作者简介:姜涛(1976),男,河南南阳人,南京师范大学法学院教授,中国法治现代化研究院研究员,江苏省高校区域法治协同创新中心研究员,法学博士。
摘要:随着生物安全法治建设的稳步推进,我国生物刑法成为新兴领域,体系日渐成熟,但也存在保护不严密、定位不准确、预防不到位之困局。从理论上分析,生物刑法属于弱预防性刑法,刑法保护的早期化与严密化是生物刑法的规范取向,也是其摆脱困境的出路。刑法保护的早期化强调基于“防患于未然”的立法政策,以抽象危险犯合理划定个罪的犯罪圈,即立法者需要在合理评估生物安全风险并对之进行类型区分的基础上,针对不同生物安全风险设置不同的危险犯类型。刑法保护的严密化意味着生物刑法需结合生物安全风险的新类型而增加相关罪名,以堵截处罚漏洞。
关键词:生物安全;生物安全风险;抽象危险犯;预防性刑法;生物刑法
一、问题的提出:我国生物刑法的新兴与困境
生物刑法是生物安全法治建设中的子系统。从概念上讲,生物刑法是以生物犯罪为预防与控制对象而建构的罪刑体系。从类型上分析,生物刑法体系庞大,内容复杂,既有纯正的生物刑法,如传染病菌种、毒种扩散罪,也有不纯正的生物刑法,如“编造、故意传播虚假信息罪”,如果行为人编造或故意传播虚假的疫情,则可能构成该罪。
(一)生物刑法的新兴
生物刑法作为刑法的新兴领域,在我国刑法当中有所体现,包括纯正的生物刑法与不纯正的生物刑法。我国1979年《刑法》规定的生物刑法种类有:“盗伐、滥伐林木罪”“制造、贩卖假药罪”“非法狩猎罪”“破坏野生动物资源罪”“妨害检疫罪”“危险物品肇事罪”等,对生物安全的保护范围比较窄。
到1997年《刑法》,生物刑法体系日趋完备。归纳而言,我国现有生物刑法较为分散,具体包括:妨害社会管理秩序罪中的“妨害传染病防治罪”“传染病菌种、毒种扩散罪”“妨害国境卫生检疫罪”“妨害动植物防疫、检疫罪”“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”“非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”“污染环境罪”“非法处置进口固体废物罪”“擅自进口固体废物罪”;破坏社会主义市场经济秩序罪中的“生产、销售不符合安全标准食品罪”“走私珍贵动物、动物制品罪”;危害公共安全罪中的“故意或过失以危险方法危害公共安全罪”“投放危险物质罪”“危险物品肇事罪”“准备实施恐怖活动罪等恐怖组织犯罪(生物恐怖主义)”“非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪”“抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪”;侵犯公民人身权利、民主权利罪中的组织出卖人体器官罪;渎职罪中的“环境监管失职罪”“食品监管渎职罪”“传染病防治失职罪”“动植物检疫失职罪”等等。不难看出,在我国现有刑法体系中,生物刑法更多的是不纯正生物刑法,隐含在一般犯罪之中。
刑法修正案主要集中于修改、完善不纯正生物刑法。截至目前,我国共颁布了11部刑法修正案,多部刑法修正案涉及生物刑法的修正。其中,《刑法修正案(三)》对生物刑法的修改体现在四个方面:一是把《刑法》第114条的罪名修改为投放危险物质罪,把投放“毒害性、传染病病原体”等物质纳入该罪的构成要件,并把投放毒害性、传染病病原体等物质“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”,作为该罪结果加重犯的情形之一;二是把“毒害性、传染病病原体等物质”纳入《刑法》第125条非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的犯罪对象;三是把“毒害性、传染病病原体等物质”纳入《刑法》第127条盗窃、抢夺危险物质的对象;四是在《刑法》第291条之一增设“投放虚假危险物质罪”和“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”。
《刑法修正案(四)》在《刑法》第152条增设走私废物罪的新罪;将《刑法》第344条罪名由原来的“非法采伐、毁坏珍贵树木罪”修改为“非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪”,把国家重点保护的其他植物及其制品纳入保护范围;在《刑法》第345条增加“滥伐林木罪”“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”。《刑法修正案(六)》涉及重大劳动安全事故罪修正,把“安全生产条件不符合国家规定”纳入本罪的构成要件,并增设大型群众性活动重大安全事故罪。《刑法修正案(七)》把“其他禁止进出口的货物、物品”规定为《刑法》第151条走私国家禁止进出口货物、物品罪的犯罪对象,将“有引起重大动植物疫情危险,情节严重的”,作为《刑法》第337条第1款“妨害动植物防疫、检疫罪”的构成要件,降低了个罪的入罪标准。《刑法修正案(八)》在《刑法》第234条增设“组织出卖人体器官罪”;对《刑法》第338条“污染环境罪”取消“造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的规定,将其修改为“严重污染环境的”,从而使污染环境罪由结果犯变成抽象危险犯。此外,还在《刑法》第408条增加“食品监管渎职罪”。
《刑法修正案(九)》对生物刑法的修正内容最多,涉及以下六个方面:(1)加重组织、领导恐怖活动组织罪和资助恐怖活动组织罪的处罚力度,增设恐怖主义相关的几个新罪名;(2)把“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品,危及公共安全的”行为,规定为危险驾驶罪的构成要件;(3)增加非法获取公民个人信息罪(涉及公民指纹、基因、头像等生物信息);(4)在《刑法》第291条之一中增加“编造、故意传播虚假信息罪”(涉及编造虚假的疫情);(5)将“拒绝提供恐怖主义犯罪证据”纳入《刑法》第311条的处罚范围,并将罪名修改为“拒绝提供间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义犯罪证据罪”;(6)在《刑法》第350条增加“非法生产、运输制毒物品罪”,并按照情节较重、情节严重与情节特别严重区分不同法定刑。《刑法修正案(十一)》亦强化了公共卫生刑事法治保障,将克隆、基因编辑、危害人类遗传资源等行为入罪,并修正了妨害传染病防治罪等个罪的构成要件。
