在世界处于百年未有之大变局的情势下，国际经济法也必将发生变革，而法律制度的变革需要理论支持，因此，应该对未来国际经济法的理论基础有所预判。18世纪中期以来，国际经济法一直以经济自由主义作为其理论基础，即使在自由主义不占据理论主导地位时期也是如此。近年来，在自由主义无法解释和解决现实的经济社会问题的同时，各种理论思潮风起云涌，对自由主义形成冲击。未来国际经济法的理论基础很有可能从传统的自由主义转向以节制资本为主要特征的“有限制的自由主义”。
关键词：制度变革;经济自由主义;有限制的自由主义;节制资本;
一、导言：国际经济法的变革需要新的理论支撑
党的十九大以来，习近平总书记在多个场合反复强调党中央的一个重大论断：当今世界正经历百年未有之大变局。世界大变局必然会引起国际法的变化。“随着世界大变局深入发展和国际秩序转型过渡，国际法领域的变革、调整、重塑已经开始并将经历一个长期过程”。1作为国际法中比较活跃的一个板块，国际经济法近年来也在经历着变革、冲突甚至危机。对此，通过粗略观察，可以得出如下几个判断。
第一个判断，国际经济法的原则尚未发生改变，变化出现在制度与规则层面。同其他法律分支一样，国际经济法也是一套规则体系，由原则、制度和规则组成。规则是国际经济法体系的最小构成单位；制度是为实现某种特定的功能而结成的一组规则；而原则则可以说是规则的规则，是那些能够体现国际经济法的价值取向，统领国际经济法的所有制度与规则的规则。公认的国际经济法原则，诸如国家主权原则、平等互利原则以及约定必须遵守原则等目前并未遭受质疑，也未发生改变。次一级的法律原则，如世界贸易组织法中的关税减让、消除数量限制、非歧视待遇以及透明度等原则也并没有受到挑战。改变的只是国际经济法中的某些制度与规则，而且经常是原有制度的适用范围的扩展，例如：反补贴规则从国际贸易领域扩展到国际投资领域，国际投资法中的国民待遇从市场准入后扩展到市场准入阶段等。
第二个判断，国际经济法自身没有发生改变，改变的是国家对国际经济法的遵从程度。例如，美国于2018年初以国家安全为名对进口钢铁和铝制品采取限制措施，并提出国家对其安全问题拥有最终的判断权，因而WTO专家组对涉及GATT 1994第21条（“国家安全例外”）的事项不享有管辖权。正如有学者所担心的那样，“美国的做法已唤醒沉睡中的安全例外条款，这将打开贸易保护主义的潘多拉盒子并进一步削弱多边贸易体制”。2在这里，“国家安全例外”条款没有变化，发生变化的是美国对该条款的任意曲解和对自己法外行为的恣意放纵。
第三个判断，国际经济法的某些危机并非出自国际经济法的改变，也并非出自国家对国际经济法的立场的改变，而是国际经济法固有弱点的暴露。例如，美国采取不合作立场导致世界贸易组织（WTO）上诉机构瘫痪，在情理上美国不应该这样做，但在法律上美国可以这样做。世界贸易组织名为“组织”，实为“契约”；既然是契约就要遵循协商一致的原则，从而相当于每个成员方手中都有一张否决票。美国不过是行使了自己的否决权而已。事情并没有变得更糟，国际经济法（包括WTO法）本来就是这个样子。
尽管我们还不能断言国际经济法已经发生了根本性改变，但学界已达成的共识是：国际经济规则正处于调整阶段，国际经济秩序亟须重塑，国际治理体系面临重构。国际经贸规则的核心议题将“围绕非市场经济地位、发展中国家待遇、知识产权保护、数字贸易等展开”。3我们很可能处于国际经济法大变革的前夜。
那么，未来的国际经济法会以什么样的理论作为其正当性的基石呢？这应该是我们现在就需要思考的问题。
从根本上说，国际经济法是现实的国际社会的产物，而不是某种理论的制度产物。正如马克思在《〈政治经济学批判〉序言》中所指出的那样：“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解；相反，它们根源于物质的生活关系。”4这一原理当然也适用于国际经济法。
尽管如此，法律制度的理论解说仍有其重要意义。任何一种法律制度的背后都会有相应的理论支撑，用来说明某种制度存在的必然性和正当性。而且，这种理论往往不限于法的理论，也需要哲学、伦理学、社会学和经济学理论的支持。
本文试图说明：迄今为止的国际经济法一直是以自由主义，具体地说是经济自由主义作为其理论基础的，而“二战”结束以来的社会变革和理论发展将促使国际经济法的基础理论从自由主义转向“有限制的自由主义”，相应地，对资本的放纵也会转为对资本的节制。
二、以自由主义为理论基石的国际经济法
以15世纪的重商主义为起点，西方经济学大致经历了古典经济学、新古典经济学和凯恩斯经济学三大发展阶段。5从总体上看，自由主义的经济学长期占据着主导地位，国际经济法也一直以经济自由主义作为其理论基础。
自由主义在西方思想史上可谓源远流长。自由主义的核心理念，如同现代西方自由主义政治哲学的重要代表性人物约翰·密尔（John S.Mill）在他的《论自由》一书中强调的那样：个人的行为只要不涉及他人的利益，就不应该受到限制。6
