作者：李永军，中国政法大学教授，法学博士。

摘要：意定担保物权中的抵押权与质权究竟有什么区别？两者究竟是以什么为标准进行分类的？是以客体还是以公示方式进行分类的？抵押权究竟是建立在不动产所有权之上还是不动产之上的？从比较法的理论和立法看，肯定是以客体进行分类的———传统民法把物权建立在“物”之上，而物最主要的分类就是动产与不动产。因此，不动产及不动产权利自然就成为抵押的标的，而动产以及不动产之外的权利即使能够通过登记而公示，也只能作为质权的标的，例如，专利权和商标权等。尽管如此，这种分类的背后的支撑却仍然是公示公信原则。我国民法典尽管在构建物权规范制度的时候基本上仍然坚持以“动产与不动产”为基础，但在对于抵押权与质权进行分类的时候，却违反了这一基本逻辑。我国民法典没有坚持按照公示公信原则之要求来建立规范体系，而是从“价值”出发建立了一套违反公示公信原则的“混合体系”。在这种规范体系下，抵押权与质权的区别究竟是什么，真的就值得怀疑了。另外，就不动产抵押来说，抵押权是建立在不动产之上而非不动产所有权之上，因此，抵押权设定后，不仅不动产的占有、使用、收益不受任何影响，即使是处分权也没有受到影响。正因为如此，不能禁止标的物上设定抵押权的物的转让。

关键词：抵押权；质权；动产；不动产；公示公信；

一、问题的提出

纵观我国民法典上的物权担保种类，从其产生的根据来说，可以分为法定担保物权与意定担保物权。在意定担保物权中，主要是抵押权与质权。在我国民法典的担保物权规范体系中，可以看出，除了不动产以外，动产和权利似乎既可以设定抵押，也可以设定质权。因此，下列问题就存在疑问：抵押权和质权的差异究竟是什么？是由于标的不同而决定的，还是制度本身导致了差异？它们与物权法的三个基本原则———物权法定、公示公信、客体特定原则之间是什么关系？是物权法的外在体系还是内在体系决定了担保的种类的不同和区分？在这一问题上，我国自２００７年《物权法》以来的民事立法一直比较模糊，甚至是混乱———从民法典物权编来看，一个动产究竟要设定质权还是抵押权，完全看当事人的意思，当事人想设定质权就设定质权，想设定抵押权就设定抵押权。但大陆法系国家民法典几乎不是这样任意而是存在制度方面的障碍。物权担保种类之间的“强制归类”在我国物权规范体系中是否还存在？不动产本身的担保与不动产权利的担保究竟有什么差别？具体来说，例如，房屋作为担保标的物的时候，究竟是以房屋这个不动产还是房屋所有权作为标的（客体）？抵押权是指向房屋本身还是指向房屋所有权？也就是说，不动产抵押究竟是建立在第一客体还是第二客体之上？在对他物权（比如建设用地使用权）设定抵押时，又如何呢？动产抵押与动产质权，甚至权利质权在我国民法典上的实质差别是什么呢？当权利或者动产甚至都能够具有登记能力的时候（我国民法典以法典的形式赋予的，这在比较法上非常罕见），能够设定质权的动产或者权利为什么不能抵押？像建设用地使用权（传统民法上的地上权）为什么是抵押的标的而不是质权的标的？民法典规定的这些担保形式的设立究竟是因为彼此之间存在法律上的障碍抑或任凭当事人自由选择？如果从担保形式的价值来看，抵押无疑是最理想的担保形式，既能够发挥物的使用价值，也能够发挥物的价值。如果不是法律的“强制类型规定”，这些分类的意义何在？“占有”本身包括在民法典物权编中，那么，“占有”之上能否设定物权性担保？《民法典》第４４０条规定的可以作为“权利质权”的标的中，票据（本票、支票和汇票）与股权、仓单、提单、存款单的性质一样吗？它们属于第一客体还是第二客体？

以上问题，需要在我国民法典的框架下，作体系化分析和解释，否则，中国民法典上的物权编上的诸多问题都难以理解和适用。当然，以上问题，在本文中，有可能分别论述，也有可能合并论述，而且论述的顺序也不一定与提出问题的顺序相同。

