规制中。但是，旧的刑法理论却无法对新的社会环境下所面临的问题作出及时的回应，这时候就需要立法机关作出合适的选择：突破原有刑法理论桎梏，应对新问题带来的新挑战。
帮助行为正犯化确实面临旧的刑法理论的质疑。比如，总则与分则体系的一致性、共同犯罪理论中共犯从属性与共犯独立性之争、预备犯既遂化问题、片面共犯正犯化问题、帮助行为正犯化与帮助行为量刑规则定位之争、帮助犯意思联络必要性问题等等。帮助行为正犯化理论分歧仍然存在。当前学者对于帮助行为正犯化问题持肯定说、否定说、折中说三种观点。肯定说认为，帮助行为正犯化符合刑法发展趋势，有利于罪责刑相适应原则贯彻；否定说认为，帮助行为正犯化会造成总则与分则之间的不协调，另外有违刑法谦抑性原则；折中说则认为，帮助行为应区别对待，分为主观对犯罪无认识的中立行为与主观上意识到但未明确认识的帮助行为，即绝对正犯化和相对正犯化的区分。另外，有学者认为，帮助行为并未正犯化，只是作为量刑规则存在。本文基于帮助行为法益侵害性原理赞同肯定说，采取区别对待的观点。
三、帮助行为正犯化体系性构思
帮助行为是共同犯罪中的重要内容，当前刑事立法中对于部分帮助行为正犯化予以肯定，但是仍有较多的具有可罚性的帮助行为未能纳入立法规范中。为此，有必要将具有可罚性的帮助行为从一般帮助行为中抽象、归纳出来，以形成定型化规范，建立系统化的正犯判断机制，更好地针对具有可罚性的帮助行为个别量化，合理配置刑罚量。对此，可以借鉴国外帮助行为正犯化的理论，完善我国相关理论，从而推进立法完善。
（一）国外帮助行为正犯化参考
国外刑法理论中对于帮助行为正犯化问题关注较多的主要有日本和德国刑法学家。同时，国外刑法学家对于帮助行为正犯化问题争论颇多，对此可取其合理部分从而完善我国帮助行为正犯化理论体系构建，为立法实践提供理论指导。
1.日本帮助行为正犯化理论与实践
日本刑法理论中正犯理论发展经历了从形式正犯向实质正犯的缓慢转变的过程。日本刑法学界对于帮助行为正犯化已有讨论，其中对于中立帮助行为的讨论较多，简言之，理论上分为“具有业务通常性的行为规范后退说”“假定的代理原因考虑说”以及“以印象说为基础的主观说”等观点。众多关于中立帮助行为可罚性问题的探究，学者关注点不同，因而理论支撑点有所不同。
比如，“具有业务通常性的行为规范后退说”从帮助行为是否对实行行为具有促进作用出发予以考量。“假定的代理原因考虑说”则考量帮助行为是否会导致正犯行为对结果发生的危险程度起到提升作用。“以印象说为基础的主观说”则注重行为人主观态度，对于明知正犯的犯罪意图而继续实施该中立的帮助行为的，因为由此产生了具有可罚性的客观归属的危险，所以对于此类中立帮助行为应当予以刑罚处罚。
综合而言，可罚的中立帮助行为必然是在社会危害性上具有凸显，但是学者间并未就此达成完全一致的意见。因此，中立帮助行为可罚性问题尚存争议，纵览日本关于中立帮助行为的理论学说，其中共同关注点正是为何以及如何限制将中立帮助行为入罪，并且尽可能在理论支撑下提供一个行之有效且逻辑严密、切实可行的体系化对策。
共同正犯中，犯罪实行问题是不可回避的关键性问题。关于能否肯定共谋共同正犯的问题，当时屈指可数的支持者就成为了压倒性通说的批判对象。法益侵害前置成为日本刑法中的重要探索，即为完善刑事法网，通过将原本不属于单独罪名规范的帮助行为、预备行为予以正犯化。比如，在食品安全领域，日本通过《食品卫生法》在食品安全监管上对食品安全保护加以详细规定。对此的规范不仅包括生产、销售行为，为生产、销售、储藏食品采取的采集、进口、加工、调制、储藏或者陈列食品、添加剂等行为都被纳入到相关规范中，并对违反规范者予以惩罚。这一点德国与日本具有高度相似性。
2.德国刑事法帮助行为正犯化立场与适用
德国关于中立的帮助行为的可罚性理论同样存在分歧，概言之，有两种不同的立场：一为全面可罚说，即认为不应对中立帮助行为具有的可罚性作出相应的限制；另一种观点则从相反的角度提出应当对中立帮助行为的可罚性作出相应的限制性规定，因此被称为限制说。这一理论又进一步划分为主观说、客观说和折中说。持主观说的学者在初期主张帮助行为的可罚性应当考虑行为人是否意图促成犯罪的进行，只要帮助行为人不具有这一促成犯罪进行的主观意图，那么即使其帮助行为本身具有促成他人具有可罚性的故意犯罪的表征，也不应以此认定该帮助行为人的帮助行为具有可罚性。主观说随后得到进一步发展，学者对此补充完善并主张成立该种故意的前提是帮助行为人必须具备促成犯罪构成客观要件的主观故意，而且帮助行为人须具备通过自身的帮助行为促成正犯实行犯罪的主观意识。
