□刑法修正案(十一)加大对知识产权类犯罪的处罚力度,从某种意义上回应了数字经济对知识产权保护带来的新挑战。但是,现有刑法及司法解释仍然没有摆脱传统刑法以物化的知识产权为内容的保护体系,对承载知识产权并与知识产权无法分割的数字技术关注不够。数字技术的迅猛发展,对知识产权犯罪的实施方法、存在形态、获利范围以及不法结果评价等方面产生重大影响。

　　进入数字经济时代,知识产权在技术和产品上均进入重要的转型阶段,新兴数字技术不断与知识产权高度融合,不断创造知识产权的新技术、新发明与新成果。作为新生经济形态,数字经济发展必然是机遇与风险并存的,数字化知识产权犯罪增多且犯罪手段、犯罪形态不断变化,给知识产权刑法立法与刑事司法带来新挑战,需要予以积极应对。

　　数字经济时代知识产权刑法保护面临的新问题

　　数字经济从某种意义上是以知识产权为先导的知识产权经济时代。传统知识产权是清晰的“作品——产品——线下流通”模式,作者、传播者、消费者的界限都很清晰,而数字时代的知识产权是“数字作品——数字产品——线上流通”模式,作者、传播者、消费者往往没有清晰的界限,每一个人都可能是多重身份。更为重要的是,数字技术充分体现在专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权法律领域,形成知识产权保护成果的新形态——数字化产品等,带来知识产权刑法保护的新问题,并拓展了知识产权保护的新理念。

　　知识产权成果的新形态。知识产权形态由物理空间到网络空间的发展,以及知识产权与数字技术的深度融合,带来知识产权的新形态。算法技术发展产生的算法模型、网络平台收集的数据、网络技术发展带来的视频作品等,都是知识产权的新形态。数字出版物、网络视频、企业数据、网络存储、算法模型、算法创作、数字经济供给使用表等是数字经济发展的新成果。修改后著作权法第15条规定,“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料,对其内容的选择或者编排体现独创性的作品,为汇编作品”。数据经济兴起使企业数据具有财产属性,成为企业的数据资产,也是一种新型知识产权。

　　知识产权犯罪的新手段。深度链接、人工智能、区块链技术等新技术运用,也带来知识产权的新技术。犯罪分子往往借助网络爬虫、视频解析、非法获取深度链接等新型技术手段实施新型犯罪。从知识产权的存在形态看,侵犯知识产权犯罪从食品、化妆品等传统经济领域,向数字阅读、金融科技等数字经济领域蔓延。从侵犯知识产权的不法行为看,数字化供应链将供应商、经销商等都通过数字化网络连接起来而形成巨大的传导网络,犯罪分子开始利用电子商务平台、网络社交平台、云存储平台交互作用实施侵犯知识产权犯罪,犯罪手段从原始的服务器存储、P2P下载分享逐步演变为利用网盘、移动端聚合App实施犯罪。从侵犯知识产权的不法结果看,数字技术使作品客体被传播的广度和范围大幅提升,点击、复制、传播的数量难以精准量化统计,并且网上侵权、造假成本大大降低,而传播的速度、传播的影响力则大大提升,但是实施侵权的平台或公司并不必然会因此盈利。