经济自由主义是自由主义在经济理论上的表现，其核心理念在于崇尚经济自由。由亚当·斯密（Adam Smith）和大卫·李嘉图（David Ricardo）等人创立的英国古典经济自由主义理论构成了古典经济学的核心内容。斯密提出，满足利己心最好的途径是实现经济自由，而不是国家干预。他主张由“看不见的手”对经济进行调节，让资本家完全自由地从事经济活动，自由经营、自由生产、自由贸易，极力反对国家对经济生活的干预。7
法国经济学家让·巴蒂斯特·萨伊(Jean-Baptiste Say)是继斯密和李嘉图之后的又一位著名的经济自由主义倡导者。他提出并被后人称为“萨伊定律”的“供给会自行创造需求的理论”认为，商品的供给会为自己创造需求，社会上的总供给与总需求必定是相等的，即使在某个时候个别部门会出现供求脱节的情况，但由于价格机制的调节，局部的、暂时的供求失衡会趋于消失。萨伊相信，只要政府不对经济横加干涉，资本主义社会中的自由竞争市场机制就可以对生产起自动调节作用，克服市场上暂时出现的生产与销售、供给与需求之间的局部不平衡。8
自由主义经济理论在18世纪末开始遭遇挑战。19世纪上半叶，英国伦敦大学学院的第一位政治经济学教授约翰·拉姆齐·麦卡洛克(John Ramsay McCulloch)就曾经表达了对自由放任作为准则的怀疑。他认为，在有些事情上确实可以依赖自由放任原则，但在其他许多事情上这一原则是根本不适用的。随后，约翰·埃利奥特·凯尔恩斯(John Elliott Cairnes)对自由放任主义的批评态度更加尖锐。他指出，自由放任的座右铭没有任何科学基础，只不过是一个唾手可得的实践规则。9
20世纪20—30年代爆发的世界性经济危机，暴露出资本主义制度的根本性缺陷，也表明经济自由主义无法提供解决问题的良方。于是，凯恩斯主义登上了历史舞台。在《就业、利息和货币通论》一书中，约翰·梅纳德·凯恩斯（John Maynard Keynes）一反传统的自由主义经济理论，明确提出要把经济增长、就业和经济稳定作为政府经济管理的职责，并运用财政政策和货币政策的手段对经济活动进行干预。第二次世界大战之后，凯恩斯主义的赤字财政政策和货币政策得到广泛地采用，凯恩斯经济学成为西方主流经济学。
20世纪70年代，西方国家普遍出现了经济停滞和通货膨胀并存的局面，对此，凯恩斯主义经济理论难以解释，也无力解决。于是，各种新自由主义理论纷纷出场并形成为一种国际思潮。如同传统的自由主义，各种新自由主义的基本理念依旧是主张个体自由，反对国家干预。到了20世纪90年代，随着苏联和东欧国家的解体以及经济全球化的发展，新自由主义被广泛接受。但在随后的实践中，新自由主义的表现差强人意。南美的债务危机、苏东的转型困境以及亚洲的金融危机都显示出新自由主义经济理论的缺陷，于是，强调政府干预的经济主张在西方国家再次抬头。
通过简略的经济学说史的回顾，再对比各个时期以不同法律渊源所表现出的国际经济法的状况，我们可以看出：
首先，自由主义的经济理论作为西方经济学中长期占统治地位的理论，几乎主导着各个历史时期的国际经济法的基调。在古典经济学盛行时期，保护私人财产权和契约自由的法律制度被系统地创设。1804年制定的《法国民法典》，成为许多国家的立法样板，甚至直接被其他国家所采用。在新古典经济学占统治地位的时期，西方国家则以商事立法（以1900年生效的《德国商法典》为代表）回应了日益繁荣的经济贸易活动对法律的需求。此时西方各国的商法典和单行商事法规系统地创设了公司、合伙、银行等商业组织形式，以及买卖、海商、票据等方面的交易规则，为商人的活动提供了充足有效的法律保障。上述法律制度虽以国内法的形式存在，但却构成了当时国际经济交往的法律框架。这些法律制度通过确立私人财产权、保障契约自由，以及创设完备的商事组织形式和商事行为规则，便利和促进了国际贸易的自由化，使得《共产党宣言》可以作出“资产阶级，由于开拓了世界市场，使一切国家的生产和消费都成为世界性的了”的著名判断。而在同一时期，西方各国政府还只是满足于扮演“守夜人”的角色，以维护社会秩序、保障个人权利为己任，鲜有政府干预经济的法律，包括政府限制进出口贸易的法律。在美国，直到1949年才出现了第一部授权政府管制出口贸易的法律——《1949年出口管制法》。以条约的方式调整国际经济关系的情况尚属罕见，以公约形式制定统一私法尚未进入人们的视野。
其次，即使在经济自由主义式微时期，国际经济法依旧带有浓重的自由化色彩。“二战”结束后最初的几十年是凯恩斯主义盛行时期，而这一时期恰恰是国际贸易自由化持续进展的时期。《关税与贸易总协定》（GATT）通过关税减让、消除数量限制、增加政府管理的透明度以及无条件的最惠国待遇等机制，大大地削减了国际贸易壁垒，为商人开辟出自由贸易的广大空间，致使有学者断言：“第二次世界大战以后时代的整个贸易体系，是根据市场自由主义哲学的原则建立起来的。”10
再次，自由主义并不完全排斥政府干预，凯恩斯主义也并不排斥市场的作用。从表面看，各国的经济政策总体上呈现出左右摇摆的现象，时常从自由主义转向干预主义，再从干预主义转向自由主义。其实，如果观察得更具体一些就会发现，在任何一个国家，强大的产业一定是呼吁自由贸易，弱小的产业一定会寻求政府干预；强大的国家一定会主张自由贸易，而弱小的国家则会主张政府干预。
