一、香港特别行政区维护国家安全“双轨刑事管辖机制”的形成

为确保“一国两制”在正确轨道上行稳致远，中央对香港的全面管治权得以有效行使，在制定危害国家安全犯罪的管辖机制时，既要突出鲜明的政治要求，又要明确法律要求。全国人大常委会于2020年6月30日正式颁布实施《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（以下简称“香港国安法”），该法在刑事管辖问题上开创性地确立了双轨机制。

这种双轨刑事管辖机制有两个分支，即“特区管辖模式”和“中央管辖模式”。“特区管辖模式”是指香港特别行政区的执法、司法机关依照香港国安法和当地法律独立管辖危害国家安全的犯罪案件；中央原则上不参与具体事务，必要时行使法定监督权。“中央管辖模式”是指当香港特别行政区的执法、司法机关基于法定事由无法或难以管辖危害国家安全的犯罪案件时，中央依法设立或授权的机关取而代之行使相关管辖权，此时不再适用香港本地法律，而是《刑事诉讼法》等内地相关法律。这两种管辖模式都只适用于危害国家安全犯罪的案件，普通的刑事案件仍然适用原有的管辖机制。这两个模式呈递进式关系，在适用上有先后之分。当一起危害国家安全的刑事案件发生后，优先适用特区管辖模式，中央管辖模式只在特定条件下适用。

二、对香港特别行政区维护国家安全“双轨刑事管辖机制”的分析

（一）特区管辖模式的不足之处

第一，适用特区管辖模式的案件在定罪量刑方面没有突出维护国家安全的色彩。由于各种因素，香港本地的刑事法律对于危害国家安全的犯罪行为和普通破坏社会秩序的犯罪行为没有作出明确区分，以致于香港司法机关依据《公安条例》《刑事罪行条例》作出的判决经常量刑过轻。另外，香港特别行政区迟迟没有对《基本法》的第二十三条制定本地法律。所以香港本地法律在维护国家安全方面经常无法起到惩罚犯罪和预防犯罪的作用。第二，在审判阶段，案件分配程序存在漏洞。面对一些法官违背中立性的做法，从审判管辖层面，中央缺乏必要的监督，以致于案件未能合理分配，公正审判难以实现。第三，外籍法官能否审理危害国家安全案件存在争议。香港国安法没有对外籍法官的问题作出特别规定。但在审理危害国家安全犯罪的案件时，外籍法官倘若参与其中，虽然不能一概而论，但潜在性的隐患始终存在。

（二）中央管辖模式的不足之处

第一，驻香港特别行政区维护国家安全公署的刑事诉讼主体地位在《刑事诉讼法》中未予承认。2020年香港国安法首次提出设立该机构，并赋予其特定类型案件的侦查权。但《刑事诉讼法》作为上位法尚未修改。导致驻香港特别行政区维护国家安全公署“有实无名”，一旦具体案件发生，它只能行侦查权之“实”，却无侦查机关之“名”。那么该机构依据香港国安法第五十七条在适用《刑事诉讼法》办案时就显得名不正言不顺，甚至在具体行使侦查职权时法律依据也不明确。第二，内地公安机关对驻香港特别行政区维护国家安全公署的协助程序有待建立。驻香港特别行政区维护国家安全公署依据香港国安法在香港特别行政区行使侦查权。作为特例，内地检察机关和该机构之间可以突破地区管辖的惯例进行审查批捕、退回补充侦查等诉讼行为。但是当案件侦查终结需移送内地起诉、审判时，如果涉案犯罪嫌疑人需要羁押，显然驻香港特别行政区维护国家安全公署受其自身辖区的限制无法行使职权，而内地看守所是由公安机关负责，为保证此类案件的刑事诉讼活动顺利进行，需要制定内地公安机关和驻香港特别行政区维护国家安全公署的协助程序。第三，《刑事诉讼法》等相关法律在香港特别行政区的适用问题。结合香港国安法第五十七条第一款规定，中央管辖模式启动后，有关机关依法对相关刑事案件进行立案侦查、起诉、审判等工作时，诉讼程序事宜适用《刑事诉讼法》等相关法律。其中“等相关法律”的表述值得推敲。主要表现在两个方面：一是《刑事诉讼法》及与之相关的其他全国性法律能否适用的问题。例如，按照内地刑事司法的实践，如遇到有关涉外程序，需依照2018年制定的《国际刑事司法协助法》行事。那么这部全国性法律是否能够在中央管辖模式运行期间适用于香港特别行政区？这一点值得商榷。另一方面，“等相关法律”中的“法律”二字是作广义理解还是狭义理解？若作广义解读，各个位阶的法律文件都包含在内，加上近年来内地的刑事司法实践，刑事诉讼制度改革过程中发布众多规范性司法文件似乎也要在香港适用，是否合适值得思考。如果进行狭义解读，驻香港特别行政区维护国家安全公署在香港特别行政区行使侦查权时无疑会处处受限，达不到预期目标。若笼统作广义解读，虽然可以提高办案效率，但在尊重香港高度自治权问题上又容易遭受诟病。