　　知识产权保护的新理念。传统刑法对知识产权犯罪的规定以传统制造业下的知识产权保护为时代背景,刑法规定的罪名多涉及物理形态的著作权、注册商标、侵权复制品等。刑法修正案(十一)加大对知识产权类犯罪的处罚力度,增设“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”,扩展侵犯商业秘密罪的行为类型,将服务商标纳入假冒注册商标罪的保护对象,并将短视频、网络直播及网游动画等作品纳入侵犯著作权罪的行为客体,这从某种意义上回应了数字经济对知识产权保护带来的新挑战。但是,现有刑法及司法解释仍然没有摆脱传统刑法以物化的知识产权为内容的保护体系,对承载知识产权并与知识产权无法分割的数字技术关注不够。数字技术的迅猛发展,对知识产权犯罪的实施方法、存在形态、获利范围以及不法结果评价等方面产生重大影响。数字经济固然以制造业生产的产品为知识产权的保护对象,但是这种保护背后有数字技术、数据与信息等支撑,且后者是更为关键的,两者之间是一种融合形态的客观存在,知识产权保护理念应当实现从传统制造业模式到“制造业与数字技术融合”模式的转变,产品或作品往往是数字化技术和数字化作品的复合形态。以商业秘密为例,企业收集海量的客户信息、用户信息,这是传统商业秘密在互联网时代的升级。随着数字技术的发展,梳理、分析客户信息、用户信息的算法、推送模式或矩阵规划模式等数字技术,与客户信息、用户信息关联或黏合在一起,可以对客户信息、用户信息更精准使用,两者成为一种复合形态的存在。可见,数字技术给知识产权的刑法保护带来了新理念,需要更加关注知识产权、侵犯知识产权产品、侵犯知识产权行为、侵犯知识产权不法结果等背后的数字技术,正确对待知识产权犯罪的不法与有责评价重心上的变化。

　　数字经济时代刑法积极应对知识产权犯罪的新策略

　　面对数字经济时代知识产权刑法保护的新问题,刑法要加快建立全方位、多层次、立体化预防知识产权刑事安全风险的防范体系,有效破解知识产权刑法保护中的价值选择难题,完善相关刑法立法,强化实质解释论,构建立法与司法之间的功能秩序,并以检察监督强化企业刑事合规建设。

　　第一,有效破解价值选择难题。数字技术给产品消费者和作品创造者带来了风险和希望,书籍、照片、电影或音乐作品等均可在线生成并发布,不同国家和地区的消费者可以通过在线购买商品。在数字经济的浪潮下,数字经济倡导的共享原则与企业数据权、信息自由权等存在冲突,由此导致数字经济时代知识产权之刑法保护的价值选择难题。以数据保护为例,在数字经济时代下,数据成为重要资源,对企业与社会具有重要意义,企业尤其是网络平台占据着重要地位,它们不仅是数据的重要收集者,也是最活跃的数据处理者与使用者。同时,数字形式的信息从根本上降低了复制的成本和难度,人们能够以一种廉价的方式向外发送数据。但是,网络平台具有倾向集中的技术天性,容易出现“赢家通吃”的数据垄断格局,实施大数据杀熟等不法行为,严重损害消费者的合法权益。保护具有财产属性的知识产权在于鼓励企业创新,而不是制造企业垄断。刑法如果对企业数据保护过度,可能会形成企业数据垄断;如果对企业数据保护不力,则会损害企业的数据权利,进而抑制企业的创新发展,这是数字经济时代知识产权保护的价值选择难题。

　　无论是从技术视角还是利益视角,合理平衡企业数据的产权属性与公共属性,既运用刑事手段打击针对企业数据的犯罪行为,也避免平台数据垄断等知识产权滥用行为,就成为刑法理论需要关注的重要议题。在数字经济时代,保护企业数据,旨在保护以数字资产的商业价值为依托的商业模式,企业立足于数据进行可视分析或形成算法,可以更为精准地判断消费者的偏好、挖掘潜在的客户与开发设计产品。商业模式是实质性的,商业秘密、企业数据等则是体现商业模式的载体。企业数据保护有利于鼓励企业创新,数据垄断阻碍企业创新发展,对此,刑法应当平衡国家安全、个人信息保护和商业利益三者之间的关系。一方面,刑法应当将保护对象从商业秘密、个人信息扩大到商业企业所持有的数据(公共数据除外),确立企业信息专有权作为刑法保护的新型信息法益,当企业为了生产经营在信息专有权(公共数据除外)的权限范围内制造、获取、传播、利用多方主体的信息时,应保护其信息专有权;另一方面,数据开放利用和数据安全保护是一个事物的两面,刑法必须认真对待两者的平衡,网络平台对个人信息的收集、使用,必须取得个人的直接或间接同意,并借助于公民的自我决定权,解决数字经济时代数据资源的垄断与开放之间的冲突。

