作者：云南大学法学院 高 巍

　　罪刑法定原则自诞生以来，不断直面时代转型和理论范式的变迁。

　　一 何为罪刑法定中之“法”？

　　罪刑法定原则实际上是实定法原则，只承认以法律形式存在的罪刑规范，并不承认具有实效性或正当性的非法律形式规范。在司法实践中，司法者有时会忽视实定法与实定非法律渊源在刑事司法中的不同地位，直接采用实定非法律渊源作为刑事司法的裁量依据，从而引发合法性质疑。

　　非实定的渊源，即不具有实定、成文形式的规范或价值。如习惯法、伦理、正义、法感情、危害性、社会效果等。在刑法适用过程中，非实定性渊源一般不会明确作为法源出现，而会借助刑法的一般性条款或抽象性说理，如“学说”“理论”等，而成为事实上的刑法渊源。

　　实定法论与实质法论都承认，只有法才能设置罪刑规范。但是，何为罪刑法定中之“法”，则存在分歧。基于对“法”的不同认识，实定法论与实质法论勾勒出不同的刑法法源范围，表达出对罪刑法定的不同理解。

    实定法论所理解的法，即具有权威制定形式之法。实质法论所理解的法包括两种类型:一是具有社会实效才成为法，二是内容正确才成为法。如果忽略上述要素之间的交叉和融合，则可把实定法论者主张的权威形式之法称为制定法，把强调社会实效之法称为实效法，把强调内容正确之法称为正当法。从这个意义上说，实定法论与实质法论之争，实际上就是制定法、实效法与正当法之争。

　　二 为何坚守实定法论立场？

　　基于我国刑法中罪刑法定的立法文本，应当在我国刑事司法中坚守实定法论立场。具体理由有二。

　　1.实定法论符合法治原则

    我国《宪法》第5条第1款规定:“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”依法治国的实现，需要坚持和遵守法治原则。根本上，法治原则并不仅仅取决于其在特定社会的实现程度，也不仅仅取决于其内容的正确性，而表现为一种形式的、普遍的规则之治。只有对普遍、形式规则的遵守，才能在具有高度复杂性的现代社会中实现法治，也才能保障公民个体依据自己的意志进行自治，同时确保他治的有效性。

　　作为法治的基本要素——具有权威制定形式的普遍性规则，正是通过对特殊情形和特殊个体的抽象化和形式化，进而防止临时性、特殊性和专断性的区别对待，以实现法的安定性价值。权威形式规则的抽象性、普遍性、一般性所带来的个体预测可能性，正是法治的安定性价值。

　　2.实定法论契合刑法思维范式

    法律思维区别于其他思维形式，法律文本构成法律思维的基点和边界，整个思维都围绕法律文本的解释而展开。作为对象的法律文本，其识别方式只能采用形式标准，即制定程序和制定主体等形式性规则。

　　法律思维必须以权威法律文本的发现和遵守作为基本范式。因为从法律体系中发现可适用的权威法律文本并确定其效力，正是法律思维的重要内容。这个过程需要一系列形式性标准及规则的运用，但不需要进行内容和实效的考察。

　　具体而言，法律思维从制定法文本出发。如果没有制定法文本划定的边界，则法律思维就成为无本之木，根本无法对法律进行解释和适用。无论是法的解释与法的续造，还是法的发现与法的证立，都必须以制定法文本为前提，如此才能区分法的解释与法的续造，才能指导法的发现与法的证立，才能真正开始法的适用。

　　刑法思维，作为法学思维的分支，受权威形式的制定法之拘束更为明显。刑法思维立基于刑事司法拘束于刑事立法，以法的安定性为优先价值，进而实现个体自由的保障和社会秩序的维持。这并不意味着刑法不考虑效用、正义等价值，只不过把这些价值的实现和权衡委诸刑事立法者的政治权衡，从而在司法层面恪守立法文本，在不突破制定法文本的范围内融贯地适用。

　　刑法思维容忍制定法可能存在的漏洞，并禁止法的续造来填补漏洞，以有限的实践理性来捍卫法律安定性。易言之，当刑法的适用无法兼顾安定性与其他价值时，就必须在法的权威形式和法的效用、正当性等不稳定因素之间进行决断。为此，必须坚守实定法论，哪怕这需要接受个案中其他法外价值无法实现的结果。因为一定要刑事司法同时实现不可通约的多种价值，尤其是实定法之外的其他价值，很可能带来刑事司法的不确定性和恣意性。实定法论是法律思维的必要条件，更是刑法思维的基本立场。