与纯正的生物刑法相比,不纯正的生物刑法体系涉及罪名更多,适用范围也更加广泛。例如,在新型冠状病毒感染肺炎疫情(以下简称“疫情”)发生以来,,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部(以下简称“两高两部”)联合颁布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》,明确了“抗拒疫情防控措施犯罪”“制假售假犯罪”等九大类涉疫情犯罪,包括以危险方法危害公共安全罪等30余个具体罪名。在疫情全球爆发之后,“两高两部”与海关总署联合发布了《关于进一步加强国境卫生检疫工作,依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪的意见》,提出依法惩治妨害国境卫生检疫违法犯罪,又激活了“妨害国境卫生检疫罪”。
(二)生物刑法的困境
生物刑法虽然一直为刑法规制或修正的重点,但是并没有引起学界的应有关注,生物刑法的属性是什么,生物刑法的罪刑体系有何特殊性,在刑法理论上都并不清楚。正是生物刑法之基础理论的阙如,无法指导刑法立法实践,由此出现了一些立法困境。
1.保护不严密
保护不严密意味着生物刑法与生物安全风险的种类与范围之间不匹配,不能发挥刑法的社会保护机能。具体而言,主要体现在两个方面:一是刑法不能与其前置法之间保持必要的衔接。刑法是其他法律的保障法,当对逾越其他法律设置防线且具有法益侵害或侵害危险的行为予以规制。但是,刑法对涉及生物安全前置法规定的行为往往缺乏规制,如,《生物安全法》第57-58条有关于生物资源安全的保护要求,但是刑法却无相关罪名。二是刑法不能与新型生物犯罪形态相匹配。我国现行刑法没有认识到对生物安全法益所造成的危害是一种更广泛的犯罪类别,对盗窃生物制剂和毒素、受控生物制剂和毒素丢失、人工智能滥用等行为缺乏规制。
2. 定位不准确
生物刑法被视为环境刑法的内容,这在《刑法》第338条规定的“污染环境罪”中得以集中体现,即把排放、处置含有传染病病原体的废物的行为,纳入本罪的构成要件之列,并以“严重污染环境”作为行为之不法性程度要件。环境刑法主要涉及大气、水、土壤的污染,以这些媒介的污染为工具影响人类健康,故环境犯多具有累积犯的特点。刑法对环境犯罪采取累积犯的理由是:基于“一人的行为会带来仿效,如果人人都如此,那么结果将不堪设想”的构造逻辑,因而具有累积可能的最初行为就值得处罚。污染环境对人类健康的危险是指向未来的不确定危险,且可能出现某个污染现象往往是由多重污染源(大气污染、水污染、土壤污染等)所共同促成,难以进行科学评估,这增加了不法判断难度。为避免累积效应,也基于评估难题,立法者直接以不法行为为标准,故实施环境污染行为即具有不法基础,以免后续多个污染行为叠加在一起造成更严重的风险或实害。但是,生物刑法保护早期化的理论根据与环境刑法不同,生物安全风险与环境风险相比,部分具有环境风险的特性,如,基因技术导致过敏反应或其他身体伤害,具有累积犯的特点。但更多的生物安全风险一旦出现,它所带来的实害是立即且急迫的,比如新冠病毒、非典病毒的扩散,或生物恐怖主义带来的细菌传播。以生物恐怖主义为例,在2001年9月至10月间,恐怖分子通过美国邮政系统寄出了被炭疽孢子污染的信件,导致22人被感染,其中5人死亡,引起极大恐惧。就此而言,生物刑法与环境刑法相比,生物安全风险直接作用于人,而不少像环境风险那样先作用于水体、大气、土壤等,再间接作用于人体,更加需要倚重抽象危险犯的立法技术。因此,把生物刑法纳入环境刑法体系,则存在定位不准问题。
3. 预防不到位
生物刑法目前有实害犯、具体危险犯与抽象危险犯等犯罪形态,且抽象危险犯所占的比重并不高,这与生物安全风险的特点以及预防需要并不匹配,如,传染病菌种、毒种扩散罪就有“传染病菌种、毒种扩散,后果严重”的构成要件要素限制。生物刑法必定倚重抽象危险犯,抽象危险犯并不是刑法中的“恶魔”技术,有其作用的领域。传统的结果归责或具体危险归责,并不能满足有效预防与控制生物安全风险的需要。遗憾的是,尽管刑法中存在不少抽象危险犯,如“生产、销售假药罪”“非法处置进口的固体废物罪”等,但是,纯正的生物刑法基本上没有采取抽象危险犯的立法技术。预防不到位还体现为部分犯罪的犯罪形态不明,以妨害传染病防治罪为例,本罪有“引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”之限制,这就引发本罪是抽象危险犯抑或具体危险犯的争议。其实,基于新冠病毒的强传染性,感染新冠病毒拒绝隔离并出入公共场所或密集人群,无论有无引起新冠病毒传播或传播的危险,这种行为即具有可罚性基础。如果将其解释为具体危险犯,反而造成行为人主观上明知或回避可能性等判断难题,与此类似的罪名还包括“妨害动、植物检疫罪”“妨害国境卫生检疫罪”等。
由上可见,生物刑法作为刑法学的新命题,在受到立法者关注的同时,也存在一系列问题,其中,保护不严密、定位不准确和预防不到位是当前生物刑法体系的三大困境,需要刑法理论寻找对策。其中,生物刑法的保护不严密是主要问题,这又体现为刑法保护不能与生物安全法益的类别群对应,落后于生物安全法治建设的需要。定位不准确体现为生物刑法与环境刑法之间纠缠不清,而预防不到位则体现为不重视抽象危险犯对预防生物安全风险的价值。
二、生物刑法属于预防性刑法
在讨论生物刑法的完善路径之前,必须首先明确一个理论问题,生物刑法能否采用预防性刑法范式。
(一)把生物刑法定义为预防性刑法的合理性证成
预防性刑法从最简单的意义上讲,是指以保护法益侵害的危险为罪刑结构的刑法体系,它意味着在自由与安全之间的紧张局势中加强安全和预防重大风险,因为没有安全就根本没有自由。从功能上分析,预防性刑法是一种目的性刑法(Zweckstrafrecht),从传统对法益的侵害的不法评价发展至以法益侵害的危险作为刑法对象。所谓的目的应理解为风险的最小化,具有“透过行为管控实现法益保护”(或规范稳定)的功能。从结构上分析,预防性刑法并不是强调刑法越多越好,而是强调刑法为大众安全提供保障,重视刑法在预防未来重大公共卫生事件等人为灾害方面的积极意义。现代刑事立法将经济犯罪、环境犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪领域的现代威胁表述为抽象威胁,正在转变为一部防范与控制风险的法律,从而增加了定罪的可能性,以强化刑法的社会保护机能。当然,预防性刑法有强弱之类型区分,强预防性刑法典型如反恐刑法,除刑法保护的早期化、刑法预防的严密化外,还涉及刑罚处罚的严厉化(比如预备行为正犯化、帮助行为正犯化、加重个罪法定刑等),即强调一种“双严”,这是预防性刑法备受批判的原因,因为它和压制型刑法基本没有区别。弱预防性刑法只强调刑法保护的早期化、刑法预防的严密化,反对刑法处罚的严厉化。本文意义上的预防性刑法是弱预防性刑法。
