作者：西南政法大学国际法学院2020级涉外法律人才实验班学生 董嘉羽
宪法惯例是什么
宪法惯例是指宪法条文无明确规定，在国家长期政治生活实践中形成，涉及有关国家根本问题，调整相应基本社会关系，并为公民及全体社会普遍承认有约束力的习惯和传统的结合。它没有特定的法律文书表现形式，是一种不成文的政治行为规范，实际起着强大的决定性作用。宪法惯例是我国宪法的重要渊源之一。
在不成文宪法的国家里，宪法惯例实际起着强大的决定性作用。如陈道英《宪法惯例:法律与政治的结合》一文中提到，在英国，宪法惯例占据着非常重要的位置，可以说英国的宪法宪政体制就是建立在宪法惯例的基础上的。“国王临朝而不理政”“英王提名下议院多数党领袖为首相”“大臣对议会和国王负连带责任”“内阁集体对下议院负政治责任，共进共退”诸如此类等等。
我国属于成文宪法国家，但依然存在宪法惯例。例如我国宪法第六十二条规定全国人大有权修宪，第六十四条规定全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表有权提出宪法修正案。但宪法没有明文规定宪法修正案的公布程序，实践中由全国人大公布宪法修正案即为宪法惯例；再如，全国人大和全国政协往往同时举行会议；国家重大决策，往往先由政协及各民主党派、各人民团体进行协商、讨论，再由国家权力机关依法决定；中共中央行使修宪建议权；各民主党派、无党派人士担任各级、各类国家机关领导副职；各级人大代表名额的分配照顾到社会的各个方面；吸收法学家参与全国人大及其常委会的立法工作等等。
宪法惯例的渊源
从普遍规律来看，宪法惯例根植于特定的语境、国情和体制土壤之中,建立在各国既定的政治生态、法律机制和社会条件之上。随着各国宪政秩序赖以生长的生态条件的变化,某些旧的宪法惯例时常被转化或被打破,一些新的宪法惯例亦随之被创制出来。确切地说,宪法惯例生成和演变的动因是多方面的。而宪法惯例的形成通常包括以下几种方式:
第一,政治斗争。在现代国家,政权的交替、政府的更迭、领导人的更换或继任、政治主体的各项决策等,实际上都与一个国家内部各种政治力量对比关系的变化息息相关。现代政治大都是政党政治,尤其是在那些实行两党制或多党制的国家，政党之间通过斗争和妥协而创制的各种宪法惯例比比皆是。
第二,政治精英们的言行。例如,国家元首、政府首脑及政党领袖在其所从事的政治活动中表达的某些涉及国家制度和社会制度的政治言行,如果其后被人们普遍遵行并演化为－种传统和习惯的时候,实际上就意味着一项既定的宪法惯例已经形成。例如,美国首任总统乔治·华盛顿在连任两届总统之后，就明确地宣示他不连任第三届,从而奠定了“美国总统任职连续不超过两届”的宪法惯例。
第三，国内居于核心地位的国家机关或社会组织开展的某些政治活动。其中,享有管理国家事务和社会事务职权的国家机关在实施宪法的过程中创制的宪法惯例，在各国的政治实践中比比皆是。例如,英国议会在其长期的政治活动中形成的“下院每年至少举行一次会议”“议案审议采取三读程序”等宪法惯例，就是明证。
而根植于我国政治革命的实践与经验的政治惯例是我国宪法惯例的重要组成部分甚至是渊源。政治惯例主要是通过对现实生活中国家政治生活的实际状态进行描述总结而得到的规律与规则,如此反复适用并经过历史检验,稳固下来之后又得到了国家机构以及法院的遵守，则形成了-个国家的宪法惯例。
中华人民共和国缔造者毛泽东等老一辈革命家在建立新中国后，创立人民代表大会制度为根本的政治制度和人民政协为体现的政治协商制度。在毛泽东1940年《新民主主义论》和1949年《论人民民主专政》《在新政治协商会议筹备会上的讲话》等系列文章中，逐步确立了适合中国国情的政治惯例，这一系列政治惯例，可以视为我国宪法惯例等起源。
