公诉检察官除了要夯实刑事法学基础理论，还要不断加强学习，掌握刑事法学前沿理论。刑事法学理论每天都在发展，每年发表的刑事法学论文数以千计，但有的公诉检察官刑事法学知识却从未更新过。因为不掌握最新的刑事法学理论，有的公诉检察官对自己的办案理论水平缺乏自信。对于法律适用有争议的案件，极少见检察官在审查报告或案件汇报中对该案涉及哪些理论争议、学界主流观点、最新前沿理论、承办人如何评价引用等作出专门阐述，确实非常遗憾。

　　实践中，有的检察官之所以不敢对案件提出无罪意见，就是因为对自己的办案理论水平缺乏自信，认为很难把无罪的理由论证清楚，很难说服检察官联席会和检委会接受无罪的结论。比如实践中有一个案件，行为人诈骗了自己原来所在公司价值20万元的28箱白酒“国窖1573”，但把这些酒运到自己仓库仅两个小时以后，就主动把其中26箱白酒又送回被骗公司仓库了，次日在公安机关立案侦查后，又主动把剩余的2箱白酒也送回被骗公司了。该案公诉人起诉指控被告人诈骗白酒28箱，法院判决认定诈骗白酒2箱。

　　这个案件简单地套用四要件论，可以认定行为人诈骗白酒28箱的犯罪已经既遂了，至于两个小时后把酒送回被骗单位，只能认定为犯罪既遂后的主动退赃，可酌定从轻处罚。但是，这样来认定和处理这个案件，显失公正。

　　对于此类案件的认定处理，2018年10月12日《检察日报》发表文章《事后自动恢复行为应纳入法定从宽情节》，提出事后自动恢复行为，指的是行为人在犯罪既遂后，于一定时间内自动、有效地实施相应的补救措施对被侵害法益进行恢复。这种“事后自动恢复”情形在司法实践中一直被认定为“案发前退赃”，作为酌定从轻情节，而文章认为，这不利于鼓励行为人在犯罪进程中及时后退，相较于自首这一主动“认错”型行为，事后自动恢复行为作为主动“纠错”型行为悔罪表现更为突出，且切实有效地使前行为所造成的危险状态或危害结果得以回溯性消减，无疑更加值得刑法宽宥和褒奖，应作为法定从宽情节，对于情节轻微的可不认为是犯罪。

　　事后自动恢复理论笔者非常赞同，笔者亦认为不应当将恢复原状的前后行为和行为人主观恶性进行割裂评价，恢复原状前后行为和主观恶性是连贯的、延续的、有机统一的，从这种延续性看，恢复原状后行为已将之前行为的犯罪性消弭。这个理论的实践意义在于开启合理宽容之门：回头是岸，悔过是金。特别是当前刑法学研究更倾向于定罪论的背景下，提出这种出罪论更显弥足珍贵。

　　回到这个诈骗案件，即使不运用事后自动恢复的前沿理论，在刑法当中也能找到出罪的途径，即适用刑法“但书”条款出罪。但书规定为司法实践认定无罪案件提供了很大的操作空间。对于能否直接适用但书规定认定一个案件无罪，理论界和实务界都有争议，笔者是赞成直接适用但书规定出罪的，因为但书是刑法总则规定，刑法总则是统揽分则的，当适用分则产生罪与非罪界限不明，或者一个行为表面上符合构成要件，具备犯罪的形式特征，但属于“情节显著轻微危害不大”而不具备犯罪的实质特征或最基本特征的，即应适用但书规定出罪，这体现了刑法总则对分则的统揽和指导作用。那么如何理解“情节显著轻微危害不大”？对此，2019年第18期《人民检察》发表文章《论微罪的出罪事由》，提出刑法分则中所有犯罪都应受到刑法总则“但书”的约束，不管是轻微犯罪还是严重犯罪，都有出罪的可能性。笔者读后深受启发，认识到但书规定不是仅指数额等客观方面情节，而是从主客观两个方面对不认为是犯罪的案件作出了描述，“情节显著轻微”侧重于考察行为人主观恶性程度，“危害不大”侧重于考察客观危害程度。上述案件虽然诈骗数额达到20万元，但行为人属于初犯，且骗取货物后仅仅两个小时就主动退还货主，表明其主观恶性尚浅，属于“情节显著轻微”，同时行为人非法占有财物时间很短，绝大部分财物在两小时就送还了，剩余财物也在次日就送还了，属于“危害不大”。通过对但书规定的论证，该案同样能得出无罪的结论。所以，关键是检察官要学习和研究刑事法学理论，只有具备扎实的理论功底，才会有办案自信。而像《检察日报》《人民检察》“检答网”等这类检察学习平台，无疑是汲取和提升法学理论的最佳载体。

　　（作者为江西省南昌市人民检察院检委会专职委员、全国检察业务专家）