预防性刑法的创新之处在于,它希望通过将一个人的单纯预备性或中立性行为定为犯罪,从而在严重犯罪发生之前就预防较轻犯罪(危害),以防他们有意或甚至在某些情况下鲁莽地在未来某个时间点实施严重犯罪,因此是以处罚轻罪预防重罪的逻辑,有无风险是预防性刑法处罚轻罪的可罚性基础。与传统刑法相违背的是,以处罚轻罪(前犯罪)逻辑运作的预防性刑法,将刑法的适用范围扩大到了远离应预防的严重犯罪(后犯罪)的程度。其实,这正是预防性刑法富有智慧的地方,预防性刑法的真正目的是“一箭双雕”,在传统一般预防意义上预防轻罪和在积极的一般预防层面预防重罪。例如,刑法把醉酒驾驶规定为危险驾驶罪,在一般预防层面会起到预防危险驾驶罪的目的,在积极的一般预防层面会起到预防交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪的目的。那么,生物刑法能否采取刑法的预防模式?笔者认为,生物刑法采取预防模式具有合理性,理由有三:
首先,符合生物安全的预防性原则。保护人民免受生物犯罪的伤害,最终是国家的责任,各国政府应采取一种法律家长式的态度。如果不承担这样的责任,国家的未来合法性可能会受到严重破坏。这一国家责任的强化导致预防性国家的出现,并最终促成预防性刑法。以生物技术为例,生物技术是一把“双刃剑”,立足于预防性原则预防其风险是法律规制的重要目标。预防性原则一般是指如果生物技术发展的不利影响无法确定,最好不要把它引入环境或供人类食用,这里的不确定性包括:一是科学上的不确定性,二是严重和不可逆损害的可能性,如,转基因活生物体的引进非生物材料(转基因食品和饲料),可能破坏人类、动物和植物的生命与健康。预防性原则体现了“防患于未然”,而预防性刑法将刑法划分为安全生产和保全制度,使之成为解决问题和控制风险的工具。这种功能化消除了犯罪和危险概念之间以及形式刑法和实体刑法之间的差异,它使通过刑法创造安全成为一项合理的任务,其时代背景是重大生物安全风险带来的恐惧及其控制需要。就此而言,刑法也是生物安全的“生产者”,与此相关的无疑是保障安全的预防模式。预防性原则是实证的,这在理论上很容易证明,在实践中也经常观察到,只要危险继续存在,就有理由对其进行适当的干预,包括通过刑法集中、高效、迅速地为民众提供生物安全的保障,具体则涉及刑法对生物安全风险防卫、对生物安全的迫切关注和快速有效地控制生物安全风险等。
其次,符合生物安全风险日趋增加的现实。从狭义角度看,生物安全是指与生物有关的威胁因子对国家社会、经济、公共健康与生态环境所产生的危害或潜在风险以及由此形成的保护措施。生物威胁因子既包括细菌、病毒、真菌、生物制剂等病原体生物,也包括转基因食品、克隆、干细胞等非病原体生物,它们都具有危害人类健康的能力,从过敏反应到严重疾病甚至死亡。从广义角度看,国家与企业为管理生物安全而形成的食品、药品管理制度、动植物检疫制度、疫情防控秩序、安全隔离制度等,也属于生物安全的范畴。“非典”疫情、新冠疫情等各类公共卫生事件的爆发,则使生物安全的重要性得以凸现,由此一并带来对生物安全法治的挑战。民主法治国家的每一项刑事政策都必须依靠社会、经济、政治等进行规范性理解,法律是公共意志的体现,生物安全风险明显增加,不断使民众感知到威胁,民众对风险的恐惧及其安全保障的需求,最终将决定一个民主国家真正的刑事政策,并最终影响刑法立法的价值选择。以食品生物安全为例,食品安全事件中潜藏的重大风险具有不确定性、不可预见性,因此,如何有效地“防患于未然”,确保食品“从农场到餐桌”的安全,俨然成为不可回避的立法任务。面对层出不穷的食品安全事件,昔日传统刑法模式似已渐显捉襟见肘,而有转型为预防性刑法之迫切需求。
最后,能够满足民众的集体安全需求。在强调民主立法的时代,法律必须反映民众共同的价值观,这是法律最重要的合法性基础。毋庸置疑,当今的刑法立法会形成政治抉择、民意与专家理性之间的“三角角力”,刑法往往是三者相互角力的产物,而无论是政治决策或专家系统都需要去发现、甄别民意,把虚假的民粹主义与民意进行区分,最大化地反映民众的共同价值观,这才是法律发挥作用的根本力量。一般而言,预防性刑法的批判来自专家系统对政治冲突与风险管理之间的矛盾的发掘,认为强化刑法的预防模式会导致国家权力的极度扩张,反而不利于保护公民的自由。然而,“对SARS经验的批判多半建立在政治冲突与风险管理的理性模式,忽略了现代社会心理的集体危机疗愈面向,因而未能透视源于社会自我保卫时可能出现的集体暴力”。“在面对突如其来的灾难与危机时,社会透过仪式性惩罚作为重新划定道德边界的工具,纳入道德污染的群体作为代罪羔羊,并扩大对于跨越边界社群的净化仪式,以恢复道德秩序;……国家借由举行污染社群的净化仪式,重新确定危机中的集体道德秩序,此举强化了国家对于边缘社群控制的合法性……”从这个陈述中,我们可以得出一个结论:传染病等生物安全风险的到来,使人与人之间建立了依赖关系,以严密法网有效控制与预防各种突如其来的生物安全风险,就成为民众之集体意识的体现,最终会制约生物刑法的走向。
(二)生物刑法的立法技术
在生物安全风险日趋增加且民众的安全需求同步增长的时代,生物刑法正是以生物犯罪手段的多样化及其监管、保障制度而引发的犯罪为主线所建构的刑法体系,旨在建立或增强国家生物安全,生物安全因而成为我国刑法保护的重要法益。其中,刑法保护的早期化与刑法预防的严密化,是其立法技术的体现,并反对刑罚严厉化。
1.刑法保护的早期化
生物安全是与毒性、危险与风险相关的概念。例如,在全球爆发的新冠肺炎疫情中,全球一亿多人感染,几百万人死亡,给人民生活造成重大不便,给经济发展带来巨大损失,有必要采用预防性刑法。预防性刑法意味着国家立法从危机处理到风险管理的基本转变,大致类似于消防事故处理中“灭火模式”向“防火模式”转变,风险管理不仅使民众免于遭受生物性、化学性或物理性之危害,避免政府落入危机处理的困境,而且防止社会大众陷入不必要之恐慌。预防性刑法有扩大使用趋势,预防性刑法在不少国家起源于环境刑法,逐步从国内法发展到欧盟化,从环境扩大至健康、食品安全及生物安全等领域,成为安全法治建设的保障。生物刑法作为预防性刑法的子系统,倚重抽象危险犯的立法技术,在有法益侵害的危险时就将其界定为犯罪,以轻罪预防重罪,从而导致刑法保护的早期化。
