摘要：商事习惯作为制定法之后的补充法源，既是商人的行为准则，也是重要的司法裁判依据。分析既有裁判文书可以发现，在民商合一路径引导下，我国司法实践并未将民商事习惯的适用约束机制同质化，商事习惯表现出独立于我国《民法典》第10条的适用路径。然而，商事习惯识别标准的模糊、填补商法漏洞的不足以及与民法规范适用顺位的分歧，影响了商事习惯司法功能的发挥。从我国审判实践出发，应将“习惯”理解为事实上的习惯；在此基础上，商事习惯的识别标准应坚持外观性标准和合理性标准。在适用顺位上，商事习惯应优先于民法任意性规范和旨在保护法律关系中弱者的民法强制性规范，以满足商法体系法源的自足性。与此同时，应借助商事习惯填补因商业创新和矫正我国《民法典》对商事活动特殊性关照缺失而产生的商法漏洞，以此助推良好营商环境的塑造。
关键词：商事习惯；民法典；商法漏洞；商业创新；民商合一
《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）第10条将习惯作为劣后于法律的补充法源，赋予了习惯填补法律漏洞的司法功能，彰显了我国民法典的本土性、开放性和包容性。由于我国民事立法秉持民商合一的传统，商事习惯亦为该条款文义涵摄的法源范围。“仅仅把商法看作是国家的法律，就是对商业交易规范理解的不足。”承认商事习惯的法源地位是用一种更加尊重商人自治和富有效率的规则填补商事国家法的空缺，完善商事规范。然而，有学者认为，这一看起来优美的法律适用规则置于商事纠纷的解决中却未必正确，民商事习惯的统一规定，是否带来了商事特别法益的缺失？法源条款的简单化是否引发了法院适用商事习惯规则供给的缺失？目前学界对《民法典》法源条款的探析呈现出“民事习惯研究多，商事习惯研究少”、“法教义研究多，实证研究少”的特点。自《民法总则》颁行以来，法源条款已运行三年有余，规则的妥当与否仍需要实践的检验。
基于此，笔者于本文中藉由对我国裁判文书的整理分析，梳理、概括商事习惯的司法适用特点，并辅之以对《民法总则》第10条和民事习惯适用中所呈现出的司法规律的检验，以此审视该条款是否可以较好地引导商事习惯的适用，立法上同质化的约束机制是否导致了民商事习惯适用特点的趋同，并基于商事习惯适用过程中表现出的不足，提供克服适用上障碍的应然路径及裁判规则。希望这些探索有利于充分发挥商事习惯在交易当事人之间高效地分配权利义务、解决纠纷的重要作用。
一、商事习惯司法适用特点及障碍的实证考察
（一）样本的选取与说明
本文选取裁判文书的数据库为“中国裁判文书网”，时间范围限定为2017年10月1日即《民法总则》实施日至2020年12月31日，案由为民事，进行全文检索。本文对相关裁判文书的考察分为三个部分。第一部分是对商事习惯司法适用现状的考察，检索关键词“商事习惯”、“商业惯例”, 对检索出的案例进行随机抽样和筛选后，最终以其中的196份裁判文书为研究对象。第二部分为对民事习惯实践状况的审视，关键词为“民事习惯”，同上筛选方法，得到了122份文书的研究样本。第三部分检索的关键词为“法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”，最终以111份裁判文书为样本对《民法总则》第10条后半段的适用情况进行考察。后两部分的实证研究是围绕着第一部分的周围概念展开的，通过对民商事习惯适用特点的比较，结合《民法总则》第10条所呈现的司法规律，以便全面审视民商合一背景下商事习惯的适用特点。与此同时，笔者于本文中采用随机抽样的方式，力图更为全面科学地反映目前司法实践的总体状况。本文随机抽样和筛选的具体操作方式如下。以第一部分为例，对所检索到的7130个案例进行编号，在Excel表格中运用系统抽样的方法，以第2个判决书样本为起点，令抽样距离为30，总共抽取237个样本。之后，在遴选这部分样本时，剔除与本文研究内容明显不相关的，一审二审裁判文书视为一份文书，最终得到196份裁判文书，作为本文商事习惯司法适用的研究对象。第二部分，总共检索出147个案件，由于这部分案件数量较少，故不进行随机抽样，经筛选，得到122份民事习惯司法适用的裁判文书。第三部分，共检索出1446个案件，令抽样距离为10，重复第一部分的操作，最终以111份裁判文书作为《民法总则》第10条适用情况的研究对象。
（二）商事习惯司法适用的旺盛活力
从适用商事习惯裁判案件的数量及时间样态上看，裁判文书中运用商事习惯解决纠纷的案件较多，且呈现出逐年增加的态势，这表明商事习惯在商事实践及裁判中的运用日益普遍。就地域分布看，广东、浙江、江苏等商业经济较为发达的省份适用商事习惯裁判的案件较多，中西部省份较少。对此一个合理的解释是，商事习惯的生长需要活跃的市场经济与动态的财产关系，这一点区别于孕育民事习惯的市民社会。从商事习惯在裁判中发挥的作用看，其具有多种司法功能，大体可以分为实体法功能和程序法功能。前者按照作用客体的不同，涉及两个功能，其一为弥补合同漏洞，包括解释和补充合同、解释公司章程、解释法律；其二为填补法律漏洞。程序法功能主要体现为决定举证责任的分配、事实推定与证据评价。可见，商事习惯因其灵活多样的表现形式及其所具有的强大司法功能被广泛地运用于司法实践，不仅展现出商事习惯在现代交易中的积极生长态势，而且彰显出其在纠纷解决特别是商事纠纷解决中所具有的重要意义。
（三）商事习惯与民事习惯适用特点的异质化
其一，商事习惯与民事习惯适用案件类型有明显的区别。民事习惯与商事习惯的划分是根据法律调整对象的差异划分现代民商部门法的外化表现。商事习惯适用的案件类型虽然涉及侵权纠纷等民事案件，但仍以非消费合同的买卖纠纷、公司纠纷、保险纠纷等商事性质的纠纷为主，样本中此类纠纷共有180份，占比91.8%。在民事习惯所适用的案件中，婚姻家庭继承纠纷、人格权纠纷、物权纠纷以及侵权责任纠纷等传统的民事案件类型较多，共有100件，占比81.9%；其余多为自然人间的民间借贷纠纷（15件，占比12.3%），且样本中并无一件典型的商事案件适用了民事习惯。民商事习惯适用案件类型的差异反映出法官对两者所调整的对象不同有清醒的认识，映射出民法与商法的差异。
