基本案情：2016年1月6日，某上市公司筹划非公开发行股票募集资金等重大事件，同年3月22日该公司股票停牌，26日发布董事会决议公告上述重大事项，28日复牌。上述事项在依法公开前属于内幕信息，敏感期为1月6日至3月26日，公司董事长费某、总经理高某为内幕信息知情人员。上述敏感期内，吴某与费某、高某有多次电话、短信联系。吴某在3月17日、18日买入相关证券60余万股，买入成交金额1443万余元，3月28日复牌后全部卖出，获利314万余元。2019年5月，吴某到案后否认从费某、高某处直接获得相关内幕信息，称从第三人处获知内幕信息。费某、高某亦否认向吴某泄露信息。

　　分歧意见：本案关于定性有两种意见。第一种意见认为，吴某的行为不构成内幕交易罪。一方面，本案内幕信息的来源难以查清；另一方面，即便吴某确实从第三人处获知信息，但是该第三人既不是内幕信息知情人员，也不是非法获取内幕信息的人员，吴某从该第三人处获知信息并进行相关交易，不符合司法解释关于这种情形下认定构成犯罪的表述。第二种意见认为，吴某的行为构成内幕交易罪。吴某在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人费某、高某有密切联络，相关交易行为明显异常且无正当理由或正当消息来源，根据司法解释规定，应当推定其构成非法获取内幕信息的人员。

　　评析：笔者同意第二种意见。本案争议焦点在于，在信息来源无法查清的情况下，能否认定吴某为非法获取内幕信息的人员。根据现行法律及司法解释规定，司法机关仅需对特定事实进行证明，而无需查清全部传递事实，就足以认定“非法获取”。《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二、三款在认定“非法获取内幕信息的人员”的问题上设立了两种“可推翻”的推定路径，并且适用推定证明方法——即在基础事实得到证明的前提下，可以直接认定推定事实，除非能够证明相反事实成立。

　　由于本案不存在内幕信息知情人员的近亲属等情形，所以将重点分析上述司法解释第二条第三款，并将这一条文拆解为三个部分：

　　一是“在敏感期内，与内幕信息知情人员联络接触”。不同于第二款中“关系密切”这样的形容词，“联络接触”是中性的动词表达，且没有对具体的形式和次数作出要求。本案相关通讯记录表明，吴某在内幕信息敏感期内与费某、高某联络多次，且费某、高某均承认吴某与其在公司业务上有往来、私下里也有联系。费某、高某是内幕信息知情人员，吴某的上述行为符合“与知情人员联络接触”的客观表现。

　　二是“从事相关交易且明显异常”。交易的异常性可通过分析行为人是否在内幕信息形成、变化和公开的特定时间节点上从事证券交易，买卖行为是否明显与平时交易习惯不同和交易资金来源是否异常等方面，结合客观证据来综合认定。本案中，吴某指使下属使用证券账户内大部分资金重仓内幕信息相关的单只股票，且具体实施交易人员在证言中提到，吴某在内幕信息对外公开前曾反复提醒他们加快买入操作，实际交易日期与相关证券停牌日仅相隔1个交易日，均印证了上述交易的明显异常性。

　　第一、二部分作为本案的基础事实，可以推定如下事实：吴某在内幕信息敏感期内，通过与费某、高某的接触联络获取了内幕信息，并依据该信息实施了相关证券的异常交易，吴某构成“非法获取内幕信息的人员”。

　　三是“无正当理由或者正当信息来源”。上述司法解释在此处适用推定规则，检察机关在完成基础事实的证明责任后，举证责任即转移至被告人方，由其提出“正当理由”或“正当信息来源”，以推翻其构成“非法获取内幕信息的人员”的推定事实。鉴于被告人方的取证能力有限，不应对其苛求过高的证明标准，其提出的抗辩理由只需要达到使人产生合理怀疑的程度即可。本案中，吴某提出的所谓“正当信息来源”是第三人，且认为该第三人既非内幕信息知情人，也不是非法获取内幕信息的人，故从该第三人处获取内幕信息不属于被禁止的情形。但经公安机关的调查取证，该第三人既否认知悉该内幕信息，又否认向吴某传达过所谓的内幕信息，吴某也无法提出其他证据证明第三人从何处获知内幕信息以及他们二人之间如何传递信息。因此，吴某提出的理由尚不足以推翻前述推定事实。

　　2020年11月，法院支持了检察机关指控的事实和罪名，以吴某犯内幕交易罪，判处其有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金1550万元。吴某未提出上诉。

　　（作者单位：上海市人民检察院第一分院）