把“compliance”一词翻译成“合规”，感觉这译名有点生涩，这是一个以前未见的汉语词。“合规”是一种状态描述，意思是符合某些规范。“compliance”的本意是服从、依从、遵从，翻译成“合规”，除非将“规”理解为“一定之规”，倘若理解为“规章制度”，就限制了这个概念的范围。因为合规之外还有合法，刑事合规主要是合法问题，不越雷池，不触犯刑律，遵从守法要求，这就是“compliance”。

合规这个词是新的，但讨论的内容并不新鲜，无非就是让企业遵纪守法，遵章守制，以规避风险，尤其是刑事违法犯罪方面的风险。过去进行企业违法犯罪的预防，要达到的是三项目标：一是企业员工层面，要降低员工发生违法犯罪行为风险；二是执法部门层面，对于企业事前事后建立的防范违法犯罪制度的认可；三是企业外部层面，要避免或降低企业违法犯罪造成的损害。要实现上述目标，不可避免的一项内容就是“合规”，只不过以前不用“合规”这一名词罢了。

在诉讼领域外讲“合规”，是没有什么争议的，但如果在诉讼内来谈“合规”，即所谓的刑事合规，特别是涉及检察机关正在推动的“合规不起诉”制度，学界和法律实务部门还存在讨论的空间。

讨论合规不起诉，有一个问题被大家有意无意地忽略了——这种不起诉的适用对象是那些已经涉嫌犯罪的企业，也就是说案发前的合规预防没有发挥作用，犯罪预防功能停摆。那么，对于这样已经构成犯罪的企业，首先要想到的理应是依据刑法加以追究，如果只想到企业而忽视犯罪，并不符合“违法必究”的法治要求。因此，对于企业犯罪，需要从刑罚功能全面把握其政治效果、法律效果和社会效果。在一收一纵之间，需要进行刑事政策考量和相应的价值权衡，以期实现公共利益的最大化，维护和促进有利于企业经营发展的法治环境。

　　当下，一些检察机关合规不起诉试点在现有的法律框架之下进行，依据裁量不起诉的规定，参酌附条件不起诉来展开。然则裁量不起诉第一个适用条件就是犯罪情节轻微，以此办理企业犯罪案件，也只能用于其中“犯罪情节轻微”的案件，这就滤掉那些犯罪情节不属于“轻微”的许多案件；附条件不起诉只适用于未成年人案件，移植到企业犯罪案件，存在显而易见的法律障碍。因此，检察机关进行试点，要达到试验的目的，不能不在两方面寻求突破：一是将裁量不起诉的适用范围扩大，不再局限于“犯罪情节轻微”这一法定条件，好在“犯罪情节轻微”有一定模糊度，尚可模糊化处理；二是将附条件不起诉的形式移植到合规不起诉当中来，以完善这种不起诉的适用条件。

对于合规不起诉制度，可以从两个方面进行观察：一是从积极方面言之，这一制度是否应当成为我国刑事诉讼法应当纳入的内容；二是从消极方面言之，这一制度是否存在需要破解的难题与疑问。

支持合规不起诉这类制度，可以从以下几个方面找到理由：

　　一是一些西方国家已经开始了合规不起诉制度，称为暂缓诉讼制度。20世纪90年代开始，由美国发端，英、加、澳、法等国跟进，对企业犯罪增设暂缓诉讼程序，给予犯罪企业以出罪机会，呈现全球化趋势。我国部分学者也开始研究这一制度，积极借鉴域外经验，推动司法机关进行这方面试点工作，辩护律师已经就此进行试探。

　　二是出于投鼠忌器的考量。举一个例子，网络金融企业会将许多银行裹挟进去，如果不被政府及时预警、急踩刹车，大量的银行及其巨额资金投入其中，势必形成投鼠忌器的效应，一旦构成犯罪，无法以刑律加以究治，就需要对超大型企业实行暂缓诉讼的制度。美国暂缓诉讼制度就有着投鼠忌器的考量，例如1994年美国司法部对证券行业巨头“培基证券”开展证券诈骗违法行为调查，与该公司正式签订了一个为期三年的暂缓起诉协议，涵盖罚金、企业整改等一系列事项。对“培基证券”适用暂缓诉讼协议，主要是考虑公共利益及为了防止该公司一万八千名员工失业，也照顾该公司六十多万投资者的利益。

　　三是对合规企业实行激励政策。有合规制度且遵守情况较好，当企业出现违规事件，执法部门调查时，会予以考虑，可能因之对企业减轻甚至免除处罚。企业事先尽到主要注意义务，事后责任有可能减轻或者免除处罚。这一原则似亦可以适用于刑事司法领域。