其二，法院对习惯审查标准存在差异。样本中法院在评价商事习惯时，更多地不是考虑公序良俗，而是依照公平原则进行判断。如在“中国中铁航空港建设集团有限公司与鹏达建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案”中，北京市高级人民法院认为：“在《工程内部承包协议书》对是否包含防火门约定不清楚，双方当事人产生不同理解的情况下，本院认为应当按照通常的商业惯例来考虑。二审法院将防火门列为增项处理，符合正常商业思维模式，也符合公平原则。”这种将公平原则与商事习惯并列的表述方式时常见诸裁判，也表明公平是商事习惯正当性的重要考量要素。民事习惯所秉持的审查标准一般为公序良俗，与《民法总则》第10条的规定一致。如在“聂其艾、聂其清确认合同无效纠纷案”中，法院认为，坟墓是后人寄托感情、悼念死者的客观载体，承载着死者及其生存的近亲属的人格利益，属于特殊财产，若随意迁动，不仅损害死者及其近亲属的合法权益，亦违背社会公序良俗，偏离普通百姓的道德伦理观念和礼仪风俗习惯，造成不良的社会效果。此外，法官在对民商事习惯内容阐释详略上也表现出了差异。法官似乎更乐意对民事习惯加以阐发，有不少法院直接指出民事习惯的内容并对正当性加以详细论述，而对商事习惯的阐释相对简略。
其三，法院援引《民法总则》第10条的意愿强弱不同。该条为法官处理民商事纠纷适用习惯提供了正当性基础，一般而言应在裁判文书中予以援引。然而，样本中，法院适用商事习惯裁判的案件，只有16个案例援引了《民法总则》第10条的规定，仅占全部样本的8.2%。相反，对于民事习惯的适用，法院却援引得十分积极，样本中有89份裁判文书（占比73.0%），法官援引了此条规定作为适用习惯的依据。通过对《民法总则》第10条适用规律的考察，也可以得出同样的结论。具体而言，在这部分样本中，此条款中的“习惯”更多地指向民事习惯。其中乡俗、村规民约共有68件，占比61.3%，被最广泛地运用，特别是婚约中彩礼的返还及农村丧葬习俗；其次是交易习惯，共有41件，占比36.9%，其中民间借贷中的交易习惯占绝大多数。需要指出的是，很多交易习惯，比如自然人之间的民间借贷所表现出的借贷习惯，并不表现为商人之间的交易活动，商事色彩较淡。此外，还有少量的行业惯例（包括行业标准）和地区通行做法。与此同时，就该条适用案件类型看，民事纠纷多，商事纠纷少。样本中最多的为婚姻家庭继承纠纷，其次为民间借贷纠纷、消费合同纠纷，并且大多发生在自然人之间。此外，还有少量的物权纠纷、生命健康权纠纷、机动车交通事故责任纠纷等。
综上所述，在民商合一的路径引导下，立法“从形式逻辑维度将民商事习惯两者适用约束机制同质化”, 但两者在司法适用上却表现出较大的不同，反而趋向了异质化。商事习惯的司法适用一定程度上并未受到《民法总则》第10条立法安排的限制，这主要归因于商事习惯的特殊性。首先，商事习惯具有较强的技术性，是由商人这一特定主体精心设计的，在内容上并非仅凭一般常识所能理解。这不同于民事习惯中的伦理性规范，如欠债还钱，这是普通人都知道的道理。其次，从范围看，商事习惯具有一定的相对性。依习惯约束范围的差异，主要分为两类：其一为地区、全国乃至全球通行的商事习惯，比如行业惯例、国际商事惯例；其二为商事主体双方或多方通过反复多次交易逐渐形成的惯常做法。后者多因交易主体的特定性一般只为当事人熟知，外部人很难知悉，具有一定的隐蔽性和局限性。民事习惯诞生于市民生活，广者全国通行，窄者村规民约，具有较强的普遍性。最后，商事习惯具有变动性和开放性。随着新型商业条件的出现，商人会不断调整自己的行为模式，修正商业习惯，这也增加了商事习惯固定的难度，而民事习惯一般较为稳定。立法者试图将商事习惯作为一种普遍的规则同时作用于民事和商事纠纷，进而建立一个完美的私法体系，然而，随着司法实践的特殊性被立法实践忽视，这些规则“极度抽象而远离生活事实，很快在急速变迁的商业社会捉襟见肘，无法应对现实商业目的，文本与现实产生断裂”。
（四）商事习惯司法适用的障碍
其一，法院对商事习惯认定标准模糊，缺乏论证过程，内容阐释不清。判断一项商事习惯的效力，是依照立法者所规定的公序良俗，还是司法实践中所秉持的公平原则呢？商事活动所传递出的并不是注重家庭伦理道德的市民社会理念，也不是交易双方均需要平等保护的社会原型，对商事习惯的评价标准一味注重公平又是否合理呢？标准的抽象及不统一，在商事习惯的隐蔽性及商事活动的灵活创新等特点的映衬下，客观上增加了识别商事习惯的难度。此外，法官精力和能力受限，使其更倾向运用现有法律及证据裁判，导致了法院对商事习惯的审查缺乏主动性。对商事习惯而言，样本中当事人主张适用商事习惯裁判案件的，有86个案例，但是法院只对其中的12个（占比14.0%）进行了审查，其余均采取了忽略态度。这在一定程度上影响了商事习惯的适用效果。许多裁判文书都是先描述案情，其后紧接“违反/符合商事习惯”、“根据商事习惯”等简单短语，最后径直得出裁判结论。如在“广东创腾投资有限公司等与蓝小红等股权转让纠纷二审案”中，北京市第三中级人民法院认为：“创腾公司提交的《补充协议书》中天水公司加盖印章页系单独一页，并非与其余四个当事人的印章和签名在同一页，不符合商事习惯，本院对于实际签署合同时是否存在该页亦存疑。”在标准不明确的前提下，司法者并未将其认定或否定一项商事习惯的论证过程展现在裁判文书中，也无法从中得知习惯的具体内容，这使得“商事习惯表现为一种不言自明的存在，体现了较为明显的随意性”。
其二，商事习惯填补商法漏洞的司法功能发挥欠缺。法律的不圆满性以及高度抽象的概念不可避免地催生着法律漏洞的产生，“我国法律漏洞一般指制定法的漏洞，只要民事一般法和商事特别法没有作出明确规定，就构成商法漏洞”。习惯具有填补法律漏洞的功能已得到《民法总则》第10条的确认，在司法实践中亦有此类案例。例如，在“建水县糖烟酒副食有限责任公司、余保明等公司盈余分配纠纷二审案”中，糖烟酒公司在国有企业改制中将部分职工的股份改为由职工合股基金代持；之后，均由公司按照职工的出资额向所有出资职工直接进行利润分配。该案中公司主张余保明等并非登记股东，不具备股东资格，不能以股东身份提起公司盈余分配之诉。法院认为，糖烟酒公司、职工合股基金及职工之间，对于盈余分配的方式已形成惯例及事实上的契约关系。在公司盈余分配时，由职工合股基金代持股份的职工与直接持有公司股东的职工实际享有相同的地位，故有权对公司分配方案有异议而提起诉讼。在该案中，法院在我国《公司法》等法律规范并未对国企改制中由他人代持股份职工的权利予以明确规定的前提下，直接适用习惯填补了法律漏洞，取得了较为合理的裁判结果。然而，样本中法院适用习惯弥补法律漏洞的案例并不多（6件，占比3.0%），并且，商事习惯更多地出现在裁判文书的说理部分，作为判决依据的较少，这也印证了法院对适用习惯弥补商法漏洞的谨慎。法官可能是出于规避责任和风险的考量，但不可否认的是，这种谨慎偏离了习惯的立法定位、限制了习惯的司法功能。