主观说存在实践上的不足：首先，在犯罪论体系中，主观意图是最难以通过客观标准予以界定的要素，行为人主观意图往往深藏心底，难以查明证实，尤其是作为“中立”帮助行为的行为人，其主观要素更加难以准确界定，甚至在实行行为发生后，帮助行为人只要坚持自己实施的只是日常行为或者普通业务行为作为抗辩，司法机关往往难以反驳。这是主观不确定性带来的固有弊端。其次，根据主客观相一致的原则，主观故意的缺失往往可以排除犯罪的成立，但是主客观对于行为的覆盖不是完全重合的，依旧可以从客观方面论证哪些中立行为不能归类为帮助犯。主观说的局限在于仅凭主观要素对中立行为进行入罪限制，从而忽视同样具有重要作用的客观要件的考察，这一方法难免不适当地扩大犯罪圈，因此带来刑法过于严厉的弊端。因而对于主观说应采取审慎态度，不能全盘接纳。
客观说基于不同层面对中立帮助行为加以限制，根据学者分析的不同角度和路径，对于客观说理论的认识也存在差异。概言之，德国学者基于构成要件阶层的限制，将客观说又分为社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说、义务违反说以及违法阻却事由说等。
社会相当性说由德国学者Welzel首创，这一学说基于构成要件的该当性将不符合构成要件的行为予以排除，认为符合社会预期的社会相当行为是不可罚的正当化行为。通常表现为某种职业行为的中立帮助行为属于社会正常秩序中可接受范畴的行为，以此无论这种具有正当性的职业行为会产生什么样的危害结果，也不能认为此行为具有可罚性从而对此行为加以刑罚惩罚。职业相当性说发展于社会相当性说，由德国学者Hassemer提出。该学说将社会行为中具有典型职业化特征的通常行为予以归纳，并加以类型化，以此进一步限缩社会相当的概念，使之明确化，并更具可操作性。这一学说将按照类型化原则加以区分的群体或者行为人例如医生、律师等通过排除的方式对其符合刑法构成要件的行为移出犯罪化范围。利益衡量说对于中立帮助行为可罚性问题的回答主要从法益比较衡量角度出发。该说以构成要件为基础，从法益保护原则出发禁止行为人的帮助行为催生出他人犯罪的行为，从而将基本法所保护的潜在的帮助行为从禁止类规范中排除，进而限制中立帮助行为的处罚范围。义务违反说从法律规范对不法行为的限制角度出发，认为对于客观的帮助行为的违法性应当从对法所否定的行为的促进上予以界定，将促进不法行为的帮助行为纳入刑法评价范围。该说认为帮助行为者对于“义务违反”必须符合全部构成要件的规定。以此为基础，中立帮助行为可罚性的分析必须根据具体案例以该帮助行为在义务违反的标准和条件为依据。违法阻却事由说从犯罪阶段分析，认为对于中立帮助行为可罚性的有无应当在违法性阶段界定，而界定的标准则需要考量两个方面的因素：其一，日常行为与法益保护的关系要素；其二，行为人自由上受到的限制以及其他可能的帮助者本身法益受到的侵害。该说通过比较行为与法益保护，以此为基础作出衡量，如果正犯自身行为轻微，则中立帮助行为的可罚性就轻微。
客观归责论从行为的社会意义视角出发，主张以行为在社会中的客观属性评判其可罚性。罗克辛教授则认同综合了主观说和客观说的折中说，认为判断中立帮助行为可罚性时，既要考虑帮助行为者的主观方面，也要考量帮助行为者在客观上的可归责性。综合而言，折中说既考虑行为人的主观方面，又考量客观方面，能够从多方面更加准确地把握行为对于社会的意义，从而决定是否将该行为纳入刑法评价范围。这一学说得出的结论也更具有说服力。
（二）国内帮助行为正犯化系统性构建
当前我国帮助行为正犯化理论构建需要以共同犯罪理论为支撑，在吸收国外对于帮助行为正犯化问题讨论中的合理化内容，形成我国独具特色的帮助行为正犯化理论体系，并在此基础上指导立法，推动实践中帮助行为正犯化的判断识别和刑罚量配置，同时以实践反刍理论发展。
1.以共犯理论完善为指导