最后，自由主义的经济理论长期占据主流地位，是人们自觉选择的结果。16—17世纪的重商主义认为，只有通过贸易顺差的方式，才能为国家积累更多的贵重金属。而要达到这个目的，就要鼓励出口，抑制进口。重农学派的先驱者布阿吉尔贝尔（Pierre Le Pesant de Boisguilbert）在18世纪初写成的《谷物论：论财富、货币和赋税的性质》，着重批判了重商主义者关于财富和货币的观点，认为农业的繁荣昌盛是一切其他等级的财富的必要基础。11之后，倡导自由经济的《国富论》因为更符合资本的本性要求，更符合先进工业国家的利益，从而被更多的国家选择为指导性理论。
从本质上看，经济自由主义是对资本的放纵，建立在这一理论基础之上的国际经济法是满足资本要求的法律制度。那句曾广为流传的“对通用公司好就是对美国好”（what is good for General Motors is good for the United States)形象地反映了政府对公司的顺从。商人对国际经济法的期待，概括地说就是“交易自由”。交易自由意味着国际经济法对私人的跨国交易尽量地宽容并提供便利。这里的宽容指最大限度地减少制度对交易的限制；这里的便利指尽可能地提供制度上的支持。由于国际经济法的现实起点是国际商事交往，而后才有国家对跨国交易的管理和国家之间的协调与合作，因此，交易自由可以说是国际经济法最基础性的原则。这项原则主要是通过下列制度和规则表现出来的。
第一，保护财产权。交易的本质是财产权的交换，因此，交易自由的前提是交易主体的财产权得到法律的承认和保护。资产阶级革命后所确立的最重要的几项法律规则就包括财产权神圣不可侵犯。在国际经济交往中，各国不仅要承认和保护依据本国法律所取得的财产权，也需要承认和保护依据外国法所取得的财产权。知识产权作为财产权的一种，其特有的“地域性”属性使根据一国法律所取得的知识产权在其他国家无法当然地得到承认和保护。这种地域性限制虽有其合理性，但却成为财产权保护制度中的一块短板，使以知识产权为对象的交易在法律上具有很大的不确定性，给当事人带来更大的风险。因此，战后的几十年当中，知识产权的“国际保护”日益受到重视。
第二，保障契约自由。交易在法律地位平等的主体之间展开，因此，交易必须借助合同的形式实现。如果交易是自由的，那么，契约必须是自由的。契约自由是各国私法制度中最为重要的原则之一。在特定历史时期，国际层面中的契约自由会遭受比国内层面的契约自由更多的限制。贸易和投资等领域中的许可制度、审批制度和备案制度等，会使当事人之间契约自由难以实现。但总体上看，政府对私人的契约自由的限制属于特例，至少“二战”之后的80年间，政府对国际经济交往中契约自由的限制一直在放松。原先的合同审批制改成了合同备案制，甚至不需要备案；纳入许可证管理的交易的范围被逐渐减小；政府对进出口的限制更加规范化、透明化；所有这些都保障了国际经济交往中契约自由原则的实现。
第三，降低交易壁垒。国际商事交易不仅要克服自然条件的障碍，更要克服各国的制度壁垒。障碍与壁垒越少，交易就越自由。自然条件的障碍主要靠科技的发展加以克服；制度上的壁垒则要靠制度壁垒的制造者去破除。“二战”结束以来关税的降低、非关税措施的削减、外资在市场准入阶段即可享受国民待遇等，都大大削减了交易壁垒，从而扩展了自由交易的空间。
第四，排除对自由竞争的限制。交易自由还意味着交易不受其他市场主体的不当限制。在国内社会，这种限制主要来自垄断和其他限制竞争行为；在国际社会，除了传统意义上的垄断和其他限制竞争行为之外，还有倾销和补贴等情形。从关贸总协定时代人们就对此类问题予以关注，到世贸组织阶段，反倾销和反补贴等方面的制度日臻成熟，使“交易自由”具有了“交易公平”的色彩。
三、“二战”结束以来国际经济法的自由主义理念所受到的冲击
即使在经济自由主义占支配地位的历史时期，也存在“国家安全例外”“幼稚产业保护例外”等对自由主义的限制。但这种限制毕竟仅存在于个别情形之下，不属于对自由主义理论的修正。最近几十年间，一些新的理论和思潮对经济自由主义的冲击则是结构性的。在这些理论和思潮的连续冲击下，经济自由主义面临着修正的压力，相应地，国际经济法的基础理论或将发生嬗变。
（一）公司社会责任理论对经济自由主义的冲击
公司的社会责任（Corporate Social Responsibility）的概念在20世纪20年代即已出现，12但这一理论受到普遍关注是最近几十年的事情。关于这一概念的内涵存在不同的表述，13但通常的理解是：公司在谋求股东利益最大化的同时应该承担维护和增加社会利益的义务。据此，应从以下几个方面对公司的社会责任理论加以把握。
首先，公司的社会责任其实是一种义务而并非责任。在法学理论中，“义务”是指某种作为或不作为的法律要求，而责任则是违背义务所应承担的法律后果。在各种关于公司的社会责任的表述中有一个共同点，即公司的社会“责任”是指公司除了尽力为股东获得利益之外应做出对社会有益的事情或者不损害社会利益。因此，它是一种义务，而不是责任。