　　第二,以立法堵截处罚漏洞。我国现行刑法规定了侵犯著作权罪等8个具体罪名,涉及著作权、专利权、商业秘密、注册商标、注册商标标识等领域,构建起较为严密的知识产权刑法保护体系。在数字经济时代,知识产权犯罪行为的方式和侵犯的对象范围都有所扩大,对于人工智能产品、企业数据与算法规则,无法适用那些仅应用于制造物的传统刑法规范。这就需要刑法增加侵犯人工智能产品、“专利流氓”行为、专利劫持、深度链接行为、制作外挂、深度伪造等新型知识产权犯罪相关规定,例如增加针对网络平台的不作为增设特殊的违令罪,并对刑法中知识产权保护条款的具体适用,作出更加符合知识产权的保护法益属性的调整,不断提升知识产权安全的保护水平和相关领域社会治理水平。以深度链接行为为例,多数观点认为情节严重的深度链接行为可以视为刑法第217条规定的“复制发行”,具备侵犯著作权罪的实行行为,且对深度链接服务提供者应按侵犯著作权罪的正犯处罚,司法实践也有相关判例。笔者认为,深度链接行为与直接上传侵权影视作品的做法在本质上并无区别。从罪刑法定原则出发,虽然相关司法解释将通过信息网络传播行为视为“复制发行”,但是,深度链接行为(如对数字图书馆的深度链接)本质上仍是一种链接行为,并非直接的信息网络传播行为,并非刑法及司法解释意义上的“复制发行”,它只是造成侵权作品在更大范围内进行再次传播,仅是为用户访问第三方网站中的作品提供了更多的途径,一方面,再次传播与未经许可传播是两个性质的行为,再次传播多没有营利问题,与侵犯著作权罪构成要件上的“以营利为目的”不符;另一方面,“复制发行”的认定要考虑是否真正侵犯了作品的本质,再次传播只是对作品传播渠道的破坏,而不是对作品的创造性的破坏,不能以类推解释定为侵犯著作权罪,而是需要以新罪名予以规制。

　　第三,入罪标准的适当改变。现有刑法及司法解释以作品或商品为标准建构的罪刑体系,仅保护海量的客户信息、用户信息,对梳理、分析用户信息的算法模型等数字技术缺乏规制,存在明显的局限性。数字经济时代的知识产权犯罪模式呈现出精细化、链条化、隐蔽化、集团化的发展态势,把传统知识产权犯罪与网络犯罪完美结合起来,形成网络型知识产权犯罪,犯罪人将整个犯罪行为进行链条化切割,不仅各环节在不同区域进行,而且呈现出人货分离、侵权地和销售地分离等特点,同时,还借助云存储等技术隐藏犯罪路径,通过第四方支付等掩盖非法所得,对市场竞争秩序、网络秩序等造成严重破坏。例如,刑法对于知识产权犯罪的认定,通常以侵犯知识产权行为达到一定的数额或者行为的严重程度作为入罪标准。在传统纸质媒介时代,数额认定具备相当客观化可能性。但是,现行刑法制裁体系实际上是将知识产权犯罪作为侵财犯罪的“子项目”,过度强调对权利人的财产权益进行保护,忽略了数字型知识产权犯罪的特殊性。数字型知识产权犯罪与传统知识产权犯罪相比,具有犯罪成本低、隐蔽性强、犯罪手段更新快、不法结果涉及范围更广泛等特点,对此,司法解释结合侵犯知识产权犯罪的数字化特点,对知识产权犯罪的入罪标准作出调整,不法后果判断不宜再以非法经营收入、违法所得等财产数额作为判断标准,而应当将“点击次数”“用户数量”“网页浏览量”等作为“情节严重”的重要考量因素,以充分反映知识产权犯罪的本质。

