目前，涉外民事关系主要适用涉外民事关系法律适用法。该法颁布时沿用原民法通则、民事诉讼法等法律的有关规定，未对如何适用国际条约与惯例作出规定。民法典颁布后，原有司法解释依据的上位法失效，应出台新司法解释或修改相关法律及时解决该问题。

　　涉外民事关系的法律适用主要由《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》进行规制，但该法没有规定国际条约和惯例应如何适用。笔者认为，可依据民法典第十条的有关规定出台相应司法解释，或修改涉外民事关系法律适用法以及时、有效地解决该问题。

　　国际条约与惯例规制

　　追根溯源，1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条规定，“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”当时，我国针对涉外民事关系的法律尚未制定完毕。2010年，制定涉外民事关系法律适用法后，2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》没有继承民法通则的相关规定，而民法典承继了民法总则的相关规定。目前，在涉外民事关系法律适用上，主要由涉外民事关系法律适用法进行规制，但其并未对如何适用国际条约与惯例作出规定。

　　国际条约的法律效力与适用。国际条约是国际法主体间缔结的书面法律文件，一般国际公约条款中都会要求缔约国必须履行条约义务，如《联合国宪章》第二条约定，“各会员国应秉持善意，履行其依本宪章所担负之义务”。虽然国内法的制定原则上并不需要与国际条约内容一致，但若国内法的条文与国际条约内容相悖，会引发司法实践的矛盾。因此，国内立法时，应尽量保持国内法与其参加的国际条约一致性，或者其将要缔结或参加的国际条约与国内法的一致性。当然，尽管立法原则要求国内法与国际条约及国际惯例保持统一，但若相悖的情况出现，国内法仍然可能在国内法院适用。这种对国内法的保护和倾斜不仅限于国际条约，也适用于外国法、国际惯例等。事实上，各国在法律法规制定中，往往都会对国际私法、国际条约与惯例保留限制性的豁免条款，以便在产生不一致时做出最有利于本国司法体系的解释。

　　国际条约在缔结之后，通常需要被“并入”或“转化”为国内法以便在国内得以实施。我国的立法实践是视具体情况适用“并入”或“转化”。举例来说，我国对《联合国国际货物销售合同公约》选择“并入”的方式进行适用，原合同法的制定也借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的内容。《联合国海洋法公约》中的相关规定则转化为《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国专属经济区与大陆架法》。采取“并入”还是“转化”，视一国政府对待具体条约的立场而定。即使签订了国际条约并且条款中明确约定了需遵守条约等义务，国际条约也并不理所当然地在效力上高于国内法。对此，《中华人民共和国缔结条约程序法》把条约分为“以中华人民共和国名义缔结的条约和协定”“以中华人民共和国政府名义缔结的条约和协定”“以中华人民共和国政府部门名义缔结的条约和协定”，同时规定“中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，立法者的不同决定了法律法规的效力等级；条约的效力等级也是由决定其生效的机关的地位所决定的。据此，在我国对外缔结的条约中，以中华人民共和国名义缔结的条约和协定应高于以中华人民共和国政府名义缔结的条约和协定，而后者又高于以中华人民共和国政府部门名义缔结的条约和协定。因此，当上位法与具有下位法效力的条约发生冲突时，从法律效力的层面而言，国内法院应当选择适用上位法而非国际条约。

　　国际惯例的法律效力与适用。国际惯例在司法实践中主要是指国际商事惯例，即约定俗成的调整外贸活动中的民商事关系的惯例。涉外合同中，在不违反我国法律强制性规定的情况下，适用当事人选择的国际惯例体现了意思自治的原则，同时国际惯例也起到了对现有法律的补充与支持的作用。若当事人未在合同中选择主动适用国际惯例，诉讼中亦可主张依据交易惯例而适用国际惯例。我国法院在以往的判例中也体现了支持当事人之间适用国际惯例的司法实践，最高人民法院于2017年5月15日发布了第二批涉“一带一路”建设典型案例，在“现代重工有限公司与中国工商银行股份有限公司浙江省分行独立保函索赔纠纷上诉案”一案中，浙江省杭州市中级人民法院一审认为，案涉保函约定适用国际商会第758号出版物《见索即付保函统一规则》，该约定有效。二审期间，浙江省高级人民法院基于同样的理由维持原判。在目前民法典没有吸收原民法通则中关于国际条约与国际惯例的规定的情况下，国际惯例是否能够继续在国内法院得到认可并适用？有的学者认为，可将民法典第十条中的“习惯”解释为“包含国际惯例”，民法典第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”国际惯例是习惯的一种，是一系列涉外民事行为所养成的一种公认的行为模式或准则，人们遵循这种惯例进行民商事活动，起到了对法律的辅助性作用。笔者认为，将民法典中称的“惯例”定义扩展至国际惯例，有利于维护法律的前后一致性，也为国内法院继续适用国际惯例提供了法理依据。

　　如何填补法律空白

　　鉴于民法通则、民法总则已经废止，新出台的民法典以及涉外民事关系法律适用法未对国际条约和惯例作出明确的规定，笔者认为可以采用以下两种方法解决该问题：

　　出台相应司法解释。尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第四条、第五条规定了国际条约与惯例的法律适用，但该司法解释的依据是原民法通则第一百四十二条的规定，在民法通则已经失效的当下，该司法解释已不具备法律效力。鉴于修订或出台相应的法律法规会耗费较长的时间，可以由最高人民法院先行发布针对国际条约与惯例的新司法解释，强调对于国际条约与惯例，沿用原民法通则第一百四十条的规定。此外，司法解释亦可把民法典第十条中的“习惯”的定义延伸至包含“国际惯例”在国际商贸活动中，交易惯例的本质也是“习惯”的一种。

　　修订涉外民事关系法律适用法，对国际条约与惯例的适用作出具体规定，以填补立法上的空白。我国涉外民事关系法律适用法颁布时并没有规定国际条约与惯例的适用问题，理由是，“本法对该问题不作规定，民法通则、民事诉讼法等法律中有关规定仍然适用，以后在其他法律中还可以再作规定。”（详见《全国人民代表大会常务委员会公报》2010 年第7期第646页，孙安民著《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（草案）〉审议结果的报告》一文）《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第二百六十七条也在诉讼文书送达和司法协助中规定，适用中华人民共和国缔结或参加的国际条约。在民法通则已经被废止的当下，因时制宜，通过修订涉外民事关系法律适用法对如何适用国际条约与惯例作出具体规定，符合其立法性质，也将意味着该项制度适用于所有涉外民事法律关系中国际条约与惯例的适用。国际条约与惯例作为国际私法的重要渊源，在国际商贸活动中起着不可或缺的作用。尽管目前司法机关解读与适用国际条约与惯例缺少成文法条依据，但是在涉外民商事案件中支持适用国际条约是我国法院的传统，也是我国承担国际法义务的重要体现。同时，在未违反法律强制性规定的情况下，支持当事人适用的国际惯例也符合意思自治的私法原则。《中华人民共和国宪法》明确我国在国际关系中坚持和平共处五项原则，表明了我国切实尊重和履行国际法义务的态度。

　　因此，建议尽快推动针对国际条约与惯例的司法解释或者修订涉外民事关系法律适用法，从而为法院判决提供法理依据的同时，起到在法律适用法层面和民法典形成相互补充支持的作用。

　　（沈伟 沈力达 作者单位分别为上海交通大学法学院、上海锦天城律师事务所）