　　四是合规不起诉有助于扩大起诉便宜原则的适用空间。我国不起诉制度已经形成了法定不起诉、酌定（裁量）不起诉、证据不足不起诉、附条件不起诉和特别不起诉这五种不起诉构成的不起诉体系。仔细推敲，这五种不起诉仍然存在不足，裁量不起诉给检察官提供的裁量空间过小，附条件不起诉适用范围过窄，都使检察官在适用时左支右绌、捉襟见肘。附条件不起诉和裁量不起诉的适用范围，可借助于合规不起诉制度做进一步扩大，只有扩大这两种不起诉之一的适用范围，才能为合规不起诉制度创造适当的空间。

　　五是合规不起诉有助于一些企业的生存发展，避免因刑事制裁而导致企业衰亡。否则可能对经济发展不利，一个企业倒闭，会导致企业员工失业，造成局部的民生危机。因此，对企业能够不伤筋动骨，大可不必赶尽杀绝，这是合规不起诉考量的重要因素。

不过，合规不起诉也非白璧无瑕，这一制度也存在一些值得斟酌和亟待破解的问题：

　　一是我国可能建构的合规不起诉制度与美国等国的暂缓诉讼制度也许存在相当大的差异。美国是最早对企业犯罪进行暂缓诉讼制度的国家，最初适用于青少年犯罪和毒品犯罪，1975年美国司法部将其写入政策性文件；到了90年代以后，适用于企业犯罪，开始的时候，只适用于个别超大型企业、巨无霸企业，而我国当下试验中的合规不起诉适应对象多为小型企业，尚未听说适用于巨型商业企业。不能忽视的是，美国对企业的违法犯罪处罚是非常严厉的。例如美国巨型企业所罗门兄弟公司于1992年因提交虚假客户报价，在美国财政部债券进行逼仓，最终持有94%的额度以操纵国债发行，违反法律规定的每位经纪商持有不得超过35%上限，此即“所罗门国债事件”。美国司法部展开刑事调查，该公司积极配合，支付了高达20亿美元罚金，调整了经营管理模式，进行大规模公司整改，承诺改变企业文化，使司法部没有对其提起刑事诉讼，只以一个业务员入狱告终。在我国，即使犯罪企业受到法庭的审判并定罪，定罪以后的罚金也没有那么重，所以两国的差异不能不成为司法改革中需要认真思考的制度必要性问题。如果参照美国对于超大型企业进行的暂缓诉讼制度，我国未来的合规不起诉制度，可以通过修改刑事诉讼法，将其纳入特别不起诉种类中。

　　二是对于“合规企业”实行不起诉，检察机关应当照顾好“相邻关系”。不可忽视的是，这些案件都是公安机关认为应当起诉才移送给检察机关的，此前对企业犯罪案件，侦查机关花费了人力物力财力心力进行立案侦查，检察机关凭一份合规书和抽象的公共利益考量就作出合规不起诉决定，可能会产生一些让公安机关心存芥蒂的问题。因此，企业合规不起诉改革和未来的制度设计，是否以及如何吸纳公安机关甚至法院的意见，也值得进一步研究。

　　三是对于守法的企业来说，合规不起诉会不会起到反向的激励作用，值得研究。如果遵纪守法的企业看到涉嫌违法犯罪的企业有惊无险地“平稳落地”甚至起死回生，会不会感觉自己遵纪守法并没有获得激励？

　　四是对涉案企业做不起诉处理后，需要考虑受害企业的权益是不是得到了应有的保护。许多企业犯罪，受害的是它们侵害的企业，这些企业的利益得不到挽回，对于司法的怨怼就会油然而生；不仅如此，这类犯罪还可能存在大量自然人为被害人，他们的损失如果不能及时弥补，也会产生对犯罪企业被放纵的不良观感。因此，对于存在被害单位和被害人的企业，采取合规不起诉的做法，不能不考虑他们的利益。

　　五是对于合规计划的落实，检察官是否有足够人力和精力去长期追踪监督，也需要认真考虑。在当前各地改革试点中，合规不起诉的过程比较繁琐，是否存在检察官视为畏途、导致积极性不高的可能。

　　六是为了落实对企业制定合规计划以及监管要求，检察机关尝试建立第三方合规监管机构，主要由合规专业人员、律师等构成，这对于解决刑事合规的专业化问题大有裨益，但也产生一系列疑问：第三方作为合规监管机构的资金来源是什么（现在给出的答案是由涉罪企业出资），还要不要对第三方监管机构进行监管？无论检察机关直接对企业进行监管，还是通过对第三方合规监管机构的监管实现对企业的间接监管，都需要检察机关提供答案。

　　七是企业刑事合规主要还是律师以及合规专业人员的工作，重在违法犯罪的预防工作以及违法犯罪后对于涉罪企业再犯的预防工作。

总之，对于合规不起诉制度及其试验，还需要加强顶层设计和整体安排，破解一系列难题。

（作者系清华大学法学院教授张建伟）