其三，商事习惯与民事制定法的适用顺位在司法实践中存在分歧。根据《民法典》第10条、第11条之规定，商事纠纷的处理事实上形成了“商事制定法→民事制定法→商事习惯”的法源顺位，这也是商法漏洞填补规则的顺序。然而，在一些案件中，法院并未试图寻找或类推适用民法的一般规范，而是径直将商事习惯优先于民事基本法适用。例如，在“刘亮、渤海国际信托股份有限公司营业信托纠纷二审案”中，上诉人基于对银行大堂经理向其推介信托计划时所持的《X期信托合同》的信任，向被上诉人履行了150万元款项的支付义务。信托计划成立后，双方又签订了与前述合同不同的《6期信托合同》及认购风险申明书。上诉人以其先打款，后签合同的事实，证明打款前已经存在要约，要求认定《X期信托合同》为要约而不是要约邀请。法院认为：“按照信托行业惯例，信托发行募集期内合格投资者均系认购，在此期间，募集规模能否达到成立条件尚不确定，而且募集规模有底限限制，所以，信托公司会对众多投资者资金数额总和确定其是否认购成功。或者说，投资者打款后，信托计划能否成立，或众多投资者认购的总金额是否已超过募集规模上限均存在不确定性。所以，实践中的惯例都是先打款后签合同，以确保签订合同的投资者能够履行合同义务。”（法院判决驳回了上诉人的请求）在该案中，法院并未试图去寻找《民法总则》和我国《合同法》有关要约承诺的规定，而是优先适用商事习惯作出判决。同样，在某些特殊行业（如古玩交易）中法院会运用收藏界的行规惯例来解决纠纷，而较少考虑重大误解、显示公平、瑕疵担保等民法一般规定。然而，这样的突破是否值得肯定，也是法律适用过程中需要思考的问题。
二、商事习惯司法适用的识别标准
商事习惯在司法适用过程中，呈现出的内容模糊、适用随意等缺陷，有碍商事习惯最大效用的发挥。故需要对商事习惯的内容、含义，进行发现、提炼，使之成为据以裁判的明确规范，而这首先需要对商事习惯的识别标准进行探明。
（一）《民法总则》第10条中“习惯”应为事实上的习惯
“习惯”是指习惯法，还是事实上的习惯，自《民法总则》颁行以来一直存在争议，这也是确定商事习惯识别标准的前提。一般认为，习惯法属于不成文法，是在单纯的事实性的习惯基础上，借助实践的持续得以显现出法的确信，具有很强的规范意义，在性质上属于“法”的范畴，与制定法具有同等地位。“只是司法界无异议的接纳仍有未足，习惯法要求：有关的社会各阶层对之均有法的确信，而非仅法律家。”19世纪的历史法学派认为，习惯法来自于民众的规范性实践，所以其首先是一种行为规范，经由法学家提取、识别成为了日常生活中行之有效的“法”，具有了民众内在必要的确信，进而演变为一种裁判规范。之后，随着法典化的推进，习惯法不断融入成文法以及法典化的成熟使得习惯法出现了空心化的趋势。由于现代社会制定法的强化压制了法的非制度化部分（比如习惯）的发展，且人数众多、范围广阔的社会环境越来越难掌握观察人际生活关系，统一的习惯法形成缺乏外因，同时民众必要确信的判断使得内因具备的可能性骤减。于是，虽然有学者主张，以法官的确信代替民众的确信或将司法机关的行为等同于民众的规范性实践，但这些退而求其次的方式都不同程度地阉割掉了习惯法原本独立的效力根基，其所具有规范拘束力的裁判依据也不断被瓦解。在内因和外因缺失的共同作用下，“习惯法”最终变成了仅具有认知渊源的习惯，构成了法官处理纠纷时所依仗的裁判依据的内容来源。这也就意味着习惯充当着法院裁判规范的角色，而非行为规范。考察《民法典》第10条“应当适用法律”的命令规范与“可以适用习惯”的授权规范，并认为“习惯”须经公序良俗原则的审查，这暗含着立法者并未有将此处的“习惯”等同于习惯法的意思，因为习惯法本身就应该得到如同制定法一样的遵守和适用效力，也无需受限于公序良俗。对比《民法典》第8条规定的“民事主体从事民事活动，不得违反法律”，此条显然是关于民事主体行为规范的要求，但此条中却将“习惯”一词略去，习惯转而出现在第10条的裁判规范中，成为了法官裁判依据的认知来源。因而，《民法典》第10条法源条款中的“习惯”并不能简单地被理解为“习惯法”，且立法者事实上只承认了习惯认知渊源的地位，即事实上的习惯。此外，该条款只提到“习惯”，而未提到“习惯法”，也使这一观点进一步得到了印证。
退一步讲，即便认为习惯法经由法院判决而具有了效力渊源，我国大陆法系的传统也使得习惯法的生成步履维艰。在英美法系的情境中，案件一经判决便具有对此后裁判的普遍拘束力，故判例的生成使得习惯经法庭判决而自动生成具有法律确信的习惯法。大陆法系一案一判的特点则使得法官所识别出的习惯并不能反复适用，也就不具备普遍适用的效力。就此，大陆法系习惯法的析出主要有两条进路。其一，习惯法编纂，目的多为立法作准备，比如15世纪至16世纪的法国和19世纪的德国所进行的习惯法的官方编纂运动，以及我国清末民初的习惯调查。其二，通过法律实践，“一项长期判决（有时甚至是最高法院的某项一次性裁判）还是可以促使习惯法的形成或使之明确化”, 但接下来所进行“必要确信”的检验仍非易事。具体到我国，“习惯”生成“习惯法”可能有以下路径：通过司法实践中的反复援引，或者司法机关通过发布指导案例或在司法政策文本（如全国法院民商事审判工作会议纪要、各省高级法院颁布的审判指导意见、若干疑难问题解答）中予以确认。有限的习惯法析出方式加上司法实践中法官运用“习惯法”进行裁判的案例数量之少，使得庞大的习惯适用需求难以得到满足。若将“习惯”仅理解为“习惯法”，将会打击法院适用习惯的积极性，增加当事人的举证负担，也会严重阻碍商业创新，打压商业活力。并且，“透过司法裁判来形成习惯法，比较能成立的情形是：（久已进入一般法意识中的）法伦理性原则之具体化，最难主张的则是法技术性规范的范畴”。商事规则渗透着很强的法技术属性，一定要采用“习惯法”这一观点，显然对法官的要求过于苛刻，因为过于细微的差异使得区别“习惯法”与“习惯”的操作难以进行。从域外看，日本在2005年修订商法典时，将“本法没做规定的事项遵照商习惯法”修改为“本法没做规定的事项遵照商习惯”。日本学者对此表示，区分“商习惯法”与作为事实的“商习惯”实际上没有太大的意义。总之，将此条中的“习惯”理解为事实上的习惯，不仅增加了习惯适用的宽度，减少了适用的难度，而且彰显了民法典立法的开放性与包容性。