其次，虽然公司的社会责任具有义务属性，但却并非法律义务，而是一种道义上的义务。公司的社会责任作为一种义务并非基于法律规定或合同约定，违反这种义务也不会承担法律上的责任。换言之，凡是法律明文规定或合同明确预定了的义务，都是法律义务，而不属于“社会责任”的范畴。
最后，公司社会责任理论并不否认公司的首要义务是为公司的股东营利；从事各种有益于社会的工作或者不做危害社会利益的事情，是社会要求公司兼顾的义务。
公司社会责任理论的提出是基于公众对公司性质与作用的反思。公司是当今最重要的市场主体，在经济学上被看作“经济人”。所谓“经济人”，是指其具有完全的理性，可以做出让自己利益最大化的选择。“传统经济理论认为，企业如果尽可能高效率地使用资源以生产社会需要的产品和服务，并以消费者愿意支付的价格销售它们，企业就尽到了自己的社会责任。企业唯一的任务就是在法律许可的范围内，在经营中追求利润最大化。”14在这种自由主义经济理论的宽容下，公司已“蜕变为一个真实的自私理性经济体，一个单维度的自私理性野兽，一个在资本主义市场中呼风唤雨的‘单维兽’。它摆脱了人性多维的羁绊，可以无所顾忌地冲向利润最大化的唯一终点”。15
公司社会责任理论在两个层面上对经济自由主义理论构成限制。一方面，作为一种社会道德，要求公司从“经济人”转化为“社会人”，改变以利润为唯一追求的价值取向；另一方面，公司社会责任的道德标准可能会演变成为法律义务，从制度层面对经济自由主义加以矫正。例如，企业在修建铁路或公路时应当为动物预留可以安全穿越铁路或公路的通道。当这只是一种道德规范下的社会责任时，不遵守这种道德标准虽然不会导致公司承担法律责任，但会引发舆论反对，损害企业形象，因此，企业也会慎重对待；而当这种规则上升为法律规则之后，这种社会责任就会成为一种法定义务，企业就必须严格遵守，否则就要承担法律责任。如今公司所承担的许多法律义务都曾经是道德义务。有关环境保护、相邻关系、职工权益以及消费者权益等方面的立法，克服了道德规范的不确定性和非强制性的缺陷，为公司的行为确定了更为明确的标准，从而有效地改变了企业仅以营利为唯一目标的行为模式。正如有学者所指出的那样：“美国商务的运作并非始终像现在一样。我们的历史长期记载有奴隶制、地狱工厂、靠残酷剥削致富的强盗资本家以及童工和不安全的劳动条件。如果企业不再有这类做法，那并非因为今日企业家比过去更道德，尽管单独看来也许正是这样。确切的解释是，立法已对雇主们强行作了一些约束，工会组织已为工人争得了他们的权益。”16
公司社会责任不仅可以写进国内法，而且已进入国际条约。2020年7月生效的《美墨加协定》（The United States-Mexico-Canada Agreement)第14.17条以“公司的社会责任”（Corporate Social Responsibility）为题规定：“各方重申每一缔约方鼓励在其领土或管辖权范围内开展经营的企业在其内部政策中自愿采取国际公认的、被该缔约方赞成或支持的、且被经济与合作组织（OECD）列入跨国企业指南的公司社会责任标准、指南与原则的重要性。前述标准、指南与原则可以涉及劳工、环境、性别平等、人权、土著人权利以及反腐败等领域。”17《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)第20.10条也以公司的社会责任为题规定：“每一缔约方应鼓励在其领土或管辖权范围内开展经营的企业在其政策和实践中自愿采取与环境相关的企业社会责任原则，并与该缔约方赞成或支持的国际公认标准和指南相一致。”18
上述条约关于公司社会责任的规定虽然不够具体和严格，但仍有其积极的作用。首先，缔约国的这种宣示性的表述阐明了各缔约国支持公司社会责任理论的一般立场，使其从一种学说上升为一种国家实践，会进一步推动这种理论在更广的范围得到采纳；其次，通过将公司社会责任纳入国际条约，可展示出国家对公司行为模式的期待，引导公司更好地履行其社会责任；最后，上述条约规定为缔约国制定公司社会责任方面的法律提供了条约依据，将有助于推动公司社会责任义务的刚化。
尽管公司社会责任的内涵在不同时期和不同国家会有所区别，但只要是强调公司的社会责任，就会在一定程度上改变公司的“单维兽”属性，也就会在一定程度上改变经济自由主义对公司行为的放纵。
（二）可持续发展理论对经济自由主义的冲击
自20世纪80年代以来，可持续发展的理念在国际社会逐渐得以普及。1987年，联合国环境与发展委员会发表了《我们共同的未来》的报告，正式使用了可持续发展概念。1992年6月，联合国在巴西里约热内卢召开的环境与发展大会，通过了以可持续发展为核心的《里约环境与发展宣言》和《21世纪议程》等文件。2002年在南非约翰内斯堡举行的可持续发展世界首脑会议则通过了《约翰内斯堡可持续发展宣言》及《约翰内斯堡执行计划》。上述国际文件确立了可持续发展理念的基本内涵，即兼顾与协调经济发展、环境保护和社会发展。可持续发展理念要求兼顾经济、社会文化和生态这三个领域的可持续性，因而提出了一种保护地球自然环境，促进国家内部以及国与国之间公平竞争的全新发展模式。这样一种发展模式显然有别于传统的自由主义经济理论，据此形成的法律制度或法律规则必然会对国际经济法的基础理论带来某种程度的矫正。
