作者：贵州大学法学院 尚勇
刑法修正案（十一）对非法集资犯罪规制的修改集中在刑罚部分，突出表现为增设或者减少量刑档次，加重法定刑。这对维护金融秩序和金融安全、保护人民群众财产利益具有重大意义。但从严惩处并不意味着一律从严，非法集资犯罪的刑罚裁量还应符合宽严相济的刑事政策。
《中华人民共和国刑法修正案（十一）》关于非法集资犯罪的修改集中在刑罚部分，突出表现为增设或者减少量刑档次，加重法定刑。例如，非法吸收公众存款罪增加一档法定刑，法定最高刑由原来的10年有期徒刑提升至15年有期徒刑；欺诈发行证券罪（注：原为欺诈发行股票、债券罪）增加一档法定刑，法定最高刑由原来的5年有期徒刑提升至15年有期徒刑；集资诈骗罪减少一档法定刑，法定最低刑由原来的拘役提升至3年有期徒刑。这些调整反映出从严惩处非法集资犯罪的立法目的，对于维护金融秩序和金融安全、保护人民群众财产利益具有重大的现实意义。
可以预见，非法集资犯罪刑法条文修正后，相关司法解释会随之调整，但从严惩处并不意味着一律从严，非法集资犯罪的刑罚裁量理应符合宽严相济的刑事政策。一方面，非法集资犯罪的刑罚裁量应当区分不同罪名，做到宽严有别。首先，集资诈骗罪的刑罚裁量总体上应从严把握，依法适用法定量刑情节，谨慎适用酌定从宽情节。最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，明确要求从严惩处集资诈骗罪，包括从严适用主刑和附加刑。其次，欺诈发行证券罪的刑罚裁量原则上应从严把握。近年来，证券制度的一系列改革意在放宽市场准入，突出市场主体自治，强化经营过程监督，加大违法行为处罚力度，保护投资者合法权益。自主的另一面是责任，更大的自主性必须匹配更大的责任，包括刑事责任。证券发行主体在发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容会形成误导，导致广大投资者利益损失。对于欺诈发行造成严重后果，或者欺诈发行超过一次，或者转移、隐瞒所集资金，或者用所集资金从事违法犯罪活动的自然人和单位，依法适用法定量刑情节，慎用酌定从宽情节。最后，非法吸收公众存款罪的刑罚裁量视情况该宽则宽，当严则严。因为非法吸存情境中的投资者通常拥有更多自主性，利益遭受损害的可能性更低，所以非法吸收公众存款罪的社会危害性一般不及集资诈骗罪和欺诈发行证券罪；某些非法吸存案件甚至没有具体的个体受害人。对于情节较轻、社会危害性较小的非法吸收公众存款罪，刑罚裁量应该尽量宽缓。另一方面，非法集资犯罪的刑罚裁量应当区分同一罪名的不同情况，做到宽严有度。以非法吸收公众存款罪为例，相关行为符合非法性、公开性、利诱性和社会性四个特征便能入罪，出罪空间有限。鉴于此，根据宽严相济的刑事政策对该罪的刑罚裁量进行调节，有利于达到法律效果和社会效果的统一。
其一，向不特定对象吸收存款用于合法生产经营构成非法吸收公众存款罪的，刑罚裁量可以从宽把握。有学者认为，集资人基于生产经营之需而进行的吸存行为具备正当性，不宜作为犯罪处理，这在过去有一定的合理性。但在公司设立条件放宽、证券发行注册制改革以及金融政策向小微企业倾斜的当下，市场主体通过正规途径融资的渠道愈发畅通，向不特定对象吸收存款以缓解资金压力的必要性大为减弱。事实上，合法生产经营也面临经营失败和资不抵债的风险，如果生产经营者非法吸收公众存款，风险一旦失控，众多投资者的利益损失将难以或者根本无法挽回。因此，司法实践认为即使把所集资金用于日常生产经营仍构成非法吸收公众存款罪。但此时集资人毕竟是将所集资金投入实体经济，对金融秩序的扰乱不甚明显，不一定实际侵害投资人的财产利益，故司法机关在裁量刑罚时应尽量从宽。此外，尽管集资数额达到司法解释规定的标准，但尚未造成损失或者现有生产经营设备、产品等足以抵债的，检察机关可以作酌定不起诉处理。
其二，吸收公众存款用于合法生产经营，但集资过程具有欺骗性的，不宜免除刑罚。如果集资人就其生产经营现状隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，比如在生产经营规模、债务状况、营利情况和集资的特定用途等重要事项上虚构或者隐瞒事实，即使所集资金的确用于日常生产经营，也会对投资人的财产造成重大危险，不法程度加深，故而不宜免除刑罚。
其三，非法吸收公众存款用于货币、资本经营的，刑罚裁量从严把握。我国对于货币、资本经营采用特许制度，并给予特别监管要求，包括从市场准入、审慎经营到特殊市场退出安排。在经济安全构成国家安全基础的当下，有必要严格限制非金融机构和个人充当从事货币、资本经营的金融中介。非法吸收公众存款用于货币、资本经营，可能同时构成非法吸收公众存款罪和非法经营罪，二者是手段和目的关系，成立牵连犯，当择一重处罚。不过，非法经营罪的适用受到一定限制，根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，各级人民法院审理非法经营案件，对于被告人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当逐级向最高人民法院请示。刑法修正案（十一）正式实施后，非法吸收公众存款罪的法定刑与非法经营罪的法定刑尽管量刑档次存在差别，但二者在法定刑上下限方面基本相同。总体来说，对于非法吸收公众存款用于货币、资本经营的行为，以非法吸收公众存款罪论处更为恰当。司法机关在裁量刑罚时应依法适用法定量刑情节，慎用酌定从宽情节；充分发挥罚金刑的作用，提高罚金数额，剥夺、削弱犯罪人的再犯罪能力，预防再次犯罪。
值得一提的是，刑法修正案（十一）在刑法第一百七十六条中增设第三款，规定“有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”，即把非法吸收公众存款罪的行为人在公诉前积极退赃退赔，并实际减少损害结果的事实作为法定从宽情节。这可以节约司法成本和最大程度挽回损失、维护社会安定和谐。从行为人方面看，积极退赃退赔是其真诚悔罪、人身危险性降低的重要体现。司法实践中是否从宽以及从宽的幅度如何，可以分别按照前述三种情形区别对待：集资用于生产经营且集资过程没有欺骗行为的，可以优先考虑减轻处罚；集资用于生产经营但集资过程伴随欺骗行为的，一般予以从轻处罚；而集资用于资本、货币经营的，在综合考虑行为的社会危害性和行为人的人身危险性之后，可以不予从宽处理。就集资诈骗罪和欺诈发行证券罪等非法集资犯罪而言，可以把公诉前的积极退赃退赔作为酌定从宽情节，但在适用条件和从宽幅度上均应加以严格限制。
刑法规范的调整范围、刑事处罚的轻重程度随着社会的变迁而发生变化。金融犯罪的处罚力度会因金融安全形势、金融政策的改变而动态演变。立法机关在刑法修正案（十一）草案的说明中指出，从严惩处非法集资犯罪的缘由系“实践中不法分子借互联网金融名义从事网络非法集资，严重扰乱经济金融秩序和极大侵害人民群众财产”，换句话说，若不加重刑罚则无以应对当下严峻的网络非法集资犯罪现象。但不同非法集资行为的社会危害性各不相同，因此非法集资犯罪的刑罚裁量应以事实为依据、以刑事法律为准绳，做到宽严有别、宽严有度。