2. 刑法预防的严密化
预防性刑法意味着更为牢固的安全防护网,把涉及可能导致生物安全法益侵害或侵害危险的行为,都作为犯罪处理,以严密法网,它不仅意味着改变传统实害犯的入罪标准,而且体现为基于风险制造、风险评估与风险分配,把各个环节中制造、传播或对风险有加功作用的行为,均纳入处罚范围。例如,为保护珍贵野生动物,除捕杀珍贵野生动物的行为构成犯罪外,食用珍稀野生动物也当构成犯罪,就像受贿罪与行贿罪的对向性模式。再如,对人工智能的风险,强调研发者、生产者、销售者与使用者等的刑事责任,以堵截各种释放风险的渠道与方法。同时,严密法网也意味着立法的活性化,及时根据生物安全风险的类型变化,调整生物刑法罪名种类,且设置开放性构成要件,以免出现漏洞。
3. 反对刑罚严厉化
生物刑法有扩张其存在范围的必要,但也有其合理的边界,这涉及比例原则在生物刑法中的运用,扩大生物刑法的范围,强化生物刑法的预防性模式,并不能违背比例原则,即手段符合目的的需要或达成目的的最有效手段,手段是伤害最小的手段,且符合利益衡量法则,保护法益必须要重于牺牲法益。在法治国原则下,生物刑法之预防性导向原本应受比例原则的拘束,当刑罚在预防法益侵害的功能上,欠缺适当性、必要性及衡平性时,则就必须放弃刑罚。笔者认为,受比例原则约束的预防性刑法是弱预防性刑法,与突破比例原则的强预防性刑法(比如反恐刑法)不同,它虽然强调刑法保护的早期化与刑法预防的严密化,但反对刑罚处罚的严厉化,仍是一种“严而不厉”的罪刑结构。
可见,预防性刑法意味着立足于“防患于未然”立法政策,不仅倚重抽象危险犯的立法技术,而且强调法网严密,从而构筑一个更为牢固的安全防护网,这就是走出生物刑法之困境的出路。其中,生物刑法与抽象危险犯,涉及个罪犯罪圈大小,而法网严密涉及生物刑法的罪群问题。对此,下文分别予以论述。
三、生物刑法与抽象危险犯
刑法采取何种立法技术才能有效应对生物安全风险呢?这就涉及生物刑法与抽象危险犯的关系。
(一)抽象危险犯是“防患于未然”之立法政策的体现
抽象危险犯之所以被立法者采纳以保护国家安全、公共安全、生物安全或环境安全,是因为它一旦演变成为实害,会造成比侵害个体法益更为严重的损害,故在其危险程度较低的情况下就具有可罚性基础。
“防患于未然”是预防性刑法的基本策略。预防性刑法与传统刑法分别对应刑法的预防模式与自由模式,古典的自由刑法是静态均衡范式、设计范式,强调自由至上与国家刑罚权限制,刑法自由模式的假说立足于社会契约论,主张对自由的保障源于限制国家刑罚权扩张的愿望。现代的预防模式是动态非均衡范式、演化范式,强调刑罚的灵动反应机制,预防模式是一种“实用主义”理论,即为避免风险转换为实害带来的严重结果,强调刑法在风险存在时即干预,即“抓早抓小”。以生物恐怖主义为例,生物恐怖主义是恶毒分子滥用生物技术的幽灵,导致“灾难性的生物恐怖潜力”,如,邮寄可疑包裹(如密封的信封、液体和工具,可能会被生物制剂污染)是生物恐怖主义的犯罪手段,旨在导致病菌传播与感染。生物恐怖主义的防范不仅与医学有关,也是法学重要议题,医学与法学均采取事前预防原则,强化干预的早期化,因为待到生物恐怖主义成为现实,刑法才真正成为象征性立法,仅为满足民众集体的报应情感而已,于事无补。
“防患于未然”的立法政策意图强调法益具有被侵害的危险时就具有可罚性基础,旨在使刑法成为尽量减少风险的主要预防性工具。一方面,带来犯罪化根据上的变化,犯罪设定不再由传统的罪责所主导,而由风险以及未来的预防和安全所左右;另一方面,带来刑法功能的改变,即借助于刑法的行为规范属性,拟制出一个负担危险的受害者共同体,循此给潜在的犯罪者设置一道不可跨越的安全防护网,从而带来刑法由回应性刑法到预防性刑法的基本转变。立足于这种立法政策的刑法不再是自由模式,而是典型的预防模式,以刑法来避免风险(例如生物恐怖主义袭击)成为立法目的之一,刑法所要规避的风险大多是对某一特定国家存在的实际或可察觉的风险(如恐怖主义、环境保护和生物安全)的反应,它使所谓的前置刑事责任(Vorverlagerung)成为可能,通过这种责任,远程的风险制造行为或风险加功行为,都很可能属于刑法的管辖范围。
就生物刑法而言,生物安全犯罪是一种新兴威胁与风险,因其危害极其严重,传统刑法与新的生物安全法益之间存在着紧张关系,这直接带来生物刑法的变革:生物安全立法尚需确立事前预防原则,强化一种“防患于未然”的立法政策,这促使刑法被增加额外的要求,即在风险存在阶段即予以干预,以预防危险变为实害。
(二)抽象危险犯与生物刑法之立法目的的高度契合性
抽象危险犯是社会风险日趋增多背景下合理因应社会风险的产物,抽象危险犯的立法技术与生物刑法之间具有法益保护的同向性、立法价值的兼容性、功能发挥的一致性和风险分担的对应性。
首先,法益保护的同向性。生物安全风险会造成集体法益破坏,而集体法益的保护与抽象危险犯的立法目的之间具有天然的联系。生物刑法把处罚关口前移至法益侵害的危险阶段,由此必然引入抽象危险犯这一新工具,以保护抽象化、拟制化的集体法益。许多的集体利益其实是因为社会生活的共同关系、共同命运而被承认、拟制出来的,具有消费的非竞争性、使用的非排他性与不可分配性等集体特性,本来就具有一定的抽象性、不确定性,且欠缺一个客观明显可见的实害存在。从集体法益侵害结果的不确定性出发,可以论证抽象危险犯在生物犯罪上运用的可能性。由于生物安全作为特殊的、极端重要的集体法益,一旦发展成为实害,会像战争带来的灾难一样,造成大量人员伤亡,严重破坏经济发展,因此,生物刑法当主要采取抽象危险犯。
其次,立法价值的兼容性。生物刑法是控制生物安全风险而形成的罪刑体系,保障生物安全法益是其价值取向。生物安全风险具有三重意义——不确实性、未来性以及严重不安全性。在生物安全风险日趋增加的时代背景下,制造法不容许的风险的自然人或法人,都可能被基于法益侵害的抽象危险而被定罪处罚,抽象危险犯成为分配生物安全风险的最佳立法技术。尽管生物安全风险概念的提出,让刑法上的危险以及法益概念发生重大变化,以“法益侵害的危险”为内涵的危险概念,也开始渗出风险概念的色彩,成为不安与不确实性的产物,但由于立法者有调控不确定风险的需要,抽象危险犯的不法评价重心在于“行为本身所带有的危险性”,因为这些危险性与实害之间“经验上的关联性”往往不够充分,故符合“防患于未然”立法政策的需要,与保障生物安全的立法价值兼容。