三、对香港特别行政区维护国家安全“双轨刑事管辖机制”的完善建议

（一）应坚持的原则

第一，必须毫不动摇地坚持“一国两制”方针，确保不走样、不变形。第二，应当以中央对香港特别行政区行使全面管治权为核心。第三，需要遵守包括惩罚犯罪与保障人权、罪刑法定、罪责刑相适应、无罪推定、程序法定以及禁止重复追诉等刑事法治理念。

（二）对特区管辖模式的完善建议

第一，在香港本地刑事法律中区分危害国家安全犯罪和普通破坏社会秩序犯罪的界限，并提高量刑幅度。香港立法会在修改本地法律时，就普通类型犯罪中涉及到危害国家安全情节的，可参考香港国安法和《刑法》提高主刑量刑幅度。如香港特别行政区本地的《公安条例》《刑事罪行条例》等，针对非法集结、暴动、摧毁或损坏财产等犯罪中涉及到危害国家安全的情节，需要适当提高量刑幅度。此外，香港特别行政区应尽快对《基本法》第二十三条立法，弥补普通类型犯罪体系中遗漏的空白，同时在量刑幅度方面应略高于香港特别行政区本地的《公安条例》和《刑事罪行条例》中的规定。

第二，完善审判阶段的案件分配程序。鉴于香港司法系统的复杂情况，可以从加强中央对香港在维护国家安全问题上的监督力度着手。针对特区管辖模式，可重点加强立法层面的监督。驻香港特别行政区维护国家安全公署可以向香港特别行政区维护国家安全委员会提出完善审判阶段的案件分配程序的要求，再由香港特别行政区维护国家安全委员会依法推进相关工作。以此在刑事管辖问题上实现中央全面管治权和特区高度自治权的平衡。

第三，适当限制外籍法官审理危害国家安全案件。我们不否认外籍法官制度有助于香港回归后继续保持繁荣稳定。但以中央对香港特别行政区行使全面管治权为出发点，确保“爱国者治港”原则得到落实，应当尽可能避免使国家利益受损的任何潜在的机制性隐患。因此，建议适用特区管辖模式的危害国家安全犯罪案件都不宜由外籍法官审理。

（三）对中央管辖模式的完善建议

第一，为了实现立法的统一性和协调性，需要明确驻香港特别行政区维护国家安全公署在《刑事诉讼法》中的刑事诉讼主体地位。此外，针对公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》可能不适用于驻香港特别行政区维护国家安全公署的问题，可由该机构自行制定相关的办案细则，再加上其刑事诉讼主体地位得到上位法的认可，便可以更有效地行使侦查权，顺利实现与内地司法机关的程序衔接。

第二，在不破坏内地刑事司法制度的前提下，确立内地公安机关的程序性协助地位，细化程序性协助工作机制，保证案件移送、羁押、起诉和审判等活动的顺利推进。适用中央管辖模式的四类危害国家安全案件，内地公安机关不涉及指定管辖问题，不享有相关案件的侦查权。因此内地公安机关的协助工作仅是程序衔接，并非区际刑事司法互助的性质。负责程序性协助的内地公安机关和指定管辖的检察机关、审判机关应当同在一个辖区。

第三，对香港国安法第五十七条第一款中“等相关法律”应作有限度的扩大解释。有现实需要的全国性刑事诉讼相关法律可以列入附件三，短期内无需适用的法律可暂不列入。为避免争议，《刑事诉讼法》也应被列入附件三。与此同时，还需对“相关法律”中的“法律”二字作有限度的广义解读。位阶略低的司法解释可以适用于香港特别行政区，而在司法改革过程中发布的规范性司法文件则不宜适用。

综上所述，进一步完善香港特别行政区维护国家安全“双轨刑事管辖机制”，有助于全面落实中央对香港特别行政区的全面管治权，从而更好地为中央和香港特别行政区依法打击和惩处危害国家安全犯罪行为提供有力保障。

作者：孙潇琳 西北大学法学院讲师 

本文为中国法学会2022年度部级法学研究课题“香港特区维护国家安全的双轨刑事管辖机制研究——以中央对香港行使全面管治权为核心”（课题编号CLS（2022）C09）的阶段性成果。