　　三 法律文本的文义边界是否客观存在及如何划定？

　　罪刑法定原则要求司法者依据法律文本确定犯罪和刑罚。法律文本表现为具有意义的文字集合。司法者必须按照法律文本的意义进行适用，不得超越法律文本的意义。

　　除了数量等逻辑语言，其他法律文本都需要对其文义进一步释明和解释，这是由法律文本主要以日常语言为媒介的特征所决定的。问题在于，法律文本的文义边界是否客观存在及如何划定，尚需讨论。

　　边界怀疑论认为，可能文义的边界并不存在。在边界怀疑论看来，法律语言主要是日常语言，且多为评价性表述，未必是对事实的描述，缺乏经验上的可观察性，其意义并不能从对应的事实中获得成真的条件。边界怀疑论不仅不承认客观而确定的文义边界，还把文义边界视为一种解释者可以随意敲打成能为自己目的服务的形状。

　　如果只有客观、精确的边界才能成为文义边界，边界怀疑论的路径和结论并无不当。但是，在规范领域，真假的判断必须让位于对意义的共识和融贯判断。这也意味着，法律文本的语义和用法等规则，对于法律适用仍具有约束和界限功能。即使是具有一定开放性的规范边界，仍是有约束力的文义界。首先，法律语言的意义受语义规则拘束。其次，法律适用的内在机制也约束着法律语言的意义。

　　刑法中的文义边界，虽不具有客观性和事实性，但并非是任意或随意的，而是具有规范性的边界。所谓规范性，是指文义边界的确定与价值评判有关，而不取决于事实性的真假判断。规范语句的意义取决于判定条件和判定程序，不存在超越判定条件和判定程序的其他意义确定方式。刑法中的文义边界，需要通过各种必要条件的检验，方能成为可接受的规范性边界。

　　具体而言:首先，刑法中的文义边界要符合语法规则。其次，刑法中的文义边界要符合社会惯习的语义。最后，刑法中的文义边界要符合语用规则。总而言之，文义边界是一种通过程序性的诸条件之满足所形成的规范性边界，属于价值领域的范畴。其不仅不是一种心理事实，更非一种语言事实，不具有本体性和实在性，而取决于法律适用者基于生活形式和语言使用规则的价值评判。

　　文义边界的具体构造，实际上是对文义边界教义学化和程序化的构造。文义边界可以发挥约束刑法适用的功能，使刑法适用能够在可证成的规范性边界之内进行，从而使罪刑法定原则得以现实化，使类推适用受到程序性限制。

　　文义边界有二分法和三分法。文义边界的三分法，指文本或语词的含义可区分为三个区域:文义肯定区域、文义否定区域、文义中立区域。按照“三分法”的逻辑，实际上存在两个文义边界:一为肯定区域与中立区域的边界；二为中立区域与否定区域的边界。

　　根据刑法文义的二分法，边界之内的为肯定区域，边界之外的为否定区域。肯定区域与否定区域的界限，为待证成的规范性边界。需要注意的是，二分法的刑法文义边界，并不是符合所指称的对象或事实而客观存在的事实边界，而是评价性、程序性条件所证立的规范边界。只要符合了规范证立的条件和程序，就可以容忍该文义边界的开放性和多元性。二分法的文义边界，把文义边界从符合客观事实的角度转化为规范证成的角度，避免了司法者在不具有客观事实相对应的情形下任意划定文义边界的可能性，强化司法者对文义边界的证成责任，通过程序性条件，使文义边界具有可证成性和可辩驳性。

　　文义边界的内在位阶：刑法术语的法律定义优先于日常含义；刑法用语的日常含义优先于科学含义；文本初始含义优先于当下含义。

　　四 立法明确如何向司法明确拓展？

　　刑法中的明确性原则，不以科学语言的精确性标准作为参照，而以一定程度的明确性或明晰性为指向。

　　明确性从立法原则拓展为司法原则，不仅具有法律依据，也符合刑事司法的运行规律。具体而言:首先，明确性作为司法原则于法有据。易言之，司法者依法裁判的责任，必须以法的明确性为前提。其次，明确性作为司法原则符合刑事司法规律。刑事司法，即运用法律规范涵摄案件事实的过程。一是法律规范的发现与案件事实的确定，二是法律规范与案件事实之间的涵摄或对应关系的证立，三是通过涵摄个案事实的方式实现法律规范的适用。