再次,功能发挥的一致性。生物刑法倚重抽象危险犯的立罪逻辑,符合法益论在社会转型期间的功能转变。法益论对立法论有两层意义:一是以法益作为刑法设置犯罪之可罚性界限的标准,强化一种法益观;二是法益作为刑法之社会保护机能扩张的工具。在生物安全风险增多的背景下,单一强调法益论的自由保障机能显然是片面的,控制各类生物安全风险的安全保障需要,成为刑法拓展社会保护机能的理由,也具有正当性,这就需要强化一种机能主义法益观,即以刑法预防可能造成严重实害的危险。抽象危险犯被立法者采纳,并被认为是更有效发挥刑法之社会保护机能的立法技术。生物恐怖主义、疫情、基因突变等生物安全风险将人类带往不可知的未来,不仅涉及民众身体健康,而且涉及国民经济发展,甚至政治稳定,故刑法的自由模式恐怕无法满足民众对风险的恐惧和犯罪的“感知”威胁而处于瘫痪状态,导致严重的方向性迷失。相反,以刑法预防和控制生物安全风险,也是刑法之社会保护机能发挥的体现,并最终服务于人类的健康生活。
最后,风险分担的对应性。无论是日本或德国的犯罪理论都有一项共同的特点,即基于时间与空间上的划分,将攻击强度由强至弱分成实害犯、具体危险犯、抽象危险犯,并依此顺序将不法内涵由高至低排序。在这个攻击强度范型(Angriffsparadigma)下,具体危险代表急迫的危险,意味着较高度的不法,而抽象危险代表尚处遥远的危险,意味着较低度的不法。尽管抽象危险犯代表遥远的危险,但是这种危险与具体的危险之间“一步之遥”或一旦转变为实害,则后果不堪设想,为人类“难以承受之重”,故具有正当性根据。如果行为的危险已经达到接近具体危险的程度,则以准抽象危险犯规制;如果行为没有达到具体危险的程度,但是由于一旦达到具体的危险,则有造成实害的高概率且实害会极其严重,则有必要规定为抽象危险犯,如生物实验室泄露传染性极强的病毒等,那么不按照安全规程进行试验的行为,即可以按照抽象危险犯的标准入罪。相反,达到高概率后造成实害的概率比较低时或者概率比较高但后果不严重,则没有必要规定为抽象危险犯。以醉酒型危险驾驶罪为例,如果醉酒程度比较低,比如喝二两白酒就达到现在的入罪标准,醉酒驾驶出现实害的概率比较低,对此采取具体危险犯比较合适。事实上,德国、我国台湾地区禁止酒驾的立法采取的就是具体危险犯。生物安全法益与环境法益之间具有近似性,如波及范围比较广泛,一旦转化为实害则后果极其严重,但又不同于环境法益,破坏生物安全法益的危险往往是即刻的、急迫的危险,而不是累积的、抽象的危险,故在风险分担上更加应倚重抽象危险犯。
(三)基于危险犯分类合理设置抽象危险犯
强调生物刑法倚重抽象危险犯并不意味着粗糙的移植,而是需要更为精细的建构。抽象危险犯与具体危险犯的二分法由来已久,两者虽均系危险犯,但入罪标准不同,前者是一种抽象的、拟制的危险,后者需要具体、现实的危险。
不少学者以危险是具体抑或抽象、危险程度的高低来界定抽象危险犯。德国有学者主张以“攻击强度类型”区分具体危险犯与抽象危险犯,国内有学者则以危险性质是现实的还是拟制的来区分。其中,抽象危险犯与行为犯的区别是困扰学界的难题,有区分说与不区分说之分,区分说认为抽象危险犯与行为犯有区分的必要,因为抽象危险犯实行举证责任倒置,可以反证,而行为犯则不能反证。不区分说认为抽象危险犯就是行为犯,如我国台湾地区有学者认为,“抽象危险犯根本不问行为人在个案中是否招致实害或有无造成法益的具体危险,只要行为合乎构成要件的描述即可成立,因此归类上属于行为犯。”上述观点的差异其实来自对危险程度的不同理解,有形式说与实质说之分,前者认为,抽象危险犯的危险被认为是“法律拟制的危险”,是一种立法的动机与理由,法律规定即为犯罪,只要行为人实施构成要件所规定的行为,即可成立犯罪。后者则认为,抽象危险犯在个案判断之际必须做实质的危险判断,它不是没有危险,而是危险较为轻微或不急迫。作为实质说的后续发展形态,某种程度的危险说认为,危险判断的焦点也自然落在具体危险结果(危险状态),而不是行为本身所具有的危险性,它属于构成要件中的非法定的危险结果要素,抽象危险意味着更高度的抽象化判断,以及更低度的法益侵害可能性。
笔者认为,以危险程度讨论抽象危险犯是分析的一个维度,但说服力明显不足。传统有关危险犯的二分法虽富有逻辑,但过于简单,无法适应新的立法背景与司法实践需要。不难看出,不同抽象危险犯的可罚性基础不同,有的抽象危险犯以行为本身的危险为标准,如“危险驾驶罪”“暴力危及飞行安全罪”等,有的抽象危险犯罪行为本身并无危险,而是因为行为持有的物品的危险而具有可罚性基础,如“生产、销售假药罪”等,还有抽象危险犯以行为作用的对象具有高度危险性而具有可罚性基础,如“劫持航空器罪”等。对此,日本有学者指出,仅以程度高低的标准讨论危险性,容易造成概念上的混乱。危险性的判断涉及高低、远近、轻重三个方面,其中,危险性的高低意味着实害发生可能性的概率,而远近则涉及危险实现的急迫程度,是远程的危险抑或立即的危险,而轻重则意味着一旦危险发展成为实害带来的危害程度,包括波及范围、法益侵害结果大小等。笔者赞同这种观点,因为这种区分危险性的三重标准,不仅符合立法实践的需要,在立法技术层面可以结合法益理论予以评估,而且比单一的攻击强度类型说更富有可操作性,也更加能够客观地反映危险犯区分的实质标准。同时,这在我国刑法立法上也有体现,如我国《刑法》对“生产、销售假药罪”“生产、销售劣药罪”分别设置为抽象危险犯与具体危险犯,即是根据假药和劣药不同的危险程度,也是对危险分级的事前经验性、科学性评估。
生物安全风险作为一个类别群,不同生物犯罪带来的生物安全风险的程度高低、射程远近与可能的危害轻重不同,这就为不同类型的危险犯的区分及其适用范围的确定提供了现实根据。立法者即使倚重抽象危险犯,也需要明确抽象危险犯的类型区分及其适用范围。这是因为,随着转型时期社会矛盾增加,刑法立法增设抽象危险犯以体现“防患于未然”的立法意图与“抓早抓小”的立法政策,因其颠覆了传统犯罪之不法与有责的标准,故在成为立法“宠儿”的同时亦备受争议。抽象危险犯存在法治悖论:回应日趋复杂的犯罪格局,是抽象危险犯的正当化根据,而其滥用会侵犯公民的自由,则是抽象危险犯带来的刑法风险,故抽象危险犯的限缩适用为学界呼吁,但并无提出合理的解答方案。本文以危险犯的分级为横轴,以分级的标准为纵轴,尝试性探讨抽象危险犯限缩适用的路径。
