“深度伪造”的英文为“Deepfake”，即“Deep machine learning”（深度机器学习）和“Fake photos”（假照片）的组合，狭义的“深度伪造”技术主要是指基于深度学习的人像合成视频技术，而“AI换脸”是其主要应用场景。广义的“深度伪造”技术包括声音伪造、图像伪造、文本伪造、视频伪造等，在医学成像、历史影像复原、影视剧制作等方面都有所应用。机器学习算法与面部映射软件的结合使得伪造内容变得非常容易，以至于制作深度伪造音视频并不需要很高的技巧。近日，杭州某公司发布声明称，有人利用“AI换脸”技术，将该公司旗下主播的长相和一些比较低俗的视频合成在一起进行传播，目前，该公司已报警。尽管深度伪造技术商业价值和娱乐效应显著，但其使用过程中侵害个人权利和社会公共利益的情况也时有发生，因此，加强法律规制刻不容缓。
深度伪造对个人权利的侵害
深度伪造音视频的制作、发布、传播对他人的民事权益造成损害是相关行为主体承担民事侵权责任的前提。人格权是制作、发布、传播深度伪造音视频涉及侵权的最直接的权利基础。此外，深度伪造音视频的制作、发布和传播还可能涉及侵害著作权人著作权、表演者权利、名誉权、财产权利等。
首先，未经许可的情况下，在“换脸”技术中使用含有权利人面部特征的图片、视频，并具有识别效果，涉及侵犯当事人肖像权。若将他人肖像“换脸”到某些不雅视频，则可能造成受害人社会评价降低，涉嫌侵犯受害者名誉权。
其次，未经许可情况下，擅自在“换脸”技术中使用纯虚拟形象，可能侵犯该虚拟形象著作权人的著作权。利用深度伪造技术将某个表演者“换脸”为其他人，涉及侵害保护表演形象不受歪曲的表演者权利。
第三，利用深度伪造技术实施新型诈骗、盗窃。行为人可能利用深度伪造音视频获取他人信任而使其交付财产，更有甚者可以利用众多不完整的个人生物信息合成他人的面部信息盗取他人财产。
法律规制及适用难点
我国在立法层面对深度伪造技术滥用问题进行了前瞻性的回应。《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条第一款规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。”其中，“利用信息技术手段伪造”是指利用信息技术手段编造或者捏造他人肖像，以假乱真，以达到利用不存在的事物来谋取非法利益。深度伪造技术等移花接木方式即为本条规制对象。因此，该条款可被理解为民法典对人工智能以及深度伪造技术滥用的潜在风险的回应。
但深度伪造技术造成的肖像权侵权相比于传统的肖像权侵权在认定中存在认定上的难题。传统的肖像权侵权需要符合两个要件：一是未经许可使用公民的肖像。二是具有可识别性。一般表现形式有未经许可使用他人的肖像以及未经许可使用具有可识别性的肖像两种。在传统的肖像权侵权情形中，未经许可被使用的肖像和由该肖像识别的对象往往是统一的，但在深度伪造换脸情形下，未经许可被使用的肖像和由该肖像识别的对象出现了分离，此时，在仅具备未经许可和可识别其中一个要件的情形下，是否构成肖像权侵权成了深度伪造行为肖像权侵权认定的难点。正是由于深度伪造换脸的肖像权侵权对象的随机性、不特定性以及侵害对象的多个、多重，使此类肖像权侵权的认定显得尤为复杂。
深度伪造技术侵权的认定路径
深度伪造合成图是否可识别为特定自然人？民法典第一千零一十八条第二款将肖像界定为“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。肖像系外部形象，肖像权保护特定自然人可以被识别的外部形象。从肖像的含义以及肖像权的功能角度看，除了面部，利用他人的体貌、背影、局部特写等其他外部形象，只要能够被识别，就可以认定为肖像权侵权。即可识别性是肖像权保护的前提。当深度伪造合成图能够反映出具有可识别性的自然人形象，使他人能将合成效果图与特定自然人之间建立联系时，就满足了肖像权侵权的可识别性这一要件。