（二）商事习惯认定标准的具体化
在法规范层面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称：《合同法解释二》）第7条和《民法典》第10条对习惯含义的界定强调两个面向。其一，习惯的形式外观，旨在解决“一项行为具备哪些特征可以被称为习惯”的问题，即当事人双方经常使用的习惯做法、在交易行为当地或者某一领域行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。其二，习惯的内在合理性，意图在第一步识别出具有形式外观的习惯基础上，解决“什么样的习惯才可被法院适用”的问题，即习惯不违反法律、行政法规强制性规定，不得违背公序良俗。无论是法院依职权主动识别还是要求当事人举证交易习惯，此种认定逻辑时常见诸裁判。例如，在“甘肃道谷研学管理咨询有限公司与甘肃省烟草公司武威市公司委托创作合同纠纷二审案”中，甘肃省高级人民法院从习惯的形式外观（第①项、第②项）与内在合理性（第③项）两个维度入手，对商事习惯进行评价。其认为：“交易习惯的认定应考虑以下因素：①当事人之间的交易行为具有长期性、行为内容具有惯常性。判断交易行为的长期性和惯常性应以交易行为的多次发生为前提，而且发生的次数，除非当事人自己确认，一般要具有相当的倍数。②当事人之间在惯常的交易过程中所形成的一种双方均认可的方式。即当事人对以往交易行为多次，始终按照一个相对固定的方式运作且无争议。③交易行为和内容要具有适法性，即该交易行为不违反法律、行政法规的强制性规定。”
1.商事习惯识别的外观性标准
立法及司法实践的经验表明，当事人的内心真意或者某一行业、地区的某一做法经过长期实践逐渐上升为一项习惯。在这一过程中，商事习惯具备了外观性的特征，具体包括以下三个要素。其一，空间性。习惯需形成于一定范围内，可以是某一地区、某一行业或领域，也可以是交易双方，且交易双方应该是商事主体，包括商法人、商合伙、商个人，这与商事习惯所维护的商事活动的效率、外观等价值追求以及商人的营利、风险承受能力有很大关系，因而对普通民事主体并不具有拘束力。其二，时间性。习惯的形成并非一蹴而就，需要当事人通常采取或经常适用。然而，对实践中经常性的问题不应该给予过严的要求，特别是对于本就不经常发生的交易，如船舶买卖，一些案例的存在就已足够。其三，知悉性。某一经常性做法，当事人在订立合同时或者在反复的交易过程中是主观上知道或应该知道的，在一定群体内具有认可性，习惯做法并不能约束不知道该做法的对方当事人。需要说明的是，行业惯例、国际商事惯例等规范性很强的标准条款作为行业或领域准入的规范，为交易各方知道或者应当知道，通常应推定其具备商事习惯的外观标准。
2.商事习惯识别的合理性标准
一项商事习惯具有上述外观后，并不当然地成为法院据以裁判的依据，仍需要受合理性的审查。不同于渐趋成熟的外观性标准，商事习惯的内在合理性在实践运用中的不合理也日益凸显。《合同法解释二》第7条规定的“不违反法律、行政法规的强制性规定”是司法实践中法官常用的合理性审查标准，但笔者认为不应在识别标准的入口过早地审查其是不是一项可以作为裁判规则的习惯，而应在适用顺位中检验其是否与强制性规范冲突，并且，也并非所有的强制性规范均旨在保证国家规制公共秩序的实现，而应有所区分，如此可以减少习惯无效的可能（详后）。除此之外，合理性的审查受制于两个现实难题，其一，《民法总则》第10条并未区分民商事习惯而统一适用公序良俗标准；其二，司法裁判中商事习惯的衡量标准被公平原则替换的裁判现实。如何解决这两个难题，是需要明确的。
一方面，公序良俗强调“良俗”因素，即性和家庭方面的支配性社会道德。法的社会属性决定了法律渊源应该接受公序良俗的检验，但商事习惯包含着商人营利性的需求，以及通过规则的架构营造出最具经济效益的商业秩序，其不同于民法所面对的人类的基本需求，与家庭和伦理关系渐行渐远，逐渐形成独特的商事价值。因此，商事习惯较民事习惯中的“良俗”色彩日趋淡化。实证考察显示，民事习惯的适用更加贴合《民法总则》第10条的条文表达，这映射出该条的规制逻辑是，立法者更多考虑的是具有伦理性与道德色彩的民事习惯，而在一定程度上忽视了商事习惯的技术品性。另一方面，“公序”要件突出对国家社会一般公共利益的维护，这一规制范围远大于商事习惯主要调整私人之间交易活动的私法范畴。然而，私法秩序必然或多或少地影响到公共秩序的稳定，因而法院在对商事习惯以公序良俗标准判断时，应秉承比民事习惯更为谦逊的态度，侧重“公序”，弱化“良俗”。
公序良俗作为一项“具有主导性法律思想特质的原则，并不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借其法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”, 故需要对这一原则在检验商事习惯时，坚持类型化的方法。商事习惯滥觞于商人的充分自治，时至今日，契约自由仍是现代商业活动的行为准则，但契约自由也要受到一定限制。因此对于商事习惯而言，可以将公序良俗的评价标准类型化为违反保护契约自由的公共秩序，如限制市场准入的行业惯例应属无效，和违反限制契约自由的公共秩序，如出于对基本权利和消费者权利保护而限制契约自由的商事习惯应予支持。此外，商业创新引起商事习惯的不断生成，需要法官将其置于特定的时代背景下，遵循商业规律，综合商业创新发展的需求，动态地理解公序良俗原则。