宪法惯例不具有国家强制力，其实施是以社会舆论为后盾，依靠的是国家和人民的“自觉”遵行。
宪法惯例效力的争议
宪法惯例作为宪法的重要渊源之一，是否具有法律约束力？学界一直存在不同的主张及各自理由，主要有否定论、肯定论和折中论。
否定论，即宪法惯例不具有国家强制力，故无法律效力。
肯定论，即宪法惯例具有宪法规范性和约束力，违反宪法惯例的行为实质上是违宪行为，故具有法律效力。
折中论则需分情况讨论。首先，在不成文宪法国家，由于宪法惯例具有与宪法性法律文件同等的效力，因而一旦违反，一般需要承担法律责任。其次，就成文宪法国家而言，是否需要承担法律责任应视该项惯例自身的内容而定：如果某项宪法惯例的内容牵涉到国家权力的分工及其制约或者涉及公民基本权利的保障，则一旦违反应承担法律责任；反之，如果仅涉及具体权力的行使，则只需承担一定的政治责任。
参考相关论文中关于宪法惯例法律效力的分析，就宪法惯例是否具有法律约束力，浅谈一些不甚成熟的看法。
宪法惯例属于宪法法律规范的一种形式。因为宪法惯例本身的高度抽象概括性，司法实践通常只援引其具体的法律规定，很难去界定宪法惯例其本身的法律约束力，而这些年在我国过分强调宪法惯例的政治性，以至于妨碍其法律性凸显和宪法的司法化。因此，有学者认为宪法惯例是一种不成文的政治行为规范，是长期政治实践惯例的集合，不具有司法上的适用性，故与法律相区别，不具有法律约束力。英国法学家戴雪认为，宪法惯例并非法律，而是一种政治性原则，因此不具有法律效应。“然而惯例与法律却存在着许多区别, 尤其是当以戴雪所提出的标准来考宪法惯例的时候, 从宪政实践来看, 是很难宣称宪法惯例是法律的。”而这个观点的核心，就是“判断一种宪法规则是否法律的标准就是它能否被法院适用”，是不是可以实施的。
笔者认为法律的实质，是人们通过某种方式，达成一定合议并为人们所普遍接受并遵守的约定。当人们违反了这种约定，自然也就要承担一定的后果。正是因为人们明白了这种后果的代价，才会对契约产生敬畏之情，法律的核心并不在于是否实施，而在于人心。如果借用合同法中的术语来说，就是那些想从对方契约义务的履行中获利的人，必须自身也接受契约所加诸的负担。这就是宪法惯例义务的基础。人们承担自己的义务，享受相应的权利。实施法律只在于确保受害人的权益。而惯例是在长期历史发展中形成并保存至今的传统。我们通常认为，宪法惯例本质上是遵循惯例的各方的一种共识，但更准确地说，惯例应该是双方或各方的一种合意，用戴雪经常用的一个词便是一种“默示协议”，意即惯例的实质在于缔约行为产生的一系列相协调的行动与期望。在这种互惠行为与相互克制的体系中，我们可能洞见约束力的基础。况且，若不能在法院实施就不是法律，那么在尚未建立司法制度的国家与时代，“宪法”的法律性便不存在。从这一角度来看，我并不认同戴雪的看法，法律与惯例都是得到了人们普遍接受和赞同的。
宪法惯例效力来源于社会信任。由于宪法惯例作为一种习惯与传统，长久地适用于社会中，并且在全社会具有普遍的约束力，其权威已经得到了公众的确信，所以社会成员才会自觉地遵守。这样看来，宪法惯例的效力是靠“时间长、普遍性广”而得来。法律、社会舆论及阶级力量等因素都是宪法惯例具有效力的因素，但最根本的本原在于知识和经验，或者通俗说成是约定俗成的一种习惯。人们之所以自愿地遵循宪法惯例，不仅仅因为宪法惯例长久、普遍适用于社会的无上权威，更重要的由于社会成员多年来知识与经验的累积，在认知上会自动形成对事物的判断。而宪法惯例事宜宪法规范为基础产生的，一定是符合全社会的共同利益，并为社会所普遍认可的。人们通过判断宪法惯例的性质，清楚违反宪法惯例是错误的、不合法的，自然而然就会自动地遵循宪法惯例，而宪法惯例亦由此具备约束力与效力。