可持续发展作为一种理念首先以上述国际文件等“软法”形式表现出来，随后，也被国内立法和国际法律文件所确认。由于可持续发展原则的主要内容是兼顾与协调经济发展、环境保护和社会发展，因此，与经济贸易、环境气候及社会发展有关的国际条约对可持续发展原则都有所提及。例如，近年来出现的许多国际投资协定都会在序言部分申明可持续发展的理念。2013年3月24日签署的《中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府关于促进和相互保护投资协定》序言中规定：“中华人民共和国政府和坦桑尼亚联合共和国政府（以下称缔约双方），为缔约一方的投资者在缔约另一方领土内投资创造有利条件；认识到在平等互利原则的基础上相互鼓励、促进和保护投资将有助于激励投资者经营的积极性和增进两国经济繁荣；尊重两国经济主权；鼓励投资者尊重企业社会责任；愿加强两国间的合作，促进经济健康稳定和可持续发展，提高国民生活水平；达成协定如下……”《2012年美国双边投资协定范本》（2012 U.S.Model Bilateral Investment Treaty）中明确提出协定目标的实现方式要与“保护健康、安全和环境，以及促进国际公认的劳工权利相一致”。可持续发展理念不仅表现在投资协定的序言部分，也出现在一些具体条款当中。例如，许多投资协定规定，缔约国有权基于下述原因而对来自对方的投资采取必要的措施：保护人类、动物或植物的生命或健康所必须，或为保护可枯竭的生物或非生物自然资源。19
可持续发展理论与公司社会责任理论的共同之处在于二者都要求公司在追逐利润的同时考虑其他一些价值目标，因此都会在一定程度上扭转公司唯利是图的价值取向，但二者的作用途径不同。公司社会责任理论首先以道德规范的形式出现，不对公司构成强制性的约束。国家主要是鼓励公司履行其社会责任。只是在某些情况下，社会责任的道德规范才会转化为法律规范，从而对公司形成刚性约束。可持续发展理论会首先被国家接受为一种政策，然后这种政策会形成为新的法律或者变更现有法律，从而成为公司必须遵守的规范。换言之，可持续发展理论直接影响国家政策，对法律制定产生直接影响，而社会责任理论首先作用于公司，基于公司的实践和国家的选择，某些公司社会责任规范才可能转化为法律规范。从前面的例子可以看出，投资协定是鼓励公司在自愿的基础上接受公认的社会责任标准、指南和原则，而国家一旦将可持续发展理念具体化为“限塑令”，则直接构成法律制度的变革。
（三）代际公平理论对经济自由主义的冲击
“代际公平”(justice between generations,intergenerational equity)理论出现于20世纪70—80年代，其核心观点是当代人（present generation）的发展不能以牺牲后代人(future generation)的发展为代价。由于代际公平理论也是一种有关发展的理论，因此有时被认为是可持续发展理论的组成部分。
罗尔斯于1971年出版的《正义论》已经探讨了当代人对后代人的道德义务。随着环境资源问题日趋恶化，代际公平理论很快得到了广泛的接受。1987年，挪威首相布伦特夫人在向联合国环境与发展委员会所作的报告《我们共同的未来》中从可持续发展的视角讨论了代际公平问题，指出可持续发展是既能满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展。在拥护这一理论的人看来，地球是所有人的共同财富，任何国家的人或任何一代的人都不应该为了小团体利益而置生态系统的稳定和平衡于不顾。人类不仅要在不同国家和民族之间公平地分配资源，也要在当代人和后代人之间公平地分配资源。因此，当代人有义务给后代人留下一个良好的生存空间，不能为了满足其需要而透支后代的环境资源。
从社会发展的历史看，每一代人都有义务为社会的进步作出贡献，但是当代人是现实的社会主体，对社会资源具有直接的处分权和处分能力。为防止当代人对社会资源进行过度消耗或破坏，当代人在追求发展时必须兼顾后代人利益，负有“不对后代人满足其需要的能力构成危害”的最低限度的义务。一些国家的宪法在保障当代人生存权等基本权利的同时，要求当代人履行保护环境、教育后代等基本义务，即体现了这一理念。20
“代际公平”理论具有明显的伦理色彩，但很快人们即试图将其确立为一个法律概念。将“代际公平”确定为一个法律概念就意味着要在当代人和后代人之间确立一种权利义务关系，尤其需要在法律上明确当代人对后代人负有法律上的义务。虽然“代际公平”的理念已得到一些国际公约的承认，21但由于这些条约关于“代际公平”的规定都比较笼统，“后代人”的权利还难以实现，因此有必要在国内法上就此进行制度设计。首先的问题是“后代人”如何行使权利？一些人想到了民法上的“监护”制度。于是有学者宣称：“我们，人类，与人类所有成员，上一代，这一代和下一代，共同掌管被认为是地球的我们行星的自然环境。作为这一代的成员，我们受托为下一代掌管地球，与此同时，我们又是受益人有权使用并受益于地球。”22