二、担保物权是建立在第一客体还是第二客体之上？

我们首先必须对于担保物权建立在“什么之上”的问题，即担保物权建立的“客体”是什么的问题定义清楚之后，才能准确地界定抵押权与质权的区别。

按照权利的结构和属性，权利的客体应区分第一客体与第二客体。无论债权还是物权都有其第一客体和第二客体。例如，就债权来说，债权人具有“双重权利”：第一是对债务人的请求权，第二是对债权的“所有权”。对于第二客体，债权人具有“处分权”———债权转让其实就是属于处分权和处分行为（尽管其制度规定在合同编中，其实，其与物的转让没有区别：也区分为负担行为与处分行为）；对于第一客体属于“负担行为”的范畴，即属于债务人的负担。就动产或者不动产的所有权来说，其第一客体是特定的物，第二客体则是所有权本身。因此，德国学者拉伦茨指出，第一客体是支配权或者利用权的标的，这是狭义的权利客体；第二客体是指权利主体可以通过法律行为进行处分的标的。第一客体是物，第二客体则是指权利和法律关系。我们可以以所有权为例加以说明：所有权人对物的处分（主要是事实处分）属于对第一客体的处分，对于所有权本身的转移就是对于第二客体的处分（法律处分）。债权与物权的区别恰恰就是在第一客体方面：所有权人可以直接支配第一客体意义上的客体，而债权人却无法支配第一客体意义上的客体，但债权和所有权一样在第二客体上是可以支配的。但是，尽管债权人对于第二客体可以支配，债权人对债权享有“所有权”，实质上也是“所有权人”，但债权转让一般不认为是物权问题，尽管债权转让也是处分行为，也具有无因性。

在对以上客体进行界定的基础之上，我们就可以对我国民法典上的不动产物权抵押进行实证分析。我们先来看看我国《民法典》第３９４条—第３９９条的规范。第３９４条规定：“（１）为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。（２）前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”第３９５条规定：“（１）债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（２）抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”第３９６条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”第３９７条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第３９８条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”第３９９条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”

如果从第３９４条的规定看，显然，该条是作为“抵押权”的一般原则进行规定的，也是抵押权的概念和基础，它非常清楚地写明“债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。第３９５条、第３９６条、第３９７条也符合第３９４条的规范，并没有溢出抵押权的概念的涵摄范畴。但是，从第３９９条的规定看，似乎可以反推出“不动产的所有权”是可以抵押的。那么，究竟抵押权是建立在财产之上，还是财产“权”之上？

如果从比较法的立法和学理看，似乎抵押权就是建立在“不动产”之上的，属于“物上请求权”。从《法国民法典》第２１２４条—第２１２６条的规定看，可以得出这种结论。《瑞士民法典》第７９６条—第８００条规定不动产及不动产份额、土地的用益权之上可以设定抵押权。从《德国民法典》第１１１３条—第１１９０条的规定，似乎可以得出只有不动产之上才可以设定不动产担保物权的结论。但德国学者指出，德国法上的不动产担保物权，是对抵押权、土地债务、定期金土地债务等成熟法律制度的简约化的总称。这些限定物权的共性是：在金钱债务不被履行的情况下，权利人可以通过对设定负担的土地进行强制执行的方式来实现其金钱债权。实际上，土地以及与土地相同的权利（例如地上权）、共有权的份额都可以作为抵押权的客体。我国台湾地区王泽鉴教授认为，担保物权，是指以确保债务的清偿为目的，于债务人或第三人所有之物或权利所设定的物权。担保物权属于所谓的定限物权，即于他人之物或权利设定的物权，因以支配担保物的交换价值为内容，又称为价值权。抵押权，是债权人对于债务人或者第三人不转移占有而供其债权担保之不动产，得就该不动产卖得价金优先受偿之权。其客体为不动产或者不动产物权（如地上权、农育权、典权）。从以上论述可以看出，所有权的共有份额以及所有权以外的不动产物权（主要是用益物权）是可以作为抵押客体的。当然，这里所谓的“所有权的共有份额”应当理解为“不动产共有份额”，如果是动产的共有份额，因无法公示，也就无法设定抵押这种不以占有为前提的担保物权。但是，似乎所有权本身并没有作为抵押标的物。正因为如此，德国学者沃尔夫指出，所有权、限制物权和占有只能设定在物上。唯一的例外是用益权和质权也可以设定在权利上。

如果从我国民法典上述规定（第３９４—３９９条）看，我国法上抵押权的标的应该是：不动产（土地以外的不动产）；不动产物权。这里的“不动产物权”首先应该理解为与不动产有关且以占有不动产为必要的不动产物权，主要是指不动产用益物权（包括建设用地使用权、海域使用权等）；其次，除了所有权之外的不动产物权。当然了，由于地役权和担保物权的从属性特征，不可能单独来讨论其能否作为抵押客体的问题。动产。在我国民法典上，以法典的方式规定如此之广的动产作为抵押标的物，这在大陆法系众多民法典中属于首创，甚至连原材料、半成品、产品都可以作为抵押权的标的，在其他大陆法系国家民法典中难以找出第二个立法例。