商事习惯是当事人基于先前的交易所形成的彼此都知悉的且可以反复适用的交易准则，换言之，其使得一项行为具备了典型化和标准化的意义。在这一过程中，商主体会逐渐建立起对此项习惯的期待，以实现商事交易快速安全的流转。例如，一方的沉默被视为“同意”的意思表示，一方若对这一意思表示有异议，需要不迟延地表达出来，否则交易相对方及第三人基于“同意”的外观所建立的信赖利益是值得保护的。并且，商事交易各方均为理性、专业且势均力敌的经济人，拥有比民事主体更强的辨识风险和承担后果的能力，故商事活动应更加充分地尊重当事人的意思自治。商事规则以整个商业社会的整体交易为保护对象，强调保护已经达成的交易对其他交易或者当事人的影响，这也诱使对商事交易的评价不同于民事思维中通过寻求个体的“绝对公平”来实现社会的“整体公平”。在美国，法院并不会轻易适用显失公平来保护商人和类似的专业人员，除非合同不公平到达令人无法容忍的程度。当事人明示或默示选择了商事习惯，应当视为当事人之间通过行为或沉默达成了意思表示的一致，合同可能出现的不公平也自然地被当事人接受。例如，在我国商事司法实践中，动辄以有违公平原则而宣告委托理财合同中的“保底条款”无效，这种漠视商习惯的正当性及商主体风险承受能力较强的判决，并不利于我国资本市场的发展。因此，法院在认定商事习惯时，应该对公平原则的适用采取谦抑的态度，不应以公平原则而轻易地否认一项习惯的存在。当事人应善意且诚实地借助商事习惯进行权利义务的配置和行使，任何一方不当地利用商事习惯所具有的优势地位而实施侵害另一方利益的行为则应接受公平原则的审查，以此防范机会主义。
三、商事习惯与民事制定法的适用顺位
商事习惯的适用应劣后于商事制定法，这一命题并无太多争议，但对商事习惯与民事制定法何者优先这一问题，历来颇有争论。依据商事习惯对民事制定法的突破程度，大体分为三种观点。其一，不突破说。该说主张，商事习惯是制定法的补充，仅在没有制定法时方可适用习惯。这种观点主要考量的是制定法拥有比商事习惯更强的确定性，符合法律安全的需要，体现了立法优先的原则。其二，部分突破说。这一观点认为，民事制定法应根据任意性规范和强制性规范的区别采取不同的适用路径，商事习惯应该劣后于强制性规定，以实现国家规制的目的，但应优位于任意性规范，以应对日新月异的商事交易。其三，完全突破说。该说主张，商事习惯应在商事制定法之后、民事制定法之前适用，主张借鉴民商分立的日本、韩国关于商事习惯（法）优先于民法适用的规定，使商事习惯与商法在规范层面上具有相同的意义。笔者认为，应在从部分突破说向完全突破说过渡中，寻求一条新的道路。具体而言，民法中的任意性规范的适用顺序应劣后于商事习惯；对于民事制定法中的强制性规范，商事习惯不应该严格受其限制，在有充足理由及充分论证后允许推翻强制性规范优先的设定。
（一）商事习惯优先于民事制定法中的任意性规范适用之证成
弥补合同漏洞与填补商法漏洞是商事习惯最重要的两项实体法功能。在法律规范层面，《民法典》第140条、第510条、第515条、第814条、第888条、第891条等是对当事人意思表示不足而生合同漏洞的补足条款，均确立了商事交易习惯优先于任意性规范适用的效力。任意性规范是指当事人可以以自由意思排除其适用的规定，只有补充适用的效力，目的在于补充当事人的约定或作为解释当事人意思的标准。当出现合同漏洞时，应贯彻合同自由原则，充分发掘当事人的意思自治，竭尽全力接近当事人的内心意思要求。任意性规范是以外在规定补足当事人的约定，而沿用当事人所知悉、践行的交易习惯属于当事人约定的内容，这比法律中的任意性规范更符合司法自治的要求。
《民法典》第10条规范了习惯的法源意义，赋予了商事习惯填补制定法空隙的功能，故在出现商法漏洞时，应先适用民法的任意性规范，若这一步找法成功，便无商事习惯适用的余地。然而，民法规范在填补商法漏洞中的局限不断地冲击着这一法律漏洞填补规则的合理性。例如，在最高人民法院第67号指导案例“汤长龙诉周士海股权转让纠纷案”中，周士海依据我国《合同法》第167条关于分期付款买卖中出卖人在买受人未支付到期价款的金额达到合同总价款的五分之一即可解除合同的规定，以汤长龙经过多次催告拒付股款构成根本违约为由，主张解除股权转让协议。由于我国《公司法》并没有关于股权转让分期付款的规定，构成商法漏洞，故按照《民法典》第10条的找法规则，适用我国《合同法》第167条之规定最为适宜，进而支持周士海解除合同的主张。不过，这显然未顾及股权作为一种财产性权利所具有的组织法上的特殊性。股权转让并非仅涉及买卖双方，而是在进入公司组织体后，具有了向内对公司、股东、合同双方和向外对债权人的双重效力。商事组织法上的立体交易不同于合同法上的平面交易，该指导案例对我国《合同法》第167条的适用范围予以缩小，明确其不适用于股权分期买卖，表明法院已经认识到民事规范在填补商法漏洞时的局限。
民事规范填补商法漏洞局限的主要原因是商事纠纷具有独特性，主要表现在主体及行为的特殊性上。商主体是指利用其不属于个人的手段（财产、劳动力）而从事经济活动的人，并且越来越多地表现为商法人、商合伙，与以自然人为主的民事主体相比具有更强的职业性、专业性以及风险承受能力。商主体以营利为目的的导向，催生着更加频繁的交易以及相对固定的商业模式的产生，以此带动有效率的商业活动；在解决商事纠纷方面，也要求迅速、经济地了断各自权利义务间的纠葛，比如商行为的短期时效制度。“时间就是金钱”在商人世界中体现得淋漓尽致。有效率的交易强调不容许推翻过去的交易而恢复原状，故尤其强调对交易安全的保护。在行为主体意思表示效力解释方法上，商行为一般不考虑商事主体真实的意思表示而采取严格的外观主义，“意思表示从未被作为商事要素纳入对商行为的诠释”, 这不同于民事行为对表意人内心真意的强调。例如，在“中国民生银行股份有限公司南昌分行、上海红鹭国际贸易有限公司票据追索权纠纷案”中，最高人民法院援引我国《民法总则》第146条通谋虚伪表示制度进行裁判，认定南昌分行与有色金属公司之间通谋虚伪行为隐藏的真实意思表示是借款，票据活动是各方通谋虚伪行为，故所涉票据行为无效，应以借贷关系认定各方权利义务。笔者认为，票据法特别强调交易安全和效率，为尽量避免出现多余的票据无效事由，量身打造了简单封闭的意思表示瑕疵体系。在我国《票据法》上不存在通谋虚伪表示体系定位的前提下，法院忽视了票据行为的文义性、无因性、要式性以及表示主义的解释原则，在较大程度上折损了票据法的价值追求与商事特别法的立法本意，造成了交易资源的浪费。