虽然后代人监护制度至今未能成真，但已经有司法判决支持当代人以后代人的名义提出权利主张。菲律宾最高法院审理的“未成年人诉环境资源部部长”案(Minors Oposa v.Secretary of the Department of Environment and Natural Resources)就是典型的一例。在该案中，安东尼奥·欧博萨代表他的孩子们以及那些还未出生的子子孙孙提起诉讼，要求拯救菲律宾正在迅速消失的森林。作为“菲律宾生态网络”组织主席的欧博萨致函环境资源部部长，要求在15日内终止所有的伐木许可证。部长对欧博萨的诉求表示同情，但表示由于缺少立法机关和行政部门的支持，他无能为力。部长愿意为欧博萨提供一些必要的信息，但欧博萨必须走上诉讼之路。于是，刚从法学院毕业没几年的欧博萨决定起诉。他所面对的第一个问题是将谁列为被告？考虑到那些实施森林砍伐的公司都获得了政府的许可，而且这些企业背后还有各种政治人物的支持，欧博萨决定以环境与自然资源部作为被告。他的诉讼策略就是证明如此规模的砍伐是不合法的，如果任其发展下去，孩子们以及现在还未出生的子孙后代将来得到的可能仅仅是一片废墟。他还想出了一个吸引法院和媒体关注的方法，即让孩子们提起诉讼。欧博萨请一些亲朋好友带上孩子参加诉讼，但亲朋好友们坚持让欧博萨的孩子先行起诉。于是，这场诉讼的原告是安东尼·欧博萨和他的孩子们、其他的儿童及其父母、未具名的未来的儿童，被告是环境与自然资源部部长，诉讼请求就是要求取消所有的伐木许可证，并停止受理新的许可申请。然而，欧博萨败诉了。就在欧博萨上诉到菲律宾最高法院时，司法部提出了一个新的抗辩理由，质疑欧博萨是否有权代表全体菲律宾人，更别说那些还未出生的孩子们。这些人甚至不知道这场诉讼的存在，更别说那些还不存在的“人”。但欧博萨还是不想放弃，他在相关论文中看到了“代际公平”一词。他坚信菲律宾宪法规定的健康环境权含有此意，但却没有任何先例可循。然而令人惊讶的是，欧博萨的每一个观点都被菲律宾最高法院采纳。最高法院的判决由希拉里奥·G．达维德(Hilario G.Davide)法官撰写，其他10名法官都同意达维德法官的意见。达维德法官认为欧博萨有权代表他的同代人对于环境质量的利益，同样也有权代表后代人的环境利益，只有这样才能保障当代人和后代人公平地获取这些资源。达维德法官称，宪法不仅赋予了诉讼的权利，同样也赋予了保护环境的权利。这种保护是非常根本的，即使宪法没有规定，也可以从自然法推知宪法包含该项要求。他写道：该项原则“在人类诞生之初就被认为是存在的”，它是一种寻求自我保护的生态性权利，如果否认这种权利的默认存在，那么“我们失去所有的那一天将不会遥远，这不仅是针对我们这一代人，而且也是针对后代人，后代人将得不到任何东西，留给他们的只有炙热的无法支撑生命的地球表面”。最高法院作出判决之后，菲律宾的森林砍伐得到遏制。而且就在该案审理过程中，环境与资源部部长就发布了一项行政命令，禁止对尚存的原始森林进行新的采伐。该判决在菲律宾产生着持续的影响。一系列的法院判决援引了该案，通常用于支持原告的起诉主体资格,并将后代人作为利益攸关方加以承认。23
“代际公平”理论的价值不在于创设出“后代人”这样一个权利主体，而在于从另外一个角度为经济自由主义加上了一层约束：公司的行为不仅要考虑当代人之间利益的公平分配，还要考虑当代人与“后代人”之间利益的公平分配。
（四）反全球化思潮对经济自由主义的冲击
在全球化快速发展的同时，反全球化的思潮也一直是暗流涌动。自20世纪末以来，随着全球化所带来的问题的凸显，反全球化的思潮逐渐生成大规模的行动。由于战后经济全球化的发展得益于以GATT/WTO为代表的国际经济贸易体制，因此，反对WTO的浪潮引人注目。1999年在西雅图举行的WTO部长级会议，自开幕式起就遭到劳工、环境与动物保护组织和其他团体谴责，示威者们抗议WTO倡导的全球自由贸易给劳工、环境和动物带来的危害。据报道，有来自世界各国的4万余人参加抗议行动，10多人在冲突中受伤，525人被逮捕，西雅图市连续5天在市区实行宵禁，华盛顿州动用国民警卫队维持秩序，警方使用辣椒水喷雾和催泪瓦斯驱散抗议者。“西雅图风暴”被认为是拉开了大规模反全球化运动的序幕。
反全球化思潮的出现和持续，主要有两方面的原因。一方面的原因是全球化在为人类带来福祉的同时，也带来了环境的破坏和自然资源的浪费。空气和水的污染、危险废物的大量产生、不安全的杀虫剂、汽车废气、臭氧层消耗、全球气温上升、生物物种的濒临灭绝等等都与全球化存在因果关系，于是，人们试图通过阻止全球化来解决上述问题。另一方面的原因是全球化为人类所带来的利益没有得到公平的分配，贫富差距持续扩大。生活在社会底层的人民长期在贫困中挣扎且前途无望，因此将反全球化作为摆脱自身困境的出路。