　　刑法中的明确性，并不预设科学意义上的精确目标，只是通过具体标准和证立规则实现的明确性。无论是立法层面还是司法层面，刑法中的明确性原则都表现为实践理性的特点，并有不同的具体判定标准。

　　1.刑事立法的明确性

　　首先，刑事立法的明确性判断，取决于刑法文本是否具有行为指引可能性。刑事立法由代表民意的立法机关进行，并通过立法文本指引个体依据规则行为或生活。因此，立法者应当以具有行为指引可能性的文本形式制定法律，才能实现对个体的行为指引功能。立法文本具有概括性和抽象性，其指向的是作为类型的行为和行为人，并不是特定、具体的行为和行为人，这是立法的普遍性所决定的。

　　刑事立法必须符合以下要求:1）立法文本须具有体系上的明确性。所谓体系上的明确性，即坚持同一用语在刑事立法中具有同义性。2）立法文本不能有策略性模糊用语。在我国刑事立法中，策略性模糊主要表现为兜底条款和纯粹价值话语。3）法定犯应当具有区别于自然犯的明确性标准。对自然犯而言，其行为方式和行为样态具有一定的日常性，使用日常语言进行立法也符合行为指引的要求。对于法定犯而言，其行为类型和行为方式往往并不具有日常性，就应当尽可能使用科学语言或既定的专业语言。

　　其次，刑事立法的明确性判断，取决于立法文本对司法者的限制可能性。刑法文本对于司法者而言，是司法者行使司法权的依据和前提。立法者通过立法文本，将司法者的权力限制于立法文本之内，才能使立法文本具有普遍适用性，这正是司法权受立法权拘束的当然要义。如果立法文本抽象空洞或使用纯粹价值话语，就无法实现立法权对司法权的限制。因此，立法文本必须具有限制司法者的可能性，才能符合刑事立法的明确性要求。具体而言，立法文本对司法者的限制可能性，要达到可借助解释规则对立法文本进行含义释明的程度。如果文本的抽象程度很高，无法使基本解释规则适用于文本的文义释明，就不能说该文本符合立法的明确性要求。

　　值得注意的是，立法明确性对司法者的限制可能性，并不是要求立法文本为司法者提供清晰且唯一正确的适用依据，而只是让司法者可以通过解释规则使立法文本具有可适用性和可解释性。

　　2.刑事司法中的明确性

　　与立法中的明确性要求不同，司法中的明确性不指向抽象、类型的行为和行为人，而指向具体、特定的行为和行为人。司法中的明确性标准，是从立法文本出发，通过建立基于立法文本的次级一般性规则，对立法文本进行具体化，使立法文本得以不断接近具体特定的案件事实，最终建立立法文本和具体案件事实间的涵摄关系。

　　易言之，司法是对立法文本的适用，不能脱离文本进行法外的政策性考量，必须从立法文本中不断推演出次级一般性规则，最终实现立法文本对案件事实的具体适用。因此，司法中的明确性标准就体现为立法文本相对于案件事实的具体化。

　　首先，司法者对刑法文本的适用必须具有合逻辑的基本结构。司法中的明确性标准，在根本上是立法文本在具体个案中的明确适用。因此，把立法文本作为大前提，把案件事实作为小前提，通过大小前提的外部证成，最有利于保障立法文本被适用于案件事实。

　　其次，司法中的明确性标准，要求基于刑法文本的次级一般性规则构建。在刑事司法中，尽管个别案件可以通过简单的三段论直接予以适用，但多数案件都需要对作为大前提的立法文本进行具体化而形成二级、三级等次级规则。

　　最后，司法中的明确性标准，要求对一般性规则进行规范证立。除了在形式上构建一般性规则的要求之外，司法者还需要证立的是，一般性规则来源于刑法文本，并非是脱离刑法文本的任意构建。易言之，趋向于个案的一般性规则是刑法文本的推演，必须得到理性的证立。这样才能保障司法者是在依据立法文本行使司法权，否则就无法体现立法对司法的拘束。因为从刑法文本推导出的一般性规则，并不来源于文本合乎逻辑的真值推演，而是基于程序规则的理性证立。

　　对于刑事司法中一般性规则的证立而言，有必要把制度性论据相对于普遍实践论据的初显优先性提高至排他或全虑的优先性。因为不同的部门法，受成文法的拘束程度并不一致，接受成文法之外实践论据的必要性也不相同。刑事司法必须严格受到成文法的拘束，这正是罪刑法定原则作为刑法基本原则的特殊价值取向。