进一步制止和预防网络不正当竞争行为
——专家学者建议促进数字经济规范持续健康发展
近日，国家市场监管总局发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》（以下简称《规定》），向社会公开征求意见，以进一步制止和预防网络不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，促进数字经济规范持续健康发展。
近年来，随着互联网技术和商业模式的快速发展，网络领域涉及不正当竞争纠纷不断出现。网络领域的不正当竞争行为，大体分为两类情况：一类属于传统不正当竞争行为在网络领域的延伸，另一类属于网络领域特有的、利用技术手段实施的不正当竞争行为。
2018年施行的新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，根据网络领域反不正当竞争的客观需要，专门增加了针对网络领域不正当竞争行为的规定，对利用技术手段实施的不正当竞争行为明确了规制路径。而《规定》则重点对一些概念进行明确，对一些条款的适用予以细化，以增强法律的适用性，为经营者依法合规经营提供指引和预期。
网络不正当竞争行为的表现及危害
2021年，国家市场监管总局在全国范围内开展重点领域反不正当竞争执法专项整治活动，对组织专业团队利用网络软文、网络红人、知名博主、直播带货等方式进行“刷单炒信”、虚假宣传等不正当竞争行为进行了严厉打击。截至2021年上半年，全国各级市场监管部门共查办各类不正当竞争案件3128件，罚没金额2.06亿元。
北京京云律师事务所主任王兴华介绍，网络不正当竞争行为有很多种，除职业“刷单炒信”外，还有注册与他人域名相似的域名以提高点击率、将他人商标或外观设计并入网页以提高访问率、收集用户习惯以便定向推送等。这些行为严重影响网络经营环境，破坏公平竞争规则，甚至对个人信息安全、财产安全产生影响。对经营者来说，可能会因此面临知识产权受到侵害、商誉受损等情况。对用户来说，相似标志植入网页、定向推送等现象会对大家的知情权、选择权产生极大损害。
北京外国语大学法学院教授王文华接受民主与法制社记者采访时表示，网络不正当竞争行为乱象丛生，与近年来互联网迅速普及、数字经济快速发展、网络治理制度供给跟不上新技术、新经济、新业态发展有关。数字经济快速发展，使得大家对“大数据杀熟”“二选一”、虚假宣传等网络不正当竞争行为的定性、定量分析一时把握不准，这也是世界范围内的普遍现象。当然，网络不正当竞争行为的发生也与平台经营者、平台内经营者以及其他市场主体对法律缺乏敬畏之心，不诚信经营、不守法、不合规以及一些消费者怕麻烦不积极维权等因素有关。
王文华表示，网络不正当竞争行为导致“劣币驱逐良币”，不仅破坏网络生态环境、破坏公平有序的可持续发展的网络竞争秩序，不利于营造良好的营商环境，也有损消费者的合法权益，不利于保护知识产权、净化网络空间，不利于创新和发展，不利于数字经济健康发展进步。对此，国家市场监管总局公布《规定》从反不正当竞争角度对网络虚假宣传、虚假交易、恶意不兼容、数据爬取、“大数据杀熟”等行为进行界定并规制，这很有必要。
浙江理工大学法政学院院长王健认为，网络不正当竞争行为是不正当竞争行为在互联网领域的延伸。这种不正当竞争行为随着互联网和数字经济的快速发展而逐步增多，并有着愈演愈烈之势。就网络不正当竞争行为的类型而言，有的实际上是传统不正当竞争行为在网络中的表现；还有一种是具有鲜明的互联网技术特性的不正当竞争行为。《规定》对此进行了区分规定，其第二章对互联网场景下传统的不正当竞争行为新的表现形式进行了规定，涉及仿冒混淆行为、虚假宣传行为、商业贿赂行为、商业诋毁行为等不正当竞争行为；其第三章和第四章对具有鲜明互联网技术特性的不正当竞争行为进行了规定。其中，第三章是对反不正当竞争法第十二条的解释性适用，第四章是对反不正当竞争法尚未规定的其他“利用技术手段实施的新型网络不正当竞争行为”进行的规制。
要注意协调与其他法律法规的关系
反不正当竞争法第十二条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”王健说，该规定被称为“互联网专条”。它有着严格的适用前提，一是“利用技术手段”，二是“通过影响用户选择或者其他方式”，再加上对于行为涉及合法性判断以及主观因素判断。这使得实践中其适用具有很大的不确定性和局限性。
王健表示，理论界认为，反不正当竞争法第十二条的兜底条款应优先适用，其次才是第二条一般条款的适用，且后者应该更加谨慎。但实践中出现了第十二条兜底条款适用“逃逸”现象，即在处理网络不正当竞争案件时，第二条一般条款的适用远超第十二条兜底条款的适用。这应该引起重视。同时，当前，县一级市场监管部门的执法能力不足以应对当下网络不正当竞争行为的复杂性多变性，建议提高网络不正当竞争行为管辖机关的层级，即由现在的县一级市场监管部门可以管辖，提高到地市一级的市场监管部门管辖。
王文华则表示，国家相关部门一直很重视网络不正当竞争行为的治理，反不正当竞争法、电子商务法、行政处罚法等法律都有相关内容，《规定》又从技术层面与法律层面给执法与司法、守法提供了较为明晰的依据。比如，鉴于网络领域问题的专业性程度高，《规定》明确，市场监管部门基于案件办理的需要，可以委托第三方专业机构对与案件相关的电子证据进行取证、固定，对财务数据进行审计。
王文华认为，需要注意的是，要协调好《规定》与上位法和其他关联法律法规的关系，例如，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（意见反馈截止日期为2021年9月19日）的关系；“大数据杀熟”所涉及的价格歧视问题，非法获取、滥用公民个人信息问题，算法歧视问题，与今年11月1日起施行的《中华人民共和国个人信息保护法》的关系等。
建议加强协同治理
王文华表示，尽管《规定》给执法裁量提供了更具有操作性的依据，但制止和预防网络不正当竞争行为，仅依靠市场监管部门还不够，需要社会共治、协同发力，包括互联网企业内部构建合规体系。比如，对于新型、疑难案件，市场监管部门可以委派专家观察员参与协助调查。专家观察员，需要具备良好的道德品质，公正、诚实、守信；拥有法学、经济学、金融学或计算机专业学士以上学位；在互联网或者不正当竞争规制领域至少有5年以上工作经验。同时，监管部门要关注网络不正当竞争行为的行政执法与刑事司法衔接问题。这样更有利于完善我国对网络不正当竞争行为的治理体系，维护公平竞争的市场秩序，保护经营者和消费者的合法权益，促进数字经济规范持续健康发展，增强互联网企业在国际上的核心竞争力。
王兴华认为，要加强各类App、平台违规收集用户个人信息的监管，敦促经营者制定更加完善、全面的平台信息审核规则。比如有的平台建立了“反刷单”机制，如果检测到某经营者短期内存在大量的交易订单、好评评价，就可能会被认定为人为刷单，进而触发一系列管理措施。但这一机制在维护公平交易环境的同时，也为不正当竞争行为留下了可操作空间。有的经营者会利用这一机制，组织人员向竞争经营者恶意刷单刷好评，令竞争经营者触发平台反刷单机制，从而被限制推荐、受到平台处罚。因此，这需要平台建立更加谨慎、完善的评定规则保护正当竞争行为、抵制不正当竞争行为。
王健建议，进一步修订和完善反不正当竞争法；发布典型案例，发挥其示范引领作用；加强社会共治，促进网络市场监管现代化；积极引导网络平台建立健全互联网平台纠纷内部调解机制。