反全球化运动既无权力中心，又无理论体系。反全球化的群体包括不同阶层、不同身份的人，他们的具体诉求也不尽相同。一些人主要是反对资本的快速扩张；一些人主要是反抗跨国公司对劳工利益的盘剥；有人在抵抗外来文化的攻击和价值观念的入侵；有人在倾力捍卫人权、保护环境等等。由于全球化所引发的许多问题都与跨国公司的行为有关，因此，许多反全球化行动都将矛头指向跨国公司。
近年来，反全球化的思潮给各国政府带来了深刻影响。一些国家的领导人接受或是利用了反全球化的某些理念，减缓全球化的步伐，甚至在全球化的路上“急刹车”。美国退出CPTTP谈判以及英国“脱欧”即属于此类情况。另外一种情形是领导人们虽然不赞成反全球化的理念，但迫于民众的压力，不得不向反全球化的势力做出让步。WTO自成立以来难有所作为，重要原因之一是反全球化运动给各成员方政府所施加的压力。WTO的三大功能——规则谈判、争端解决和政策审议中，规则谈判机能已被严重削弱，争端解决机制处于半瘫痪状态，具体原因有多种多样，但隐藏在“国家安全”“知识产权保护”和“环境保护”等具体理由后面的通常包括反全球化的理念。因此，有学者指出：在今后几十年，以世界贸易组织为核心的世界贸易体制所面临的“一项重要的挑战将是遏制在环境和劳工标准问题上保护主义的操控”。24
然而，无论反全球化思潮和行动的主观动机如何，它们都在客观上遏制了跨国公司的扩张，并在某些方面冲击了经济自由主义的理念。
四、以“有限制的自由主义”为理论基础的国际经济法
前面所提到的各种理论或思潮有一个共同点，即反对公司以利润作为唯一的追求目标，同时反对政府对公司或资本的放纵。如果这些理论或理念最终能够被接受，哪怕是部分地被接受，那么以资本放纵为特征的经济自由主义就可能演变为以资本节制为特征的有限制的自由主义，并以此作为未来的国际经济法的理论基础。
资本的运行是资本主义生产方式赖以生存的基础。资本主义的生产方式在创造财富的同时，也在制造贫困。因此，马克思主义经典作家一方面肯定了资本存在的必然性与合理性，一方面对资本进行了无情的批判。马克思强调，“资本的运动是没有限度的……作为这一运动的有意识的承担者，货币占有者变成了资本家。……他的目的也不是取得一次利润，而是谋取利润的无休止运动”。25他还指出，“资本是死劳动，它像吸血鬼一样，只有吮吸活劳动才有生命，吮吸的活劳动越多它的生命力就越旺盛”。26在此基础上，马克思运用历史唯物主义的观点和方法分析了资本主义产生、发展到灭亡的必然性。
孙中山也曾明确、系统地表达过他的“节制资本”的思想。孙中山的民生主义包括两项内容：一是平均地权，二是节制资本。所谓节制资本，一方面是要节制私人资本，不让其泛滥；另一方面则是要发展国家资本。孙中山虽然看到了资本主义不好的一面，但没有对资本主义采取极端的手段，而是试图走出一条适合中国国情的发展民生的道路。27
毛泽东在1940年1月所作的《新民主主义的政治与新民主主义的文化》的演讲中强调，“走节制资本之路，决不能让少数资本家少数地主‘操纵国民生计’，但不没收资本主义的私有财产，不禁止不能操纵国民生计的资本主义的发展，这是因为中国经济还十分落后”。28中华人民共和国政府成立之后很快就基本上消灭了个体经济和资本主义经济。虽然商品生产仍然存在，但被限定在与公有制为基础的社会主义经济制度相符的范围之内。毛泽东曾明确指出：“商品生产，要看它是同什么经济制度相联系……，同社会主义制度相联系就是社会主义的商品生产。”29
自实行改革开放政策以来，我国注重调动各类资本要素的积极性，推动公有制为主体、多种所有制经济共同发展，以繁荣社会主义市场经济，实现共同富裕。在充分肯定资本作为生产要素对社会主义市场经济的积极作用的同时，政府也一直注重控制资本的消极作用，加强有效监管，防止资本的野蛮生长。中国的实践表明，虽然社会主义的最终目标是消灭资本主义，实现共产主义，但在相当长的一段历史时期，还是要允许资本合法存在，利用资本的积极因素，控制资本的消极作用，以推动经济和社会的发展。
可以看出，当下人们对于资本已经形成了一个共识：不能没有资本，也不能放纵资本；既要尊重价值规律，最大限度地发挥市场的作用，又要发挥政府的调控功能。从总体上看，这还是自由主义理念的一种表现，只是由于强调政府对资本的节制，因此，可称作“有限制的经济自由主义”。“自由”和“限制”并存，或将成为未来相当长时期内各种经济理论的“底色”，而各派之间的区别仅在于“限制”的界限划在何处。有学者提出，“若私人资本存在控制国民经济命脉的风险，或者资本作为财富、过度集中而危害共同富裕的消极作用超过资本作为生产要素创造财富的积极作用，则应当对该资本予以节制”。30但这种标准还是失之宽泛。
如果“有限制的经济自由主义”能被接受，它应该反映在未来的国际经济法律制度当中。节制资本的理念将主要表现在以下几个方面。
1.对资本形成的节制