　　第四,建构立法与司法之间的功能秩序。科技的进步往往比我们预想中更快,面对犯罪手段日新月异的发展态势,立法的开放性与司法的能动性并轨运行,有利于构建立法与司法之间的功能秩序,即在不损害刑法权威的前提下最大化地回应数字技术发展给刑法适用带来的挑战。突破刑法规定的含义解释与适用刑法,与罪刑法定原则相抵牾,具有破坏刑事法治的风险,不符合刑法的正义性。面对社会生活中发生的比刑法规定中已有罪名更为严重的法益侵害行为,刑法对此没有规定,不能对其定罪处罚,则是另外一种刑法的不正义。就立法与司法之间的最佳功能秩序而言,保持刑法立法一定程度的开放性,赋予司法官适用刑法中的一定能动性,激励司法人员在适用刑法时积极解释、正确解释,以确保司法裁判实现法律效果与社会效果的统一,有利于建构刑法及时回应社会变迁的灵动反应机制。就此而言,即使立法者需要增设新罪名,以回应数字经济发展带来的新挑战,也需要克服刑法立法过于机械、僵硬的弊端,保持一定的开放性,以为司法人员进行能动解释提供规范前提。司法机关密切结合数字经济时代侵犯知识产权犯罪发生的不同领域、不同环节,根据具体情势的变化适时对“复制发行”、“以营利为目的”、侵犯著作权犯罪对象、信息传播认定标准等立足于个罪的保护法益,重视扩大解释在立法与司法之间功能秩序建构中的积极意义,把数字作品、人工智能作品等纳入具有著作权的作品之列。以人工智能作品的保护为例,我国刑法并未规定与人工智能作品相关的条款,刑法有关著作权保护只保护人类创造的作品,缺乏对人工智能设计者的作者地位、人工智能作品的有效保护。在实践中,人工智能作品频繁出现,这既体现了研发者的创造性,也符合著作权保护的基本条件。对此,可以借助实质论解释意义上的扩大解释,把人工智能作品解释为侵犯著作权罪的犯罪对象。

　　第五,以检察监督推进网络平台合规建设。数字经济时代的知识产权刑事安全风险离不开犯罪预防,这需要构建事前与事后全链条、全领域的综合预防工程,其中,事前预防需要强化网络平台刑事合规建设,确保科技向善,并有效预防犯罪。事后预防是在网络平台犯罪后,除了处罚网络平台相关责任人员,对网络平台亦强调限期整改的合规建设义务。在数字时代,网络平台在知识产权犯罪预防中发挥着关键作用,网络平台合规建设的加强亦应成为一种趋势。如前所述,如今的知识产权犯罪行为不再以实物侵权为主,而更多地表现为互联网、大数据等新兴技术手段。防控数字经济的知识产权刑事安全风险不能仅靠刑法打击,而是更应当注重事前预防意义上的检察建议,重视防控数字经济知识产权刑事安全风险的合规建设,大力推动检察监督的智能化、科技化与数字化。知识产权刑事合规是网络平台刑事合规工作的重中之重,这不仅需要网络平台通过有效的技术手段进行商业秘密等的保护,将知识产权刑事合规制度融入网络平台执行层,还要融入决策层、管理层,而且要实现刑事合规和平台治理的融合,为网络平台提供切实可行的刑事风险防范机制,其中,合规计划的构建应当以风险识别、内部调查、合规责任履行中的刑事风险为主要内容。检察机关应当重视合规义务积极履行的出罪功能并加赋激励条款,包括结合数字型知识产权犯罪的特点,通过赋予平台合规建设的积极义务,在对网络平台增设违令罪的同时,将刑事合规作为限缩处罚范围的出罪事由和刑罚减免的情节。当然,网络平台合规建设还有事后预防维度,网络平台被以犯罪追究刑事责任后,仍需对其以立法方式课处限期整改义务,以确保刑罚的特殊预防效果,检察机关则需要以事后监督方式督促网络平台履行这一义务。

　　(作者为南京师范大学中国法治现代化研究院副院长、教授)