民法规范在解决商事纠纷中的局限恰恰为商事习惯优先民法规范填补商事制定法漏洞提供了可能。从现代商法的历史演进看，欧洲中世纪的商人法滥觞于公元5世纪之前的地中海沿岸的古老的贸易习惯。在11世纪至13世纪，商人阶层通过“公社运动”实现了与封建领地的彻底决裂，自治城市兴起，但是当时的罗马法和教会法并不能满足大规模商品经济和国际贸易的发展，领主法庭和教会法庭裁判的原始性和偶然性也阻碍了商事活动的发展。于是，在与教皇和国王的斗争中，商人们形成了自己的阶级，建立了商业行会，创制了商事法院，最后自我生成了一套适应商事活动特殊需要、维护自身利益的法律体系。商人法与教会法和封建法三足鼎立的局面就此形成。直到18世纪，随着国家主权概念被普遍接受，商人法才逐步被纳入国内法范畴。可见，商法不同于向来借助世俗政权的罗马民法体系，而是商人在国家官僚法的旁边发展出的他们自己的组织和自己的法则。商人群体从产生时起便具有极强的自治性，并依据自己拟设的规范连接成一个阶层。若某一商人违背自治规范，便会失去信赖基础，甚至丧失交易资格。在自治规范的压力下，不仅可以让商人准确意识到自己的利害关系，而且可以促使诚信交易。历史的发展证明，商事习惯作为商人的行为准则与裁判规范，与民法任意性规范相比，对商事行为的引导和商事纠纷的解决具有更强的贴合性，充分体现了商主体的意思自治，应优先于民事任意性规范适用。这有利于保障商事活动的自治性，也符合商事审判应最大限度地尊重当事人意思自治的裁判立场。
通说认为，习惯分为三种类型。其一，法内习惯。其主要作用是解释成文法中的立法者有意留下的不确定概念。此种情况一般有法律明确规定，如《民法典》第480条关于承诺“应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外”的规定。对于这类习惯，法律的明文规定已经为其优先于民法任意性规范适用提供了依据，并不存在与民法任意性规范适用相冲突的问题。其二，法外习惯。这类习惯是在缺乏法律规定的情况下，弥补立法者应予规范的案型而未加规范、非故意留下的法律漏洞，即明显漏洞。大量的习惯均属于此类。这些法律漏洞应先在商事制定法之内，通过类推适用、目的性限缩、目的性扩张等法律解释方法进行弥补。如前所述，通过商事习惯从法律体系外对商事成文法漏洞进行填补，与借助民法任意性规范的法内填补相比，既可以保持商事活动的特殊性，回应商事交易的预期，又可以弥补法律体系之内填补漏洞的空白。例如，若将对赌协议定义为合同，会促使法官适用民法一般性条款，进而援用我国《合同法》第52条的规定否定某些对赌的效力；相反，若将其视为一项长期存在于商事实践中但未被法律所规定的行业习惯加以适用，或许更能适应金融创新和商业自治。其三，与法律相抵触的习惯，此类习惯的功能主要是填补隐藏漏洞，修正或替代相关成文法。此类习惯的存在是因为相关法律规范已经过时或背离了立法目的，以至于严格适用会产生不公正、不合理的后果。随着科技的进步和经济的发展，新型交易模式和规则不断涌现，这不断冲击着成文且稳定的潘德克顿民法体系。完美的逻辑体系和高度抽象的概念并不能一一涵盖新型商行为所表现出的特殊性，静态的民法规范在应对不断地超出法律行为框架的基础理论方面往往力不从心。现实中的很多商业创新诞生于商人的创造性实践，在经过变幻莫测的商业世界的筛选之后，一些符合商人逐利目的、促进财富创造的商业模式逐渐被越来越多的人使用；在反复的实践中，此种商业模式所具有的操作流程、运转情境等规则得以固定；商事主体为维护整个商业模式的有序运作，会根据外部发展的状况建立起一套适应发展需要的秩序要求，成为人们普遍知悉并遵守的规则，这时商事习惯便孕育产生。之后，国家为维护公共利益及社会秩序，削除商业习惯与国家规制目的不相符的棱角，使之成为法律。可以说，商事实践孕育商事习惯的产生，商事习惯是法律规范的前奏。商事习惯优先于民法任意性规范填补隐藏的商法漏洞，可以从此类纠纷产生的背景、纠纷的特殊性层面主动地解决问题，而不同于使争议焦点被动地被民事规范所检验，因而更符合商人的需求，更符合事物本来的样态，有利于纠纷的解决。
商事习惯仍属于商事特别法的范畴，其优先于民法任意性规范适用，从本质上是特别规范优先于一般规范适用，符合商事漏洞填补规则不能失去商事特别法性质的要求。优先适用商事习惯的隐忧很大程度上是出于法律确定性和安定性的考量。商事制定法最优适用及不违背民事制定法的强制性规范已使得法律的安定性得以保障；至于法律的确定性优势，则可以通过司法准确的识别及商事习惯的编纂得到弥补。与国内制定法相比，商事习惯与主权等敏感问题无涉，借助商事习惯作出的裁判更容易得到国际社会的承认和执行。商事习惯作为解决国际商事法律冲突较为理想的规范依据，优先于民事任意性规范适用，有利于吸引外资和中国企业“走出去”。
（二）商事习惯劣后于民事制定法中的强制性规范适用之再思考
民法中的强制性规范是指这些规则不可以被法律关系当事人的约定、协议予以排除或修改。不同于任意性规范补足当事人间不完全合同的漏洞，为其提供解决冲突的模式，强制性规范被看作是对意思自治的限制，其正当性基础有两项。一是基于社会公共利益的考虑。作为国家公权力接入私法领域的管道，民法中的强制性规范既要求从宏观层面，运用“看不见的手”应对市场竞争的不完全性，维护经济秩序的稳定，比如为尊重现存秩序中的诉讼时效制度、上市公司的信息披露义务、经营者集中申报制度的反垄断规制措施，也具体到对公民权利的保障，比如禁止用人单位通过劳动合同约定限制女员工结婚。虽然社会公共利益的内涵不确定且富有弹性，但是立法者基于此种考量制定的强制性规范，本质上是组织秩序中公法规则，以实现国家规制目的。其不只是民法规范上的特有要求，商事法律规范亦应遵守，故这些强制性规范应优先于商事习惯适用。二是出于保护法律关系中较弱的或者更容易受到损害的一方，维护社会正义。