日前，《刑法修正案（十一）》对刑法第191条洗钱罪进行了较大的修改，删除了“明知”“协助”等排除上游犯罪行为人作为洗钱罪主体可能性的用语，而实际上将上游犯罪行为人纳入了洗钱罪的主体范围，从而使特定上游犯罪行为人的自洗钱行为得以单独成罪。换言之，实施洗钱罪中七种上游犯罪获得“黑钱”的行为人，如果自行将犯罪所得及其收益进行“合法化”的“漂白”，也可以单独构成洗钱罪。

　　自洗钱入罪的理论依据。对于自洗钱应否独立构罪？理论上历来众说纷纭、莫衷一是。笔者一贯对自洗钱入罪持肯定态度。应当看到，我国刑法中的洗钱罪是由赃物犯罪中分离出来的一种新型金融犯罪。而洗钱罪之所以区别于传统的赃物犯罪，主要原因在于洗钱罪除侵犯了司法机关正常的管理活动之外，还侵犯了金融管理秩序，因此洗钱罪与传统赃物犯罪的社会危害性不可同日而语。传统的赃物犯罪往往采取较为原始的手段，如藏匿、销售以及物理性地转移犯罪所得等，其社会危害性相对较小。而洗钱犯罪所涉及的赃款往往金额巨大，行为人的洗钱行为通常也是通过金融领域的相关活动进行的。行为人为隐匿资金流转关系，或将巨额赃款在多个账户间频繁划转，或直接投入证券、期货市场并在短期内快速转出，以上种种行为势必影响到金融领域正常的管理秩序，造成金融秩序混乱，危及金融秩序的稳定。

　　正是因为洗钱行为相比一般的赃物犯罪，可能对金融管理秩序造成严重破坏，《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为纳入了洗钱罪的范围。因为无论是上游犯罪行为人本人，还是除上游犯罪行为人以外的其他协助实施洗钱犯罪的行为人，他们的洗钱行为事实上都会对金融管理秩序造成损害。就此而言，两种洗钱行为的社会危害性其实并无本质的不同。《刑法修正案（十一）》将洗钱罪的主体范围扩大到包括上游犯罪行为人本人，对上游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的洗钱行为定罪处罚，虽然可以说是将刑法理论上的“不可罚之事后行为”例外性地纳入洗钱罪的规制范畴之中，但却符合严厉打击洗钱犯罪、维护现代金融秩序的客观需要。

　　自洗钱犯罪行为人的罪数认定。在《刑法修正案（十一）》将自洗钱行为明确入刑后，若行为人实施洗钱罪规定的七种上游犯罪后，再对犯罪所得及其收益进行相关的自洗钱行为，就应当对其以上游犯罪与洗钱罪数罪并罚论处。

　　值得注意的是，自洗钱犯罪是独立于上游犯罪以外的犯罪，其所侵害的法益（除金融犯罪以外）大多已经超过上游犯罪原本所侵害的法益，主要或集中表现为金融管理秩序。因此，尽管洗钱罪中的客观行为方式设有第5项兜底性条款（“以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的”），但并非所有对上游犯罪所得及其收益实施的掩饰、隐瞒行为都可以构成自洗钱犯罪。如果上游犯罪的具体罪名已经能够全面准确地对行为人进行评价，即行为人所侵害的法益并未超过上游犯罪原本所侵害的法益，再对行为人以上游犯罪与自洗钱犯罪数罪并罚论处，就可能导致刑法上的重复评价。例如，若行为人走私毒品后，将走私的毒品予以窝藏或进行物理性的转移，此时行为人后续的毒品转移行为并不涉及对赃款、赃物的“漂白”，即并未改变相关赃款、赃物的性质，客观上也不会对金融管理秩序产生危害，因此行为人不应当构成自洗钱犯罪，而应当构成走私毒品罪一罪。行为人对毒品的窝藏、转移等掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后，对犯罪所得及其收益的占有、控制状态的自然延续，理论上属于不可罚的事后行为，在刑法条文没有明确规定的情况下，不应也不能对其进行刑法上的独立评价，当然也不能作为自洗钱行为予以单独定罪。

　　此外，若行为人实施的是除七种上游犯罪以外的犯罪，其后实施的掩饰、隐瞒行为即使改变了赃款、赃物的性质，甚至对金融管理秩序产生了一定的危害，同样属于不可罚的事后行为，无法独立构罪，在司法实践中只能作为前罪名的量刑情节进行适用。

　　协助实施洗钱犯罪行为人的罪数认定。尽管《刑法修正案（十一）》删除了“协助”等帮助性质的用语，但是并未将洗钱罪的主体范围仅限定为实施上游犯罪的行为人本人，协助实施洗钱犯罪的行为人仍然可能构成洗钱罪的正犯。若上游犯罪行为人完成上游犯罪后，其他人明知系七种上游犯罪所得及其产生的收益，协助实施洗钱罪规定的各项掩饰、隐瞒行为的，仍然构成洗钱罪的正犯，而非洗钱罪的帮助犯。若上游犯罪行为人与协助实施洗钱行为的其他人之间具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的共同故意，并共同实施相关的洗钱行为的，应当构成洗钱罪的共同犯罪（上游犯罪行为人成立上游犯罪与自洗钱犯罪数罪并罚），且上游犯罪行为人与协助实施洗钱犯罪的行为人均是正犯。例如，行为人实施毒品犯罪后，伙同他人实施掩饰、隐瞒毒品、毒赃行为的，上游犯罪行为人成立相关毒品犯罪与自洗钱犯罪数罪并罚，协助实施洗钱犯罪的行为人则构成洗钱罪一罪，且两人成立洗钱罪的共同犯罪。

　　另外，由于刑法第349条特别规定了窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，因此若行为人实施毒品犯罪后，伙同他人共同将犯罪所得的毒品、毒赃予以窝藏或进行物理性的转移，如前所述，由于单纯的窝藏、转移行为未改变毒品、毒赃的性质，行为人本人仅构成毒品犯罪一罪。鉴于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系法条竞合关系，依据特殊法优于普通法的适用原则，协助者构成窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。对此，也许有人会认为窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与洗钱罪亦系特殊法与一般法的法条竞合关系。笔者认为这是对洗钱罪中掩饰、隐瞒行为的误读。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪与上游犯罪是毒品犯罪的洗钱罪之关键性差异在于洗钱罪是对毒品、毒赃的“漂白”，而窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪则是对毒品、毒赃的物理性转移，而不涉及对犯罪所得性质的改变。因此，两罪在构成要件上并无重合，并非法条竞合关系。

　　除此之外，尽管《刑法修正案（十一）》删除了洗钱罪中的“明知”，但意在删除体现他人视角的用语，同删除“协助”的目的一致，主要是出于自洗钱行为入罪的立法考量。换言之，在他人协助实施洗钱行为的情况下，协助者主观上仍然应当以明知犯罪对象是七种上游犯罪所得及其收益为前提，若他人协助实施洗钱罪规定的各项掩饰、隐瞒行为，但对上游犯罪的性质确实不知的，则应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。

　　（作者单位：华东政法大学）