在抵押权的标的物中，有以下几个问题需要讨论。土地承包经营权能否抵押？在我国民法典上，土地承包实际上分为两种：一是家庭联产承包，二是其他承包。其他承包主要是指《农村土地承包法》第４８条规定的“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式的承包”。《民法典》第３４２条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”由此可见，这种承包权抵押是法律明确允许的。但是，家庭承包方式产生的承包经营权是否能够抵押呢？对此，如果从规范对比解释看，似乎应当作出否定的解释。因为农村土地承包有两种方式，《民法典》第３４２条明确规定了第二种是可以抵押的，但对于第一种却没有作出可以抵押的规定。因此，似乎可以得出否定家庭承包可以抵押的结论。但是，如果从３３９条之规定看，似乎可以作为抵押标的物———既然可以采取“出租、入股或者其他方式向他人流转”，当然就应该可以抵押。宅基地使用权。按照第３９９条之规定，似乎可以认为设立在集体土地上的宅基地使用权不能抵押。但是，宅基地之上的房屋是否可以抵押？答案应该是肯定的。这样的话，当宅基地之上的房屋抵押时，是否也适用“房地一体”的原则？对此，应参照第３９８条之规定———“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”。由此可见，在此情况下，宅基地是可以随同其上的房屋一并抵押的。所有权、使用权不明或者有争议的财产是否就不能设立抵押权？对此，我国《民法典》第３９９条当然是明确禁止的。但问题在于：如何从体系上解释其真实含义？这种所谓“所有权、使用权不明或者有争议的财产”指的是一种“存在状态”，还是指“抵押权人知道或者应当知道”这种状态？如果理解为前者的话，可能与民法典上的所谓“公示公信”之“占有推定”相矛盾。例如，某财产在Ａ与Ｂ之间有争议，Ａ占有该财产。Ｃ完全不知道这种争议。Ａ就在该财产上为Ｃ设定了抵押权，那么，抵押权能够被Ｃ善意取得吗？如果按照我国民法典的体系化解释，Ｃ的抵押权显然应该受到善意取得的保护。因此，对于第３９９条的此一禁止规定，应当作出“限缩解释”———第二种解释更符合民法典体系化。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔２０２０〕２８号）第３７条规定：“当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。”最高法院的司法解释采取的即是限缩解释和体系解释方法，值得肯定。共有中的份额。这里的共有当然是指“按份共有”之份额。尽管我国民法典物权编的担保部分（尤其是第３９５条）没有对共有的份额能否抵押作出规定，但从《民法典》第３０５条之规定看，既然法律允许转让且共有份额具有价值，就意味是可以抵押的。但在我国民法典上，这里的所谓“共有份额”是否可以解释为“不动产共有的份额”呢？在德国等国家可以作出这样的解释，因为动产及动产份额无法公示，自然也就不能作为抵押的标的。但在我国民法典上，似乎难以作出类似的解释———因为动产抵押可以登记，也就意味着动产共有的份额也可以登记，也就可以设定抵押。土地经营权。我国民法典上的土地承包经营权中，分离出了所谓的“土地经营权”。当然，关于其性质究竟为物权还是债权，学者之间存在争议，但从第３４０条和第３４１条的规定看，登记后的土地经营权作为抵押标的，应该是没有法律障碍的。如果在动产之上设定用益物权的话，能否抵押？对于我国民法典是否允许设立“动产用益物权”，学理上存在争议，民法典上也存在矛盾。立法上的矛盾就在于，《民法典》第３２３条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”如果按照这一法条规定，在动产上设立用益物权应该是有“法律依据”的；但是，在民法典的整个“物权编”中，却没有任何关于动产用益物权的规范。如果设定了动产用益物权，究竟是符合“物权法定原则”还是违反之？对此，王利明教授认为，我国法规定了动产上可以设定用益物权，在未来，法官如能依循用益物权人的定义，对于实践中出现的动产之上的多种利用方式上的制度创新予以肯定，赋予其用益物权的效力，这并不违反物权法定原则。笔者赞同这种观点，并且按照我国民法典整个规范体系来看，动产之上设定用益物权是可行的。因为，我国民法典物权编虽然没有具体规定动产用益物权的设定方式和效力，但按照我国民法典之物权编的“一般规定”中的“动产物权的公示公信原则”，应当认为，我国民法典上动产用益物权的设定也必须适用第２０８条之规定，即“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。也就是说，应当采取“合意＋交付”的方式设立。至于这种动产用益物权能否登记以及效力，应当参照动产抵押的规则———登记对抗。那么，在这种动产用益物权之上设定担保是否可行？笔者认为是可行的———具有价值并具有可转让性。