近代社会自由竞争正当性的假设来自于对所有人的法律人格完全平等的承认，而不考虑知识、社会及经济方面的差异，但之后大企业尤其是垄断企业的出现，以其强大的经济、信息实力威胁和压迫着个人和小的组织。这促使着“现代民法直率地盯准了由于把弱者作为强者处理而产生的痛苦和烦恼”，并使得现代民法中的人“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”转变。于是，出于对平等及正义的矫正，民法开始重视对消费者、胎儿、承租人、劳动者等弱者的保护，立法者基于社会成员的有限理性，代替其作出决定的父爱主义的立法思路不断渗透，由此催生了一些强制性规则，比如买卖不破租赁、禁止流质流押、无民事行为能力人实施法律行为无效等。不过，这样的强制性规则对拥有类似信息优势、具有作出决定必备经验知识的商事主体却未必适用。父爱主义的立法模式以及由此对主体行为及意思的限制，在一定程度上禁锢了具有比民事主体更高自治追求的商人发挥主观能动性的可能，与立法对弱者保护的假设背道而驰。
四、商事习惯填补商法漏洞举要
商事习惯对商法漏洞填补的需求源于两个方面，其一，商业创新及新型权利的出现不断诱生商法漏洞，需要借助商事习惯满足商事实践的需要；其二，我国民法典编纂仍是以“愚而弱”的市民为假设，就此在制度的设计中体现着保护弱者、倡导公平的父爱主义的理念，一定程度上忽视了平等视野之下的商人对交易效率和自由的追求，与商事特别法的法益要求存在差距。民法典编纂遗留下的商法漏洞也需要借助商事习惯进行填补，以此“满足商法体系内的法源自足性”。商事习惯最直接反映的是市场主体的需求，在上述两个面向运用商事习惯是试图在法律与政府规制的空隙间通过市场化的手段，在法治框架内调整各类市场主体特别是商事主体间的利益关系，为其营造安全、稳定、可预期的良好环境。以下笔者列举适用商事习惯弥补商法漏洞的几种可能情形，以说明商事习惯解决商事纠纷时存在的优势。
（一）商事违约金酌减制度中商事习惯对商法漏洞的填补
最高人民法院（2015）民一终字第340号民事判决书所对应的案例“大同市天力房地产开发有限责任公司（以下简称天力公司）与山西同至人商业管理有限公司（以下简称同至人公司）、吴建功房屋租赁合同纠纷案”就是一个可以适用商事习惯对商法漏洞进行填补，以此矫正民商合一立法规范下忽视商事交易特殊性立场的案例。该案的核心争议点为，双方在合同中明确约定双方均承诺放弃向仲裁机构或法院以任何理由申请降低本合同约定的违约金的权利的前提下，法院能否对双方约定的1亿元违约金进行调整。对此，天力公司称，双方在合同中明确约定放弃主张违约金过高的权利，该约定对双方当事人具有拘束力，法院应该严格执行合同约定优先的原则。该案的一审法院山西省高级人民法院和二审法院最高人民法院均认为，违约金是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，主要不体现惩罚功能；双方虽有关于不得调整违约金的约定，但是该约定应以不违反公平原则为限，从平衡双方当事人利益的角度考虑，应依法对违约金予以调整。
《民法典》第585条基本上沿用了我国《合同法》第114条所确立的违约金司法酌减规则，这一规则的目的在于修正当事人任意约定违约金所可能导致的合同不公平，保护交易关系中的弱者，进而对当事人的意思自治进行限制。这一制度在民事合同特别是消费者合同中具有广泛的适用空间及正当性，因为民事主体在交易过程中通常处于信息和资源的劣势，在信息化及网络交易迅速发展的今日，法律校正强势方对民事主体设定不利或者惩罚性条款产生的不公平，就显得必不可少。然而，在该案中，合同双方均是注册资本千万的企业法人，很难说谁具有更强的缔约优势和预见能力。双方在订立合同时，应该被认为具有评估违约金负担的能力，且如此高额的违约金正是为促使合同的订立和履行而采取的一种特殊形态的担保方式。若一律允许对商事合同中的违约金进行酌减，违约方很有可能利用这一规则而恶意违约，有损诚信交易的市场环境。违约金除了具有督促债务人履约的功能外，在纠纷解决中，债权人无须就其所遭受的损失逐一举证，可直接主张违约金；商事合同中违约金酌减的允许，会促使违约方主动进入诉讼或仲裁程序，不符合商事交易对效率的价值追求，难以脱身的纠纷使得双方当事人在面对新的商业机会时无能为力。从司法解决的妥当性出发，在商业决策中，当事人的行为标准与司法审查标准可能并不同一。糟糕的决定可能并不会产生糟糕的结果，同样，合理的决策也并不意味着一个皆大欢喜的结局，因此，“法官很难评估高度情境化的商业决策”, 应尽量较少地以法官的判断代替商人基于当时所拥有的信息资源、权衡利弊所作出的商业决策，否则可能会陷入“事后诸葛亮”或者被当事人利用的尴尬境遇。
由于我国坚持民商合一的立法体例，违约金司法酌减规则自然推及商事合同。然而，该案当事人约定排除适用该规则后，其是否还有适用的空间，这需要对该条文的性质予以辨析。有的法院认为，违约金司法酌减规则属于任意性规范，商事合同中当事人可以放弃要求法院调整违约金的权利；有的法院却认为其属于强制性规范，当事人不可作出放弃的约定，该案就是一个典型的例子。可见，对于该规则的定性并不简单，也很难得出结论。不过，如前所述，在商事合同中适用违约金司法酌减规则很有可能导致对商人交易的不正当干涉，有违商法特殊的价值追求。双方当事人在合同中约定自愿放弃违约金在商事交易中已较为普遍，且双方当事人知悉，并不违背公序良俗及公平原则，具备商事习惯的外观性和一定的合理性。因此不妨将原则上不允许商事合同违约金酌减视为一项商事习惯。若该规则为任意性规范，在当事人没有约定的情况下，商事习惯可优先于民法任意性规范适用；若其为强制性规范，则认定其正当性基础来源于对弱者的保护，从而突破民事规范中的强制性规范，适用商事习惯弥补商法隐藏的漏洞。如此，纵使交易双方并未明确约定排除违约金司法酌减的条款，也应推定双方对这一商业习惯的允许。这样的解决方式避免了对该条规范性质的分析，给了商主体在面对法院分歧判决时的合理预期，也使得民事规范在解决商事纠纷过程中走上了商法的轨道。
（二）商事担保中商事习惯填补商法漏洞的尝试