理论基础的完善是司法实践顺利进行的重要指导。从立法需求出发，以理论为指引解构现有刑法理论中关于对信息网络犯罪的帮助行为的体系定位，借助中立帮助行为可罚性理论，以此推动帮助信息网络活动罪的有效适用，既有利于司法实践中刑罚的合理适用，又有利于推进中立帮助行为可罚性理论的进一步探索。帮助行为正犯化应当在共犯基础理论的框架内，从帮助行为本身的法益侵害性、行为独立性上分析帮助行为正犯化的可行性。帮助行为正犯化的系统构建应从多维度展开：第一，界定日常中立行为是否具有可罚性的核心问题在于该中立行为对于符合分则构成要件的实行行为是否具有推动力，以及行为人主观上对于自身行为刑法评价的认识和对实行行为的认识。第二，依据刑法理论中因果关系的界定原则以及客观归责路径判断中立帮助行为是否具有刑法评价的意义从而具有可罚性。中立帮助行为可罚性的有无界定在于该行为是否制造了具有刑法评价意义上的不被法所容许的风险，以及行为人对于自身与被帮助人行为的意义的认知。对于日常销售行为如售卖工具、提供场地等不具有刑法评价标准上“创制了法所不容许的风险”的普通行为，原则上不应纳入刑法评价范围之内，即该行为不具有可罚性。但是，对于原本属于日常行为，而行为人对行为本身具有特别认知时，该帮助行为与正犯的实行行为因此产生刑法上的因果联系时，表明该行为对正犯的实行行为具有促进作用，因而应当将该行为纳入刑法评价范围，从而赋予该行为可罚性。
对于某一行为可罚性的有无应当坚持主客观相结合的原则。主观上如果对行为本身的特定意义没有认知，即使客观上该行为起到帮助作用，也不应对此行为予以刑罚处罚；主观上如果对行为特定意义具有认知，即使客观上该帮助行为未达到预期的法益侵害，也应纳入刑法评价范围内。通常而言，对于日常生活中的中立行为，不具有明显法益侵害性的，应当排除可罚性的范围，除非该行为本身超出寻常社会观念能够接受的范围。针对这一问题，周光权教授主张通过片面帮助犯的路径来解决中立的帮助行为是否具有可罚性的问题。张明楷教授主张通过主客观两方面的考量对中立的帮助行为的可罚性予以判定。何种方式更优，则需要通过实践加以检验。
需要注意的是，帮助行为的存在方式不是唯一的，其既能够单独存在，也能够依靠实行犯的实行行为存在。我国立法实践中对帮助行为“正犯化”现象的规范当前仅停留在个别罪名上，对此有必要进一步发展完善，从理论和立法上形成类型化和模式化，以期对此类行为予以规范化评价。当前立法者正不断通过对帮助行为“正犯化”，以增加新的罪名的方式予以治理。《刑法修正案（九）》的出台对此已经有了较多的规定，这些规定引起了学者的广泛讨论。笔者认为，此种规定虽然与当前对于共同犯罪理论的探索不一致，但对于当下立法发展而言，不失为一种合理的立法模式。
2.以立法实践完善为目标
1997年《刑法》以来，我国通过立法相继确立了对于资助型犯罪、运输型犯罪、协助型犯罪等帮助违法行为的入罪化治理，历次刑法修正均体现了立法者对于日常行为中具备独立的类型化、法益侵害性的帮助行为予以正犯化规范的探索和尝试。法律的修订应当符合当前司法实践发展的需求，以期为司法提供法律借鉴。随着社会发展以及法治社会构建的进程不断加快，刑事司法与刑事立法在探索加大对网络犯罪帮助行为的制裁力度的模式选择上，确立了片面共犯正犯化以及帮助违法行为犯罪化的应对思路。这一思路的确定对于打击社会发展带来的新型犯罪无疑意义重大。例如，在食品安全领域中，对于具有高风险的帮助行为通过采用正犯形式来立法加以规范的可行性问题。《刑法修正案（九）》中第二十九条的规定在《刑法》中进一步坚实了帮助行为正犯化的立法基础。可以说，我国帮助犯的刑事立法正在逐步得到完善。
四、结论：风险社会下以法益为中心的刑法指向
帮助行为正犯化的可罚性是基于帮助行为自身的法益侵害性产生。就刑法规范而言，需要评价的是具备相当社会危害性的行为。对于一行为是否应纳入刑法分则评价范围应着重考虑行为本身的危害性，而非行为在某一犯罪中所处的帮助行为属性或是共犯行为属性的定位。无论是帮助信息网络犯罪活动罪、资助恐怖活动罪还是协助组织卖淫罪，分则给予其单独罪名规范，依据的都是犯罪行为本身的危害性。随着社会的发展，未来会有越来越多的帮助行为因其在共同犯罪中的促进作用而纳入刑法分则规范。刑法理论的发展以及刑事立法的完善都应关注具有相当法益侵害性、能够独立成罪的犯罪行为本身。