从我国民法典以及比较法上看，无论是动产还是不动产抵押权，都没有规定“所有权”之上可以设定抵押权，而且我国《民法典》第３９９条明确规定土地所有权不得抵押，这是为什么呢？这究竟是说因为土地属于国家或者集体，因此不能抵押，还是说土地所有权就根本不能抵押？那么，建筑物所有权可以吗？对此问题，笔者认为，就所有权问题来说，典型的抵押权应该是建立在“特定的具体的物”上的，因为：根据物权法的基本原则———客体特定原则，只有物才存在“特定”或者“不特定”问题，“权利”一般不以“特定”或者“不特定”区分。既然抵押权是一种物权，那么，其典型的抵押权也是建立在“客体特定”的原则之上。因此，典型的抵押权也就应当建立在特定的物上。也就是说，当处分的客体区分为第一客体与第二客体的时候，抵押权主要应该建立在第一客体之上。也就是具体的动产或者不动产之上，这也是大部分国家民法典之物权的主要客体。这种解释恰恰也符合我国《民法典》第１１４条对物权的定义。该条第２款规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”从物的属性来说，物（民法上的物绝大部分都是商品）具有价值与使用价值的二重性，抵押权是针对物的价值而设立的。物在交换中可以实现其价值，因此，就可以保障债的履行。也正是因为这一原理，某些权利如果具有下列属性也可以作为抵押或者担保标的：（Ａ）可转让性；（Ｂ）具有价值。所以，尽管我国《民法典》第１１４条规定物权对特定的物的排他性支配权，但也例外地承认很多权利可以作为担保的标的，例如，建设用地使用权、海域使用权等等。抵押物与抵押物的所有权之所以有联系，是因为抵押物价值的实现必须要对物进行转让和处分，而且这种处分只能是法律处分而不能事实处分———事实处分只能改变物的状态而不能实现物的价值，因此，一定涉及所有权。故现实中往往看到，实现抵押权的时候，一般涉及对物的转让。正因为如此，看起来似乎是抵押权是设立在特定的物的所有权之上的。其实这是一种误解。

区分抵押权是设立在抵押物还是抵押物的所有权之上的实际意义是什么呢？笔者认为，其意义非常巨大，主要体现在：正是因为抵押权是设立在动产或者不动产之上的，因此，抵押权属于“物的负担”而非“所有权的负担”，故一个特定的物在其上设立了抵押权之后，并不影响所有权的转移，或者说，所有权的转移与抵押权无关———物随着所有权的转移而转移的时候，物之上的抵押权也随之转移。建设用地使用权之上，设立了抵押权并登记后，建设用地使用权的转移也不影响抵押权的存在。正是因为之前我国学理和立法并未十分清楚地区分这种标的物，因此，２００７年的《物权法》甚至在第１９１条规定：“（Ａ）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（Ｂ）抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”我国民法典对此问题的规定就是建立在抵押物与其所有权分离的基础之上，因此，其对２００７年物权法的上述规定有所改变———《民法典》第４０６条规定：“（Ａ）抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。（Ｂ）抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”在“善意取得”规范问题上，也可以作出清晰的界定———善意取得什么：是善意取得所有权还是善意取得标的物？通说认为，在善意取得的法律效果方面，是取得一个没有负担的物的所有权。例如，根据《德国民法典》第９３６条第１款与第２款的规定，如果是善意取得的，所让与的物之上设定有第三人的权利的，该权利在所有权被取得时消灭。但就第三人的权利，取得人非为善意的，该第三人的权利不消灭。德国学者也持有相同的观点。日本民法典及日本学者也持有相同的观点。那么，在我国民法典上，这种观点能否成立呢？笔者认为，不能够完全成立。因为：“善意取得”的基本原理是什么呢？对此，日本学者指出，依即时取得而取得的所有权或者质权，为原始取得。虽然以承继占有为必要，但以此为基础而取得的权利，为原始取得。这是因为，取得人并不是基于让与人的权利而取得权利，而是从无权利人处取得权利的缘故。其结果是：前主所受到的限制，在原则上归于消灭。不过，在即时取得人对于定限物权的存在———例如作为附属物而涉及抵押权效力的问题———属于恶意的情形下，其取得的所有权仍然受到限制。也就是说，可以分为两点来说明：在所有权取得问题上，善意取得是不存在问题的；对于他物权来说，要看其是否善意。在动产上设定了负担（第三人的权利）后，如果该第三人的权利不具有对抗性且取得人为善意的（不知道或者不应当知道第三人权利存在的），第三人权利因此而消灭。

我国民法典中善意取得的适用对象与比较法上不同，按照我国《民法典》第３１１条的规定，善意取得的适用对象包括动产与不动产。取得对于第三人权利的法律后果除了善意之外，与第三人的权利是否具有对世性（对抗其他人）有关，也就是与公示方式有关。因动产与不动产的公示方式不同，因此，物上的负担是否在善意取得的时候消灭也不尽相同。如果在不动产，其上的抵押权已经登记，其本来就因为登记具有了对抗第三人（对世性）的效力，因此，在善意取得的时候，按照日本学者的观点———“取得人并不是基于让与人的权利而取得权利，而是从无权利人处取得权利的缘故。其结果是：前主所受到的限制，在原则上归于消灭”，但该效力并非对前物主的限制，而是对所有其他人的限制，因此，该登记的他物权并不因此消灭。抵押权也就不因此而消灭。从另外一个视角看，既然第三人的权利已经登记，善意取得人就不能主张其不知道或者不应当知道登记的存在，也就不能主张自己的善意可以对抗第三人的权利。反之，在动产因其公示方式为占有或者转移占有，而第三人的权利因无法对抗第三人，因此，随着第三人的善意取得当然也就不再存在。但如果取得人知道有第三人权利存在的，则第三人的权利不消灭（《德国民法典》第９３６条第２款）。甚至《德国民法典》第９３６条第３款中，在采取“指示交付”的方式善意取得的，第三人的权利也不因此而消灭。其实这也是因为公示方式与占有改定一样存在问题。在我国，动产也有抵押登记，这种登记的抵押权也不会因为善意取得而消灭。