危险犯的分级当与法益保护位阶关联起来,危险的内容必须取决于保护法益。法益保护有国家安全法益、公共安全法益、经济秩序法益与社会管理秩序法益等区分,且重要性程度不同,故有提倡四分说的必要,即危险犯将呈现出“具体危险犯——准具体危险犯——准抽象危险犯——抽象危险犯”的差序格局。其中,抽象危险犯等同于行为犯,不允许反证,准抽象危险犯是指刑法所规定之行为本身并未带有一般的危险性,犯罪之成立应以实质判断行为所包含的危险性为必要,允许反证,而准具体危险犯则是指在条文当中虽带有“危险”或“安全”之语句,但其危险并不是对保护法益现实上紧密接近的具体危险,而是伴随着保护对象的一般化,在具体危险阶段之前所认定的危险状态,这是一种现实的危险,但危险与实害之间的射程相对较远,类似于预备犯的射程,具体危险犯需要立即的、急迫的危险,危险与实害之间的射程很近,类似于未遂犯的射程。一般而言,危险程度越高,代表法益侵害可能性越高,这种危险程度大致类似于思想犯、预备犯、未遂犯、既遂犯与法益侵害之间的阶梯关系。与以往分类不同,笔者认为,准抽象危险犯、准具体危险犯与具体危险犯分别按照行为造成危险程度、危险波及范围、杀伤力大小等对危险进行分级,从危险程度来看,具体危险犯的危险程度最高,准具体危险犯次之,而准抽象危险犯的危险程度最低;从危险波及范围来看,具体危险犯的波及范围较小,准具体危险犯次之,而准抽象危险犯的波及范围最广;从杀伤力大小角度看,一旦由危险转向实害,具体危险犯的杀伤力相对较小,准具体危险犯次之,而准抽象危险犯的杀伤力最大。
与此同时,立法者需要在合理评估生物安全风险并对之进行类型区分的基础上,针对不同生物安全风险采取不同的危险犯类型。其中,一级生物安全风险当重点采用具体危险犯,如,生物资料库泄露风险;二级生物安全风险当多采用准具体危险犯,如,转基因、干细胞复制等安全风险;三级生物安全风险当多采用准抽象危险犯,比如传染力一般的病毒、细菌扩散风险,从而把抽象危险犯压缩在四级生物安全风险当中,比如传染力极强的病毒、细菌扩散风险,从而有效避免抽象危险犯被滥用。尽管四级生物安全风险的区分存在一定难度,但并非不具有可行性,比如新冠病毒期间,各个省份首先是启动公共卫生事件一级响应,随着疫情被控制,各省份分别按照二级、三级响应转化。再如,公共卫生一般将预防分为三种:一级预防通常是通过对使疾病或伤害可能或可能发生的环境的广泛特征进行操作,以避免疾病或伤害的发生。二级预防是指在某些发展过程中,在相对早期的时候发现一些情况,如果不加以改变,就会导致严重的问题。三级预防在感染疾病或造成伤害后进行干预,力求尽量减少疾病或伤害的长期后果。当然,本文只是提供了一个分析框架与思路,并无法提供一个具体的判断标准,这一标准有待各学科联合起来进一步研究。
生物安全风险分级的标准,需要依据科学法则、波及范围、危害程度等来进行评估,对此,可以参照《生物安全法》第36条明确的高风险、中风险、低风险三类进行划分。只是,法学与科学看待生物安全风险的角度不同,以干细胞研究为例,这一研究可以治疗诸如糖尿病、心脏病、中风等难以治愈的疾病,给社会带来更多的期待,同时带来“科学家追求的真理能否满足法律所追求的社会正义的需要”之疑问,尽管科学界声称干细胞研究绝对安全,但法学家更加强调“公民免于恐惧”的权利,立足于这一权利,干细胞研究可能会被禁止。
四、严密法网:生物刑法体系的调整路向
生物刑法在提前处罚时点(刑罚的前置化)的同时,还需要扩张处罚范围,提升严密的程度,增加若干新罪,大致包括如下四个方面。
(一)生物遗传安全与危害生物遗传安全罪的增设
在传统刑法中,生物进化不应当成为刑罚处罚的理由。德国刑法历史上曾把禁止和犹太人性交作为保护法益,把具有德意志血统的人违背种族的行为规定为犯罪,这显然是一种生物进化论的观点,并不具有可罚性基础。德国《刑法》第171条有“血亲和奸罪”的规定,在德国引起重大争议的兄妹乱伦案即被曾以此罪判刑,后提起宪法诉讼,联邦宪法法院认为,立法者规定血亲相奸罪的规范目的(法益)有三:(1)保护婚姻家庭制度;(2)保护乱伦关系中弱者的性自主;(3)遗传学(优生学)的考虑,医学与人类学的文献已经指出,乱伦有产生遗传疾病的特殊危险,部分研究证明,在兄妹或姐弟之间的情况甚至比父女或母子之间的乱伦更为严重。就第三方面的规范目的而言,这就涉及生物安全问题,即人类遗传的风险。在当代,生物遗传风险具有新形式,以克隆人为例,“定做一个我”“魔鬼复制人”等,看得出人们对这个突破人类有史以来对于上帝创造人类这个迷思的重大争议性。禁止复制人是当前世界上多数国家的共同意见,理由大都是:“如果你不愿意只是成为他人的复制品,那根本上也不应推展复制人”。
笔者认可传统意义上生物进化不能成为刑罚处罚的理由,且我国《刑法》目前对兄妹合奸、人与动物杂交并无明确规定,对这类行为也不宜按照以危险方法危害公共安全罪这一口袋罪定罪处罚。但是,我们仍需警惕诸如“胞质杂交”“人兽杂交”等试验带来的生物遗传安全问题。不少国家和地区都有人与动物杂交的禁止性立法,如,爱尔兰《人身侵害法》第61条有关人与动物禁止性交的规定。我国香港特别行政区的《刑事罪行条例》第118L条规定了人与动物违反自然性交的罪行(兽交),可罚款5万及监禁10年。德国1990年制定的《胚胎保护法》全面禁止对人类个体、胚胎实施基因改良、混合技术,并对体外受精、人类胚胎的干扰予以限制,违反者处五年以下有期徒刑或罚金。2002年日本通过了《规范基因技术法》,对于生产人类基因个体、人与动物基因改良或混合个体的行为予以禁止,违法者处十年以下有期徒刑,单处或并处1000万日元以下罚金。
上述立法体现了对生物遗传安全风险的担忧。随着科技的发展,超越上述犯罪的人和动物的杂交胚胎实验经常见诸报端,一并带来科技发展与生物安全的重大争论。从科学发展角度,生物试验并无不当,体现了科学家追求真理的精神。但从生物安全角度,生物安全的目的是保护和促进人类自身健康发展,任何可能给人类自身健康带来风险的科技发展,都需要“小心求证”。我国科技部与原卫生部2003年制定的《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》第4条规定:“禁止进行生殖性克隆人的任何研究。”第7条规定:“禁止买卖人类配子、受精卵、胚胎或胎儿组织。”但是,上述规定仅为部门规章,且没有相应罚则配套,往往徒具有象征意义。如果相关研究人员违背上述规定,则会导致生物安全危机,故对此规定相关犯罪具有必要性,具体可考虑增设危害生物遗传安全罪,即行为人违背生物安全保障法规,违规进行生物试验,危及公共安全的行为。值得一提的是,尽管《刑法修正案(十一)》把非法克隆、基因编辑入罪,但并不意味着本部分的讨论没有意义,因为非法克隆、基因编辑只是危害生物遗传安全的一部分,并不是全部。
(二)生物主体资格安全与滥用科技罪的增设
人工智能会不会代替人类?它会对人类存亡造成何种毁灭性打击?这并不是无稽之谈,人工智能会导致人类生物主体资格的丧失,由此引发人类生物主体资格安全问题。