目前，中小企业融资难的困境推动着商人们不断利用金融工具的创新和制度的突破来探索更有效、更多元的融资路径。其中，担保制度的创新成为商人通往融资之路的接口之一，但新型担保方式的出现不可避免地造成了对传统物权法定模式等既有法律制度的冲击。比如，以商铺承租权（经营权、使用权）质押为代表的新型权利质押，这一尝试最早由《商务部、银监会关于支持商圈融资发展的指导意见》（商秩发[2011]253号）提出，目的是发展商圈融资，增强中小商贸经营主体的融资能力，缓解融资困难，促进中小商贸企业健康发展。然而，在司法实践中关于该制度的有效性却呈现出否定的裁判路径。有法院认为，根据物权法定原则，权利质押的范围仅限于我国《物权法》第223条所规定的七种，承租权并不属于该条规定的七种权利，也没有法律、行政法规明确规定承租权可以进行质押，故原被告质押商铺经营权的约定仅是双方的意思表示，并不发生物权法律效力。不过，承租权本身具有经济价值和可让与性，具有变价可能，满足可以作为出质标的物的条件，亦可通过一定的方式具备公示的效力，经济及社会效益的实现亟需克服此类新型担保的确权风险，缓和物权法定原则。目前开展此业务的银行逐年增加，且受惠的小微企业户数逐年上升，贷款总数稳步增长，已成为大型专业市场内小微企业重要的融资渠道之一。这一创新型融资方式的频繁应用也推动了此项商事习惯的塑造，故可借助商事习惯对法律漏洞进行填补，实现对物权法定规范的续造。严守物权法定主义既难以被人们接受，又不利于社会秩序的稳定，一定条件下承认习惯创设物权符合人们的认识规律，又符合经济关系法律化的过程。在域外法上，日本的“鹰之汤案件”中大审院便将温泉权借助习惯法的通道，视为独立于土地所有权之上的物权性权利，以此缓和物权法定主义的僵化效应。借助商事习惯肯定或否定行为的效力，不仅符合市场发展规律，而且是对商人自治的保护。之后，借助商事习惯的台阶修正法律，“先允许后监管”的模式或许比“先禁止后允许”的立场会更加有效地促进新技术、新产业、新业态、新经营模式的发展。
《民法典》第428条仍坚持禁止流质，仅在质权实现方式上有所改进，其本质上仍旧是以自然人之间的交往方式为设计样本，追求实现债务人、债务人的其他债权人与债权人间的公平正义、等价有偿。在商事交易中，债务人同意流质条款多是为获得商业机会，其能够预料到正常的商业风险，当转移的质押标的物价值低于或等于债权总额时，对债务人也并无不利。《民法典》第428条在质押财产优先受偿的质权实现方式上也有违商事法律效率和自由的价值目标。此种不经济的合法行为将在商业市场中不断趋于“闲置”，而符合市场逻辑的非法行为将借助法律规避不断修正自我而获得新生。商人们往往借助股权转让合同、买卖合同等形式，给予流质“合法”的外衣，比如对赌协议类型中股份回购型协议、买卖型担保、应收帐款质押、不良资产处置中的以物抵债等。《民法典》对商业社会特殊需求的关照不足，意味着亟需为商事流质寻找一个恰当且合法的通道。商事流质的广泛应用已然为商事习惯的识别提供了基础，且商事习惯一旦被认定，将会对其他法院起到示范作用，有效避免同案不同判，节省司法资源。此外，《民法典》对担保合同从属性的强调引发了对《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》有效性的争议，借助商事习惯亦可以为独立保函制度提供一个符合国际贸易发展的合法空间。适用《民法典》第10条，以商事习惯填补隐藏型的商法漏洞，可以达到缓和适用民事规范所导致的与商法规制目的相矛盾之效果。
五、结论
从历史的维度观察，商事习惯以其独特的灵活性和内生性便捷高效地解决着商事交易中权利义务的冲突，亦为商事活动提供基本的可资遵循规范。从实证角度观之，商事习惯在解决商事纠纷过程中，具有填补合同漏洞和弥补法律漏洞的重要司法功能。在我国，由于以民法为基点设计的民商合一的立法制度以及对习惯的抽象定位，立法与司法之间的空隙凸显，削弱了商事习惯的司法功能。填补相对静止的法律条文与不断变动的现实生活间的空隙，最大限度地发挥商事习惯的效用，是人们不得不面对的问题。
第一，明确商事习惯的识别标准是司法适用的前提。为最大限度且有效地将商事习惯融入司法裁判过程中，弹性地理解《民法典》第10条中的“习惯”，将其定位为事实上的习惯，不仅与法律安定无碍，而且可以增强司法者和当事人的适用积极性。商人间的一项行为具有空间性、时间性和知悉性之后具有了习惯的外观，但并不能就此成为法院裁判的依据，还应接受公序良俗与公平原则的审查。囿于商事交易的特殊性，裁判者应该更多考虑“公序”而非“良俗”，同时谦抑适用公平原则，谨防民法思维导向对商事裁判的误导。
第二，在标准明确之后，需要考虑适用顺位问题。商事习惯的适用应劣后于商事制定法，并在原则上优先于民事制定法。沿着商事习惯的不同司法功能展开，对于填补合同漏洞、补足当事人意思表示的商事习惯，由于民事制定法的主动让位，其优先适用应属无疑。《民法典》第10条意义下的商事习惯，因其与民事任意性规范相比更加符合商人自治和填补商法漏洞的特殊需求，也获得了优先适用的地位。至于民事制定法中的强制性规范，应予以类型化：商事习惯优先于保护弱者、突出公平的强制性规范，但劣后于基于保护公共利益的民事规范。
第三，司法实践中法官对法源条款适用的谨小慎微，阻碍了《民法典》第10条规范意义的发挥。《民法典》尽管已经顾及商事纠纷的特殊性，但是同质规范的立法体系，有损商事特别法的法益要求，同时不断创新的商业世界也将面对相对稳定的成文法规范，这都不可避免地造成明显或隐藏商法漏洞的产生，比如违约金酌减的民商分歧、新型的担保方式对物权法定的冲击。通过商事习惯的填补，既可以实现商事纠纷解决的圆满性，又可以为修正法律提供立法资源。
商事习惯价值的最大化，不仅需要明确适用的标准和轨迹，而且需要依赖司法推动商事习惯的发现，比如有针对性的开展商事习惯调查、加强裁判文书的释法说理、推动商事审判专业化，实现法内与法外的联动。商事习惯作为缓和法律文本与现实商业世界的润滑剂，既可以更加包容地面对商业创新，又可以融入本土、体现商人自治，还可以缓和国家对市场活动的直接干预，更大地激发市场活力和社会创造力，有利于持续优化营商环境。
作者：陈洪磊，吉林大学法学院博士研究生。