总之，笔者认为，无论是所有权还是他物权（包括抵押权）都是对物设定的负担，而不是对所有权设定的负担（当然抵押权可以例外对权利设定）。有学术观点认为，所有权具有“弹力性”，设定他物权是对所有权的限制的观点，应当有保留地承认。笔者查找比较法上有代表性的学者的观点，例如，德国的物权法学者施蒂尔纳、日本著名学者我妻荣的物权法著作中，没有看到对于所有权的这一特征的论述。只有德国学者沃尔夫在其著作《物权法》中提到了所有权的这一个特点，指出：“限制物权是从所有权分离出来的部分权能。物的所有权人在限制物权的范围内将该限制物权转移给相关的权利人。当限制物权消灭时，该限制物权又重新回到了所有权人那里。这就是所有权的可塑性，因为所有权的范围可以随着限制物权的成立或者消灭而缩小或者扩大。例如，不动产所有权人将自己的不动产给他人设定了一个限制的人役权———在不动产上运营一个加油站。只要该限制的人役权存在，它自己就不能经营加油站。如果加油站这种人役权消灭，该役权又重新回到所有权人那里。”我想，沃尔夫先生这种对所有权的具体、直观而非抽象的思维方式，今天大概没有多少人同意———即使在所有权人的不动产上设定一个债权性权利（比如租赁权），大概所有权人自己也不能经营加油站。难道这也是所有权权能的分离和限制？无论是在自己的不动产上为他人设定他物权还是债权，都是所有权权能的体现———是所有权人使用、收益的具体表现。至多是从直接占有变为间接占有，甚至抵押权对所有权人的占有、使用、收益和处分都没有限制：设定抵押后，抵押人仍然可以对物进行占有、使用、收益和转让（处分）。因此，必须清楚地指出，所有权人的权利行使针对两个客体：一是法律处分的客体———所有权本身，这是第二客体；二是事实处分的客体———标的物，这是第一客体。用益物权的设定仅仅是针对第一客体有限制，但对于第二客体根本没有限制。所有权人即使在设定用益物权后，仍然可以自由处分所有权，仅仅是不能再设定相同内容的并且以占有为特征的他物权而已。特别是抵押权，对于标的物设定抵押权以后，无论是动产、不动产还是他物权（主要是用益物权），对于第一客体与第二客体均没有任何限制，它仅仅是对标的物的价值设定，既不妨碍所有权人的法律处分，也不妨碍其占有、使用和收益等。因此，不能说对所有权进行了限制（当然，抵押人不得任意改变抵押物的形态或者毁损以减少标的物价值，但这仅仅属于消极限制。即使在没有担保物权的情况下，有时也有这种事实处分的限制，例如，对于珍贵文物的所有权人来说，仅仅能够法律处分）。充其量可以这样说：抵押权实际上是将所有权中的“法律上的处分权”附条件地转移给了担保权人———当债务没有履行或者不完全履行的时候，可以行使所有权中的“处分权”———变价权。正如德国学者所言：如果债务人想将一个属于其财产的标的物的变价权能，转让给债权人，那么，对此由法律所提供支配的规则形式为担保物权（担保物权—动产上的质权—债权与其他权利上的质权）。法律规则的类型强制恰恰在这里具有特别的重要性：对债权人很重要，是因为担保物权赋予他一个依赖于特定要件的、被详细规定的法律地位；对于债务人也很重要，因为法律所规定的设立行为已经使他明确地知道，通过向债权人转让变价权能而在财产标的物上设定了负担，另外，还因为被规定的变价形式包含了一定的对债务人的保护规则。

另外，必须要说明的是，大陆法系国家民法典一般都规定了“占有”，而且，“占有”被规定在“物权编”。我国民法典也是如此，尽管条文比较简单和单薄（从第４５８条—第４６２条共５个条文。而《德国民法典》对占有的规范是从第８５４条—第８７２条共１９个条文），甚至在我看来，我国民法典上的“占有”，并没有涵盖和反映实际生活中的典型状态。但可以肯定的是，我国民法典上的“占有”是作为一种纯粹的“事实状态”规定的，却是毫无疑问的———《民法典》第４５８条对于基于合同的占有排除在了占有之外。“占有”既然作为一种事实，很难说具有价值。而且：这种状态既不能移转，也不能登记。因此，既不适合抵押权的设立，也不符合移转占有的动产质权或者权利质权。这种状态多处于“不稳定”中，因此，也不宜设立担保。

三、传统民法上抵押权与质权划分的基础

（一）问题与疑惑

在我国民法典的物权编之担保部分，有几个问题一直令笔者困惑：抵押权和质权的区别究竟是出于法律的强制性规定，还是当事人意思？并且，在我国民法典承认动产抵押且能够登记对抗的情况下，动产质权的存在意义和空间究竟如何？即使在权利质权的情形下，质权的标的既然能够登记，为什么不能作为抵押的标的？登记作为质权保障的手段是否与质权这种以占有为标志的权利性质不合？设定抵押是否比质权更安全可靠呢？