深度伪造肖像可识别性判断的主体标准是什么？一般认为，社会一般人是肖像权可识别性判断的主体，但由于普通人不具有社会知名度，难以被社会一般人所识别，若一概采用该标准将会遗漏部分侵权行为，不利于权利人的肖像保护。笔者认为，在判断可识别性时，可以区分为以下三种情形，分别予以认定：
一是可被识别的特定自然人是公众人物。对于此种情形，应当以社会一般人为标准。由于公众人物具有较高的知名度，其个人肖像具有明显的可识别性，社会一般人可以将深度伪造合成图的形象指向特定公众人物，会对该公众人物产生较大的影响。此时无需考虑行为人进行素材合成时的主观心态，如果深度伪造合成图可识别为特定公众人物是偶然发生的，行为人发现后，应当及时删除，停止制作和传播，否则应当推定行为人具有侵权的故意，即明知视频会给公众造成混淆，仍制作并传播该换脸视频。
二是可被识别的特定自然人是行为人所熟识的普通人。对于此种情形，应当将法官判断和权利人社交范围结合起来进行判断。法律保护个人肖像权，不仅是为了保护个人的外部形象不被滥用，也是为了保护因肖像而产生的人格利益。此类换脸情形虽然不会导致社会大多数人的误认，但会导致权利人社交范围内的人产生混淆，进而损害权利人在社交范围内的这一部分人格利益。因此，对于此种情形，判断肖像可识别性的主体范围应当以权利人社交范围内的人为标准，并结合法官的比对判断。
三是可识别的特定自然人是行为人不知道且不可能知道的普通人。此种情形最具深度伪造换脸特性，即生成效果图具有随机性和不确定性，行为人不具有侵权的主观故意。行为人利用众多素材深度伪造合成的肖像，具有现实的“相似的人”，已满足可识别的要件，但由于其不具有侵权的主观故意，轻易认定构成肖像权侵权，将不利于个人行为的自由，且会在极大程度上限制深度伪造技术的发展。笔者认为，是否构成肖像权侵权应当进一步区分使用情形，可分为丑化使用和一般使用。行为人将合成的肖像进行丑化使用，如使用于色情视频等情形下，即便可识别的特定自然人是行为人不知道且不可能知道的普通人，但行为人应当预见到可能存在“相似的人”，且丑化使用行为实现的损害结果较大，应当推定其具有侵权故意，构成肖像权侵权。反之，除丑化使用之外的一般使用情形，则不宜认定构成肖像权侵权。
未经许可被使用的肖像不能被识别是否构成侵权？如果行为人未经许可使用了受害人的肖像，但在最终的深度伪造合成图中不具有可识别性，与肖像权侵权要件中的识别要义不符，则不应当认定构成肖像权侵权。实践中受害人一般难以发现自己的肖像被行为人使用，即使发现了也难以举证，因此受害人在深度伪造侵权事件中获得救济的可能性较低。为了防止此类困境，笔者认为，应当加强对个人生物信息的获取和使用监管，平台应当逐步提高鉴伪能力，加大监管力度，认真履行标识义务，同时深度伪造视频制作者应当对其视频人物的素材来源和授权情况予以说明。
综合以上情况，笔者建议，明确深度伪造音视频制作者的义务。深度伪造音视频制作者不得利用该技术从事法律法规禁止的活动，不得利用该技术制作、发布、传播虚假新闻信息，不得侵害他人的肖像权、名誉权、知识产权等合法权益。同时，细化平台责任。民法典侵权责任编对网络侵权责任的具体规定进行了细化，明确了权利人的通知规则以及平台采取必要措施的义务，增加了反通知规则。深度伪造侵权行为作为新型的网络侵权形式，同样适用相关的侵权责任规则。但由于深度伪造侵权具有特殊性，还应当更加细化平台的监管责任。第一，平台应当以平台协议或者其他显著的方式提醒用户，禁止用户上传危害国家安全、严重侵犯人身权利的深度伪选音视频，例如色情换脸视频或者严重误导社会舆论的深度伪造视频、图像等；第二，平台应当对用户是否尽到了标识义务进行积极主动的审查；第三，当平台发现了被禁止的或有确实充分的证据证明侵犯了他人权利的深度伪造内容，应当马上移除，防止危害扩大。
（作者单位：华南理工大学法学院）