人工智能被认为是使机器以人的行为以智能的方式运转。与机器不同的是,它具有足够知识、智商、自主且能够独立于创造者而执行与社会相关的行为,人类与机器人结婚、恋爱(性机器人)等也正在被人类追逐。随着人工智能技术的发展,人类的自我征服梦想以及从日益被视为竞争对手的神圣超越中解放出来的梦想,已经转变人类之外其他物种的噩梦,它创造了权力意志的庞然大物,其他物种(包括动物、植物等)成为被征服的对象,并正在受人类“权力意志”的摆布。随着人工智能的快速发展,数字人或智能人成为新的主体,且在定价算法、自动驾驶、基于AI的法律自动化等方面超越人类,数字人显然不同于生物人,但是通过使用植入物等方式打破了两者之间传统的界限,可以被赋予具有权利和责任的法律行为能力。由此带来的担忧是,人类有可能从治理主体变成了治理对象,这就是人类的生物主体资格安全。
一般认为,人工智能可以成为犯罪主体似乎是难以相信的,也往往被认为是荒谬的,但这的确是一个重要的生物安全问题。笔者认为,人工智能其实涉及生物主体资格安全,且是一个关系人类健康存亡的关键问题。以杀手机器人为例,“杀手机器人”正迅速从科幻小说走向现实,早在八年前,人权观测组织一份警告性研究报告声称,未来20-30年内,完全自治化终结者类型的“杀手机器人”将面世,虽然能够代替军事人员执行危险任务,但是潜藏着巨大的安全隐患。这就不仅是一个机器人取代人类成为劳动者问题,而且是给人类带来灾害的严重生物安全事件,潘多拉魔盒一直都在,有人封存就有人窃取,有人强行打开就有人抢夺。所谓制订《数字日内瓦公约》往往缓不济急,在人工智能、生物科技快速发展的时代,生物安全法治必须预先设想一种新的犯罪——滥用科技罪(可细分为滥用人工智能罪、滥用生物技术罪、滥用核技术罪等)。
人工智能滥用的危险不证自明,将其定义为犯罪有助于规避可能存在的风险,同时也具有超越法律自身的价值。众所周知,公务员的职权滥用历来是刑法打击的对象,因为公务员代表国家行使职权,不履行或不正确履行职权会给国家与人民带来严重损害,具有可罚性基础。同理,现代科技发展在造福人类的同时,技术的滥用也会带来重大风险,人工智能可以从事高危工种,生物技术可以治疗疾病,但它们也可以成为杀手或传播疫情而造成危害,这种风险成为现实会严重危及人类安全,具有可罚性基础。事实上,国外亦有学者主张严重的不当行为应被定为刑事犯罪。故刑法仍需要未雨绸缪,有增设滥用科技罪的必要。同时,增设这一罪名还可以解决诸如生产假疫苗定生产、销售假药罪与个罪之构成要件不符的矛盾,毕竟,生产、销售假疫苗是一种生物犯罪,而不是假冒伪劣产品犯罪。
(三)预防性禁令与违反禁令罪的设置
生物技术发展需要遵循“最小的风险与最大的利益”原则,对生物科技实行令状主义是该原则实现的制度保障。预防性命令将犯罪定为“两步法”的一种形式,在这种方法中,首先制定了行政命令,然后将违反该命令的行为定为犯罪。
预防性禁令旨在预防生物安全等风险。以紧急状态为例,紧急状态是指发生或者即将发生特别重大突发事件,需要国家机关行使紧急权力予以控制、消除其社会危害和威胁时,有关国家机关按照宪法、法律规定的权限决定并宣布局部地区或者全国实行的一种临时性的严重危急状态,由此会颁布一些禁令。这是一种将妨害传染病防治罪定为“两步法”的一种形式,第一步是制定与发布行政命令,如禁止进行生物试验、禁止患传染病后进入特定场所;第二步是将违反该命令的行为定为犯罪。这种方法通过向处于危险中的个人提供有限的预警,使其在进入刑事制裁之前受到有限的限制,从而改善了刑法的交际功能,一并克服了被告声称“自己不知道自己在做什么”而否定违法性意识的难题,也符合比例原则。
第一,具有国家法上的一致性。违反禁令的犯罪设置,旨在预防重大生物安全风险,其他国家与地区已有先例可资借鉴。英国2018年《袭击紧急救援人员(犯罪)法案》总共四条,第1条规定了针对紧急救援人员的基本犯罪,第2条规定了针对紧急救援人员的加重犯罪,第3条明确了紧急救援人员的详细范围。第4条则是适用范围、生效时间等一般性规定。英国的一个著名例子是《反社会行为令》(ASBO)(最近被《反社会行为禁令》(ASBI)取代),旨在解决“可能破坏社区生活质量的自私和不可接受的活动”,包括故意破坏、涂鸦、恐吓、骚扰和扰民等,违者将被刑罚处罚。如,该民事令可能禁止某人在购物中心内口头辱骂他人,如果违反命令,则将受到刑事处罚。2005年6月,在英国一项关于ASBO的调查中,有82%的受访者支持将其用于应对反社会行为。《美国模范刑法典》第2.01(3)(b)条规定,如果“法律另有规定,有义务履行未履行的行为”,则个人可对未履行行为(包括为遵守禁令)承担刑事责任。我国澳门特别行政区《刑法典》第312条的违令罪,是更为典型的违反禁令罪。其实,令状主义在我国已经存在,《刑法修正案(八)》增设拒不支付劳动报酬罪,有“经政府有关部门责令支付仍不支付的”前置性行政要件,《刑法修正案(九)》对拒不履行信息网络安全管理义务罪亦有“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”的前置性行政要件。笔者认为,上述个罪中的行政前置性要件都是事后令状,存在缓不济急问题,并不适用于生物犯罪。生物犯罪的高风险性非上述犯罪能比,当以预防原则、比例原则为基础进行建构,即强调事前令状,个人或公司等在从事具有生物安全风险的研究时,当采取事前的许可,若没有取得许可而从事具有生物安全风险的研究或业务等,可考虑增设违反生物安全禁令罪,作为刑法中的轻罪。
第二,与生物安全法之间具有融贯性。从《生物安全法》可以看出,生物技术开发、研究与使用,实行国家监管制度,第35条则规定了国家的分类管理制度,即区分高风险、中风险与低风险三类。第37条明确规定从事高风险、中风险生物技术研究,必须由我国境内依法成立的法人组织才可以,并需要依法取得批准或进行备案。第42条规定,设立病原微生物实验室,应依法取得批准或进行备案。个人不得设立生物安全实验室或者从事病原微生物试验活动。第44条规定,一级、二级生物安全实验室不得从事高致病性或疑似高致病性病原微生物试验活动。三级、四级实验室从事高致病性或疑似高致病性病原微生物试验活动,应当取得省级以上人民政府卫生健康或农业农村主管部门批准,并将试验活动情况向批准部门报告。可见,对生物技术开发、研究与使用采取令状主义,是生物安全法“审慎监管原则”的体现,也对刑法提出了新课题,即如何在促进生物技术领域之进步的同时,又管理潜在风险。