（二）分析与说明

我们首先应该说清楚：究竟是什么区分了抵押权与质权？是标的物还是公示方式？这一问题在理论和立法上并没有人们想象中的那么清晰。另外值得讨论的问题是：能够登记的权利是适合于设立抵押权还是质权呢？从我国民法典的规定看，有些权利是适合于设定抵押权的，称为抵押权登记，如以建设用地使用权设定抵押的登记；有些权利是适合于设定质权的登记，例如，以《民法典》第４４１条、第４４３条、第４４４条、第４４５条规定的权利设定质权的，则要进行出质登记。那么，这些能够登记的权利为什么就不能设定抵押权呢？

从比较法上观察，抵押权与质权的区分应该是始于“客体”，因此是制度决定了两者的差别。从传统民法典及民法理论来看，由于建立制度体系的需要，将物分为动产和不动产，围绕这种分类来构建物权规范体系。就如德国学者指出的，在学习一项新的法律制度时，其正确的方法应该是：想象一下假如自己是立法者，需要对哪些材料进行立法，哪一个视角会起决定性的作用？依照这种思考方法，无疑会发现，不动产与动产在满足实际生活需求之功能上所存在的本质差异，对理解物权法来说，具有关键性意义。土地是每个人生存之基础。它能为人类提供住房（“人人都要有个落脚的地方”），并能为人类提供食物与———间接地提供———衣着，它是“群居”意义上的人类共同生活的基础。这虽是一些陈词滥调，但或可使我们明白，与动产不同，立法者对土地自一开始就另眼看待：土地对于人类之个体与整体均是生存基础意义上的“财产”基础。因此，不动产的“市场流通性”较弱（离开自己的土地总是件不情愿的事）；若真的发生其所有权之变更，法律会以特殊的形式要求，来警示当事人这个行为给他所带来的意义。在土地相邻关系中会产生一些利益冲突，这需要立法者来加以调整。而对土地是否合乎目的地被加以利用，对公众来说亦至关重要，甚至在为了实现公众性事业时，会动用私人土地所有权。与此相反，各个动产的功能是相当不同的，以至于几乎无法对其予以概括地评价。只要想象“消费品”—“产品”—“金钱”这些不同的概念，人们就会清楚，立法者几乎不可能就处于不同经济流转阶段的财产的不同功能，进行归纳与概括。由此说来，对不动产与动产这种必要的原则性区别对待，本是件显而易见的事情。正是因为动产与不动产的基本区分，这种以“不移转占有”为特征的抵押权也就只能存在于不动产上了。对此，德国学者指出，《德国民法典》的物权法对于动产与不动产给予了不同的规定，对于动产所有权原则上可以通过物权合同和交付转让；而对于不动产则既要通过物权合同，还要通过在不动产登记簿上予以登记才能完成。此外，《德国民法典》中关于动产质权和不动产担保的规定也是完全不同的。因此可以说，对于抵押权和质权的区分，传统民法上是基于对于动产与不动产这种对“物”的二元区分导致的———只有不动产才能达到“不移转占有而以价值进行担保且对债权人安全”的制度目标，而且不损害交易安全。至于后来出现的很多权利，一般都将其归属于“物”。例如，地上权（我国民法上称为“建设用地使用权”“宅基地使用权”）、永佃权（我国法上称为“农村土地承包经营权”）等不动产物权在流转和担保的时候，也就自然适用不动产的规则；动产担保当然也就适用动产的规则。特别出现了很多权利，难以归入动产或者不动产中去，例如，专利权、商标权，甚至债权，因为其具有价值，应该可以担保，但不能将其归入不动产范畴，也就不能归入“抵押标的物”的范畴，只能是与动产放在一起，归入动产担保这一系列。甚至有的国家的民法典明确规定“如债权、股权等权利属于动产”（例如，１８０４年的《法国民法典》第５２９条），就更加说明除了不动产权利之外的权利不可能作为抵押的标的。因此，可以这样概括：在传统民法上，抵押权与质权标的的区分大致是因为不动产与动产的基本区分导致的。尽管由于现代的技术发达之后，公示的手段和方法已经大大加强，像专利权、商标权、股权等都可以通过公示的方式予以解决，达到像不动产公示一样的效果，但仍然作为权利质权的标的，也要求登记。

四、对我国民法上抵押权与质权划分基础的分析

无论按照动产与不动产的基本区分，还是以公示方式为标准，我国自《物权法》到《民法典》的“物权编”，都没有坚持统一的逻辑。我们先来看看民法典关于抵押权的规定。《民法典》第３９５条规定的抵押标的物是：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具。从该条规定可以看出，我国民法典上的抵押权根本没有限定在不动产及不动产物权之上，而是动产之上也可以设定抵押权。

