代理制度的产生，帮助行为人突破时空的局限，便利了行为人从事民事法律行为，代理人的意思表示得到了一定延伸。与此同时，代理人没有代理权，超越代理权、代理权终止后继续代理等现象则给相对人造成了极大损失，需要法律对其予以规制。

　　本文所指的无权代理仅指狭义的无权代理，是《中华人民共和国民法典》第一百七十一条所规定的代理人无代理权限，却以被代理人的名义与相对人实施民事活动。关于无权代理人的责任，民法典第一百七十一条规定的代为履行和损害赔偿改变了原民法通则第六十六条所规定的“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任”的规定，对具体行为进行了细化；尤其是“代为履行”这种新型责任承担的方式，是民法典代理制度的亮点。

　　事实上，从代理制度的相关法条可以看出，代理制度是围绕着被代理人和相对人利益保护设计的，正是因为这一理念，才推动了“代为履行”这一制度的出台。首先，“代为履行”这一制度细化了代理人民事责任的类型，符合法律明确性的标准；其次，代为履行确实更有利于保护相对人的合法权益，不仅仅对目前实际的损失进行了保护，更是对预期利益的一种救济手段。但有的学者认为，代为履行这种方式违背了合同相对性原理，在双方都没有意思表示的合意的情况下，将被代理人和相对人之间的债权债务关系概括性的转移到无权代理人和相对人之间是否有法律上的依据，值得探讨。笔者认为，从讨论代为履行的法理基础和归责原则出发，考量相对人是否善意也是代理人承担责任的重要因素，因此，有必要厘清善意相对人的标准。

　　代为履行的法理基础

　　关于代为履行的法理基础，学界众说纷纭。许多学者主张无权代理侵犯对方当事人信赖利益，主张对相对人信赖利益进行保护和追究无权代理人缔约过失责任。这种观点是基于合同相对性的原理，相对人无法请求任何人履行合同。根据“填平原则”只能请求无权代理人赔偿损失，且在观念上，无权代理人在缔约合同时存在过失的可能性比较大，这种缔约过失责任很容易联想到信赖利益保护。关于为何信赖利益导致代理人承担履行责任，许多学者参考德国法律的相应解释，认为这是一种法政策考量的结果。但中国人民大学教授王利明在《论无权代理人对相对人的责任》一文中指出，狭义的无权代理人并不是合同的当事人，也不是涉他合同的权利受益人和义务承担人，如果要求无权代理人承担履行义务，实属不妥。华东政法大学教授杨代雄在《表见代理的特别构成要件》一文中表示，合同的效力来自于双方当事人的合意，相对人没有与无权代理人定立合同的意思表示，如果要无权代理人履行责任与意思自治的要求不符。有的学者认为，无权代理人承担如此之高的责任是因为代理人与相对人签订合同时存在一种“默示担保”，从结果而言，这是一个非常有力的解释，给无权代理人承担履行责任提供了法理基础，在大陆法系的一些学说里也可见到相类似的结论。

　　笔者认为，如果无权代理人承担的是缔约过失责任，其赔偿的范围以相对人的损失为限，也就是说对相对人目前损失的利益进行赔偿，使其恢复到原本的状态，没有必要上升到“履行责任”的高度。“默示担保”理论本质是根据无权代理人的行为进行的一个推定，事实上行为人并没有担保的意思，这属于一种法律拟制的意思。因此，这些学说对解决此问题都存在一定的瑕疵，可以借鉴德国、日本民法典的相关法条进行相应探究。

　　德国民法典第179条第一款规定：作为代理人订立合同的人不证明其代理权的，有义务依另一方的选择，或者向另一方履行，或者赔偿损害，但以被代理人拒绝追认合同为限。日本民法典第117条第一款规定：以他人的代理人之名订立合同的人，除了能证明自己有代理权或本人追认之外，应依据相对人的选择，对相对人承担履行或损害赔偿的责任。由此可见，德国、日本都坚持无权代理人承担履行责任，德国民法典第二草案的起草者认为，这是基于“正义和实际必要性”所作出的决断。日本民法典在代理相关的条款上受德国影响大。日本民法典的起草者认为，这样规定是为了更好地对交易者的安全进行保障，对相对人进行多元化的救济（见华东政法大学王浩的《论无权代理人的责任》一文）。该规定的特别之处就在于规定了“履行责任”，若只是普通的损害赔偿则无需规定此条款，因为代理人有过错本就应该进行损害赔偿，并不需要在总则条款中多此一举。