第三,具有理论根据。现代刑法理论认为,在某些情况下,严厉处罚固然可能会产生强大的合规激励,但是,利用刑法来打击商业实体是不可取的,因为这会给被判定犯有不当行为之公司带来灾难性的后果,公司可能会因为定罪引发的各种非刑事制裁而解体。对于生物安全风险的控制,就行政法而言,必定会实行司法令状主义,即从事某种生物研究或发展某种生物技术,如进行人类胚胎复制的试验,必须事前取得相关行政机关的许可,如无取得有关许可即进行相关研究,则可被认定具有生物安全风险。如,转基因或工程食品是由迅速发展的技术生产的,这些技术引发了国际上对健康和安全的争论和担忧。有学者在世纪之初预测,在未来五十年里,有可能开发出数以千计的新型转基因生物,并将其释放到全球环境中,用于制药、农业、医疗、环境修复、替代燃料和其他目的。由此也一并带来基因污染,它关注的焦点是对人类健康的潜在威胁、基因污染的风险、替代农业技术的消亡以及大型私营公司的生物剽窃和经济剥削,故欧盟已经对此彻底推行禁令制度。再如,对于生物犯罪来说,有效控制生物犯罪的一个主要障碍,是缺乏一个有效的、集中的信息共享机制,对此,可以考虑以禁令的方式进行规制,如若违背该禁令,则需要定为刑事犯罪。
第四,有利于矫正非常时期处罚较重的现象。在疫情防控的特殊时期,司法实践中出现大量直接妨害疫情防控秩序的行为,归纳来看,大致有如下三种类型:(1)类型1:确诊或疑似病人违反有关疫情防控的规定,如必须居家隔离或在某种特殊场所隔离,而出入公共场所的行为,是一种什么性质的行为?(2)类型2:一般民众拒绝测量体温或戴口罩出入小区而与小区保安人员或社区疫情防控人员发生冲突的行为,又是一种什么性质的行为?(3)类型3:疑似病人(如医生)违反有关疫情防控的规定,继续坐诊为患者看病的行为,是一种什么性质的行为?对类型1而言,司法实践多按照以危险方法危害公共安全罪或妨害传染病防治罪定罪处罚,其中,被按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚者居多,涉及妨害传染病防治罪的情况较少,存在以危险方法危害公共安全罪扩张适用的情况。《意见》专门明确了以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪的界限,限定了以危险方法危害公共安全罪的成立范围。对类型2来说,这是疫情期间发生最多的行为之一,司法实践多对此以妨害公务罪或寻衅滋事罪定罪处罚,即把这种违反疫情防治秩序,妨害疫情防控人员执行疫情防控公务或扰乱社会秩序的行为,定义为妨害公务罪或寻衅滋事罪。殴打疫情防控人员定寻衅滋事罪,会导致寻衅滋事罪这一口袋罪的扩大适用。要特别强调的是,把妨害非国家工作人员执行疫情防控公务的行为,理解为妨害公务罪,看似发挥了刑法在社会治理中的积极作用,但是却存在重大疑问,属于对妨害公务罪的类推解释,违背罪刑法定原则。对类型3来说,因其属于疑似患者,却违反疫情防控秩序去医院坐诊,导致诸多人员被隔离,如果其行为造成新型冠状病毒传播的,则属于以危险方法危害公共安全罪,并不需要考虑义务冲突问题,也不考虑情理。如果增设违令罪,则上述矛盾与失衡可以迎刃而解,符合比例原则的要求。
就具体制度设计而言,笔者建议,针对生物安全风险极易扩散且危害极其严重的特点,我国有必要借鉴其他国家的经验,增设违反禁令罪,将其作为与危险驾驶罪一样的轻罪,即违反国家在紧急状态下发布的禁令而予以处罚的轻罪。违反禁令罪的构成要件有三:一是以国家发布的某种禁令为前提,它可以对个人或其他实体发布禁止或限制令,如疫情期间禁止出入某些特别场所的禁令、禁止袭击疫情救援人员的禁令等;二是它只能是为了防止伤害或伤害的风险相关联的行为,只能以国家明确且通过法定程序发布,不允许滥用;三是违反命令构成类似于严格责任的刑事犯罪,且以抽象危险犯之形式存在。以生物试验安全的禁令为例,实验室及其设施的安全防护具有重要性,违规试验或疏于管理会导致实验室及其所用材料成为新型病毒、细菌传播的来源,故生物试验人员必须遵守某些禁令,比如不得把用于试验动物出售盈利,违反者就可构成违反禁令罪。当然,如果出售试验动物造成疫情的,则需要按照更重的罪名(比如以危险方法危害公共安全罪)追究刑事责任。增设违反禁令罪的意义在于以轻罪预防重罪,这对被告人及被害人来说都是一种积极保护,对被告人来说,轻罪与重罪的预防效果基本上相同,一旦实施的话,轻罪反而避免遭受重罪起诉,有利于人权保障。对被害人而言,因轻罪而阻断重罪,对其利益来说是一种积极且有效的保护,可以保护被害人免受侵害。
(四)生物海盗与剽窃生物遗传资源罪的增设
《刑法修正案(十一)》增设危害人类遗传资源方面的犯罪,但却对危害其他生物资源的行为没有规制。生物遗传资源是指具有实际或潜在价值的动植物、微生物种以及种以下的分类单位(如亚种、品种等)的个体及其含有生物遗传功能的遗传材料,亦包括由生物遗传资源的基因表达和自然代谢产生的生物化学化合物(衍生物)。生物遗传资源具有国家主权,是经济社会可持续发展的基石,也是国家生态安全的重要保障。我国人类遗传资源极为丰富,对其从事科学研究既能打开人类遗传秘密,同时也存在极大生物安全隐患。2019年7月1日起施行的《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》对人类遗传资源材料、人类遗传资源信息做出明确定义,把这类资源管理上升到“维护公众健康、国家安全和社会公共利益”的高度。窃取生物遗传资源被称之为“生物海盗”或“生物剽窃”,对于这种行为按照盗窃罪处理,存在是否属于财产的争议,因为它属于一种类似于文物性质的特殊人类遗产,并不可行。比较可行的方案是增设剽窃生物遗传资源罪,即采取各种方法窃取动物、植物及人类遗传资源的行为。盗窃生物遗传资源罪与盗窃枪支、弹药、爆炸物罪一样,保护法益是公共安全,而不是公私财产。具体来说,它的保护法益生物安全,应当放在“危害生物安全罪”专节。
生物刑法刚刚萌芽,相关议题正在形成中。生物犯罪就像一场没有硝烟的战争,如何更好地应对生物犯罪,是对刑法提出的严峻挑战,并且生命科学相关技术的突破及由此带来的生物安全问题,不断挑战传统刑法规范及其核心价值。生物刑法是生物安全法治作用于刑法的体现,面对生物安全风险增加的态势,生物刑法既要沉浸在复杂的细节,也要将目光投向更大的视野。立法者有必要重视先驱者效应,为危害生物安全风险的行为做准备。本文力图明确生物刑法的罪刑体系,不过一开头就陷入漫无边际的问题丛林。法学家不能一直跟着生物科技发展去解释或仅跟着舞蹈,结果不但失去了法学的功能,法学也因此而失去了主体性。取而代之的是,法学要有一定的前瞻性,对于生物安全的保障,刑法具有不可替代的责任,生物刑法则是全面提高国家生物安全治理能力的要求,尽管这可能被称之为“短期的刑法痛苦”。为此,生物刑法必须保持必要的活性化,除合理解释不纯正生物刑法外,尚需立法者结合生物安全法益的新类型及时增设新罪名,以合理组织应对生物犯罪。