再来看看民法典关于质权的规定，关键是权利质权的规定。《民法典》第４４０条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、本票、支票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）现有的以及将有的应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”第４４１条规定：“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。”另外，按照《民法典》第４４３条—第４４５条的规定，基金份额、股权、知识产权、应收账款等的出质也应当登记。

从以上我国民法典物权编（第２０５条—第４６２条）的基本结构，特别是关于抵押权和质权的规范来看，可以看出我国民法典对于抵押权和质权的规定的基本特点是：物权法基本上延续了动产与不动产的区分，物权法的制度规定顺序基本上是沿着“不动产＋动产”的顺序展开规定的；在抵押权与质权的规定方面，抵押权已经突破，甚至是溢出了“不动产与不动产物权”的范畴，动产也可以抵押。甚至根据第４０３条的规定，动产抵押实行“合同产生＋登记对抗”的规则。与大陆法系传统的民事立法和理论大不相同，更多地掺杂了英美法系的制度因素；不区分一般法与特别法的关系，直接把这些传统大陆法系或者大陆法系仿效者的“区分规则”———动产抵押或者浮动担保不规定在民法典中，而是以特别法的方式予以处理的规则，弃之脑后；一些无形财产权，例如，知识产权、应收账款（债权）等，甚至股权，还是规定在质权中，但有的需要登记。

从我国民法典关于抵押权与质权的这种规范结构看，我国民法典关于抵押权与质权的区分既不是以不动产与动产这种对物的基本类型区分为标准设立的，也不是以公示原则为标准而设立的。那么，抵押权与质权即使按照大陆法系传统的分类，是否与公示方法无关呢？笔者认为，尽管从表面上看，抵押权与质权的区分是以动产与不动产为基础的，但其后真正起作用的还是公示方法———只有不动产才有可能符合抵押权的需求：不移转物的占有而以其价值作为担保债的履行的手段，因为登记足以解决这样的问题。而动产的公示方式只能是占有或者移转占有，因此，其上的任何权利都必须与这种公示方式相适应。故动产只有通过移转占有才能公示其上权利的存在———质权必须移转占有，以占有为基础。那么，动产本来就没有登记能力，我们的民法典强行赋予其登记来公示其抵押权的存在，却与其本身的公示方式不符，后果是什么呢？其后果只能是危害交易安全。例如，Ａ在自己的红木家具上为Ｂ设定了抵押且进行了抵押权登记。然后，Ａ欲将自己的家具出卖给Ｃ，Ｃ看到家具在Ａ自己的家中摆放，这种占有的外观就让Ｃ自然地认为属于Ａ所有。于是，Ｃ与Ａ达成了买卖合同，并支付货款拉走了家具。过了不久，Ｂ以自己在家具上有抵押权且进行了登记为由，请求实现抵押权。那么，按照我国民法典的规定，Ｂ的抵押权能够对抗Ｃ的所有权。但是，问题恰恰就在于：我国民法典并没有对可以抵押的动产的范围作出规定，是否每一种动产都可以抵押？因此，像Ｃ这样的买受人如果仍然相信《民法典》第２０８条及第２２４条规定的“动产公示方式”，可能就会遇到Ｂ这样在动产上设定了抵押权且登记的情形。那么，面对这种情形，作为像Ｃ这样的普通交易者在我国法上的出路如何呢？他的出路和困境只能是：要么在作任何动产交易的时候，必须到登记部门查登记，看看自己的交易标的物是否已经登记有他人之权利；要么自甘风险，出现像Ｂ这样登记权利主体，就自认倒霉。这样一来，要么就增大交易成本，妨碍交易快捷———破坏效率；要么就破坏交易安全。这其实就是我国民法典及现实生活中存在的真实问题。