　　德日民法典直接从实际角度出发，规定了无权代理人承担的履行责任，这实际上是一种法政策上的考量。华中科技大学法学院教授冉克平在《狭义无权代理人责任释论》一文中，将德日民法典上述规定阐述为“法定的担保责任”。笔者赞同该解释，相比于“默示担保”理论对当事人意思的拟制，“法定担保”更能体现出法律的强制力，但就实际效果而言，二者殊途同归。

　　代为履行条款的归责原则

　　关于无权代理人的责任承担，有的学者认为这是一种“无过失责任”。此条款确实没有规定无权代理人主观上故意、过失等因素，且相对人对代理人和被代理人的内部关系也并不知情。根据“外观主义”学说，相对人无需对无权代理人的“无过失”买单。因此，认定此为“无过失责任”无可厚非。但不是基于条文的文义解释就可以认定无权代理人在任何情况下都要承担履行责任，笔者认为还有一定解释空间。笔者总结实务中出现的相关案情，可分为以下三种情形：一是，甲收回了乙的代理权，乙明知自己没有代理权却以甲的名义与丙签订合同，事后甲并不追认。二是，甲给乙的代理权已到期，乙由于自己的疏忽误以为自己依旧享有代理权，与丙签订了合同，事后甲并不追认。三是，第三人欺骗甲授予乙代理权，乙不知情也无法知情，以甲的名义与丙签订合同，事后甲并不追认。

　　第三种情形，乙在完全没有过失情况下，要承担履行责任义务，根据公平原则，许多专家学者反对纯粹“无过失责任”。王利明在《民法总则研究》一书中，直接提出无权代理人的责任是一种“过失责任”，基于此，上述第三种情形下，丙的损失无需乙来承担，更别提乙承担履行责任。清华大学法学院教授崔建远在《无权处分再辨》一文中指出，虽然支持无权代理人承担“无过失责任”，却提出无权代理人在无过失责任的情况下无权请求代理人继续履行，仅承担损害赔偿责任。

　　从比较法视野来看，日本的审判实践，坚持“法定无过失责任”。日本民法学学者鸠山秀夫提出：为保护交易安全，促进代理制度的发展，加之《日本民法典》第117条没有规定过失责任，应当坚持无过失责任，并认为这是一种法定责任（见我妻荣著《民法讲义（民法总则卷）》）。相比于日本，德国采取了较为折中的办法。德国民法典第179条第二款明确规定，若行为人无过失，只需赔偿相对人的损失即可，并无需承担履行责任。基于整个法条体系，德国有的学者认为，该规定意味着无需考虑当事人的过错，无权代理人因为自身的过错导致不知代理权，与相对人签订合同时依旧不需承担代为履行的责任。笔者认为，这陷入了误区，此时无权代理人依然要承担“法定的担保责任”，不应根据主观的变化而导致承担责任性质的变化。

　　有学者认为，可以基于认识错误撤销代理行为，更有学者进一步运用目的性限缩解释方法，将不知代理权瑕疵排除于民法典第一百七十一条第三款的范围之外，认为此时应适用重大误解的规定。笔者认为无论代理人是否知晓其代理权的瑕疵，是否存在过错都不影响该款的适用。若无权代理人可以以重大误解予以抗辩，那么其仅仅需要承担缔约过失责任。同时，在我国重大误解并不以表意人无过失为要件。

　　虽然这种纯粹的“无过失责任”具有一定的不合理性，对无权代理人过于苛刻，但无权代理人可以寻求其他救济，如果因第三人的胁迫和欺骗导致自己误以为有代理权可以在履行结束之后要求第三人进行损害赔偿，在司法实务和理论界广泛适用的“无过失责任”有其价值权衡和考量。同时，根据文义解释，民法典第一百七十一条并没有根据无权代理人主观上的责任加以区分。因此，我国民法典规定的“代为履行”责任，本就是为了保护善意相对人的利益，如果将其上升到“无过失责任”，那么这样的保护就更完备，更有利于促进代理制度的广泛应用。

　　（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）