其实，在当今的德国实践中，也存在突破质权这种以“占有”为核心的质权的情形。就如学者所指出的，民法典中的质权是以所谓的占有质为原型的，换句话说，仅当债权人实际上占有某物的时候，质权才能成立。不过，要求债务人将质物交付给债权人的做法实际意义不大，而且不符合物的经济效用之目的。对债权人，尤其对银行而言，占有质物，例如小车、机器、家具、电器等会给银行造成巨大的负担，因为银行通常无法自己利用这些物品，因此必须进行仓储保管，这就会产生不必要的成本。而债权人则不能利用该物来创造价值，从而可能恶化其抵偿债务的能力。所以在这种情况下，占有质既不符合债权人利益，也不符合债务人利益。反之，《德国民法典》第９３０条规定的担保设定制度允许债务人继续占有该物，从而为其继续发挥物的效用创造了条件。从这个意义上说，动产物的担保设定具有极大的经济效用优势。本来，支持采用占有质制度的最重要的依据就是所谓公示原则。该原则的意义在于向其他债权人表明债务人已经不再占有某物，从而进一步表明该债务人的信用能力下降。反之，在担保设定的情况下，由于债务人继续占有某物，因此的确存在其他债权人不知道债务人信用能力的真实状况的危险。不过，在当代的经济生活中，占有质作为反映债务人信用能力的手段已经过时。是因为在当代的现实生活中，债务人占有的物可能是租借物，也可能是有所有权保留条件的物。因此，剩夺债务人继续占有担保之物权利已经失去了原本的意义。例如，在德国的经济生活中，大多通过“让与担保”和第９３０条的“占有改定”来取得与质权相同的效果：债务人与债权人约定通过让与担保标的物（动产）的所有权来为债权人设定担保，但该所有权仅仅是形式上的所有权，实际上确切地说，是让债权人以所有权人的名义享有担保物权。同时再约定让债务人（或者抵押人）以占有改定的方式继续占有和使用标的物。如果届时债务没有履行，债权人就要出卖标的物，通过清算的方式与债务人了结债务。但这样的话，就会出现一个问题：抵押人继续占有担保标的物，如果它出卖给第三人后，担保权还存在吗？这时候是否需要登记来保护呢？对此，德国学者指出，也许通过担保登记的方式有助于解决问题；但问题是担保登记会产生大量的时间、金钱以及管理成本。而且，即使登记制度也不能保证债务人占有的物真的就属于债务人所有。更何况即使没有担保债务负担的人也可能过度负债。总之，担保登记制度也无法直实地反映债务人的信用状况。因此，在德国法看来，担保登记制度是不合适的。因此，德国民法典却没有采取像我国民法典这样对动产抵押权进行登记的方式，没有改变物权法的公示公信原则：如果第三人为善意，仍然适用《德国民法典》第９３６条关于善意取得的规则。而我国民法典为了保障抵押权人的权利，牺牲了交易安全和体系化。甚至《民法典》第６４１条的所有权保留中，都匪夷所思地规定“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”。“所有权不经登记不能对抗第三人”。这无论如何都无法做出正常的解释，甚至是理解，除非你不顾体系地理解其为担保。

在我国民法典的体系框架下，还可能遇到下列问题：这种让与担保是否会违反《民法典》第１４６条的规定———虚假法律行为的规定而无效？其实，《德国民法典》第１１７条上也有虚假法律行为问题，但德国法院判例和学理并没有认定这种行为无效。由此可知，在此，不适用第１４６条的规定。

由以上分析可以看出，我国民法典在抵押权与质权的关系问题上，实质上已经违反了物权法律规范建构的一般逻辑———动产与不动产的区分，而是随意地割裂了这种一般分类和其背后的公示方式。既然如此，在动产抵押和动产质权方面就没有任何障碍———不存在制度障碍，仅仅是当事人如何选择的问题。再加之我国民法典或者特别法又没有规定动产的登记能力范围，更加加大了这种任意性。

既然如此，在我国为什么不直接用公示方式来区分抵押权与质权？凡是能够登记的不动产或者不动产权利，或者其他权利都可以设定抵押权，例如，知识产权、股权等。这样可能更加适合现代社会和经济发展的需求。并且，随着技术手段的进步，公示手段更加丰富之后，更多的标的可以加入到这种不以占有为特征的抵押权中来。但问题是，如果这样的话，物权法规范体系这种建立在“动产与不动产区分”基础上的传统模式，将不复存在，物权编必须作出重大变化。而这种变化将颠覆整个民法典的体系结构。这也就是很多国家不愿意在民法典中解决这些特殊问题的主要原因，但我国民法典上的动产抵押实际上就是向此迈出的第一步，但在笔者看来引起了诸多问题，而这些问题却没有令人满意的解决方案。

五、结论

抵押权是建立在第一客体而非第二客体之上，并且因抵押权属于不移转标的物的占有而以标的物的价值作为担保手段，因此，如果从交易安全及担保权人权利保护的双重视角看，凡是具有登记能力（客观上能够登记）的财产或者财产权，都是可以作为抵押权标的的。但传统的民法却在不动产与动产的二元区分的基础上，将不动产及不动产相关权利作为抵押的标的，而将动产及不动产物权以外的权利作为质权的标的，即使是有的财产权利可以登记作为公示方式，例如，专利权和商标权，也依然作为质权人的标的被规定。其实，我国民法典大致也是如此。但是，我国民法典的担保体系中，却有一个非常不和谐的音符———动产不仅能够作为抵押权的标的，还可以通过登记而具有对抗第三人的效力。这样，实际上就破坏了动产与不动产区分背后的基本原则支撑———公示公信原则，进而破坏了善意取得制度，也就破坏了交易安全。如果再联系《民法典》第６４１条的“所有权保留”制度的规定，就可以看出，我国民法典在某些方面，是为了加强动产担保制度而忽视物权法的整个体系的基本结构，大有“前后不一致、首尾不衔接”之嫌。与其如此，还不如直接以登记为基础重整担保制度———凡是能够登记的，都可以设立不以占有为前提的抵押权。这样既符合现代社会的需求，又不破坏公示公信原则，避免矛盾和冲突。但这样做必须考虑整个物权法的规范体系结构———究竟是通过改变动产与不动产区分的物权法基础，还是通过抵押的例外处理？这是我们面临的选择。