资本是财产，但财产不一定是资本。财产转化为资本必须经过一个法律程序，即财产的资本化，也即“出资”。换言之，政府是可以依据法律限制财产转化为资本的。这应该是政府从源头上节制资本的方法。从现有法律规定看，政府对“出资”的控制主要表现在三个方面：谁可以出资？什么可以作为出资？以及如何出资？如果实行更为严格的资本节制政策，上述三方面的条件就可以收紧；反之就可以放松。例如，关于以知识产权出资，如果严格加以控制，则可以规定不能仅仅以知识产权出资，限定知识产权出资的最高比例，要求知识产权出资必须经过价值评估等。虽然在“投资自由化”的口号下，各国政府近年来普遍放松了投资限制，但金融等领域中的限制还是明显存在的。例如2015年6月17日签订的《中国—澳大利亚自由贸易协定》附件三A“不符措施清单”明确列出了中方实体进入澳大利亚金融市场所要接受的限制，包括：要在澳大利亚开展银行业务的实体必须是法人实体，并获得澳大利亚金融监督管理局授权，成为经授权的存款吸收机构等。2019年9月30日修订的《中华人民共和国外资银行管理条例》也明确规定了在我国设立外资银行的必备条件。上述规定直接限制了资本的生成，是实现资本节制的起始环节。
2.对资本扩张的节制
扩张是资本的天性。一方面为了获取更多的利润，资本需要把自己做大；另一方面，为了在竞争激烈的市场中不被淘汰，资本也有扩张的冲动。然而，资本的扩张会引发新的矛盾，尤其是扩张到一定规模的资本会形成垄断、限制竞争，直至窒息市场。因此，节制资本必须节制资本的扩张，尤其要警惕通过并购进行的资本扩张。
美国1914年制定的《克莱顿法》规定：任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产，如果该并购会造成实质性减少竞争的效果。欧共体理事会制定的第139/2004号条例《欧共体并购条例》规定：一项并购，尤其是由于其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同市场或其相当部分地域的有效竞争的，应当宣布为与共同市场不相容。我国的《外商投资法》第33条规定：“外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。”我国《反垄断法》第26条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”
限制资本扩张可以避免出现少数企业垄断市场的后果，降低资本监管难度，减少公司“大到不能倒”（too big to fall）的情形出现。
3.对资本运行的限制
资本的生命在于运动。资本运动的方式就是公司的各种交易。因此，限制资本运行的方式就是限制公司交易。商人们从事跨国交易原则上是自由的，但仍需接受政府的限制。即使是进口一宗免关税、无配额、不必申领许可证的货物，也须履行海关申报和卫生检疫等程序。
由于“有限制的经济自由主义”是“自由”与“限制”的并存，因此，政府对资本的节制，或者说政府对资本的监管必须是“适度”的。从字面看，“适度”似乎是一个主观标准，事实上却是由各种客观因素所限定的。
首先，政府监管的适度性要受到一国所承担的国际义务的限定。国际经济交往的监管是否适度的一个经常性的判断标准是其是否与该国所承担的条约义务相冲突。例如，如果一国已经通过条约承诺向其他缔约国开放其零售业市场，则不能援引其国内有关禁止外商进入本国零售业市场的法规而禁止外商进入。
其次，政府监管的适度性要受制于经济规律的约束。政府对国际经济交往的监管从本质上看是对市场机制的干涉。政府干预市场的正当性在于经济学界关于“市场缺陷”理论的普遍认同。所谓市场缺陷主要表现为市场的功能缺陷（市场失灵）、收入分配的不可接受性和市场调节的滞后性。31然而，经济学的研究结果告诉我们，政府对市场的规制有时也会失灵，因此，政府不可对市场进行过度的干预或管制。“政府对微观经济的规制是克服市场失灵的一种制度安排。现实中，政府规制在很大程度上发挥了校正市场配置资源缺陷的作用。但是，政府规制在校正、克服市场失灵的同时，又产生了新的失灵——政府规制失灵或规制失败，并引发了政府规制放松的浪潮。”32当然，由于各个国家的经济和社会发展水平不同、文化传统不同以及政府所信奉的经济理论的不同，究竟政府对市场规制到什么程度或放松到什么程度，难以确立一般的标准，各国会根据自身的条件摸索出适宜的或适度的政府干预市场的模式。
五、结语
任何一项法律制度及其背后的理论都同时具有客观性和主观性。
当我们将种种有关社会现象的知识称为社会科学的时候，意味着：第一，社会与自然界一样是可以认识的；第二，社会现象与自然现象一样是有其自身的规律的；第三，社会规律同自然规律一样是可以验证的。也就是说，社会科学与自然科学一样具有客观性。
但社会科学理论同时也有其主观性，或者说社会科学的客观性容易受到干扰。影响社会科学客观性的主要有两个因素，其一是社会科学的复杂性。因为受众多自然和社会变量的制约，而这些变量之间往往又是彼此相关的、非线性的关系，人们很难从这些随机因素背后找出必然性因素，这就给社会科学进行精确、客观的分析带来了巨大的困难。其二是社会科学的难验证性。自然科学的论断都是可验证的，社会科学的论断也应该是可验证的，但往往需要很长的周期。
意识到社会科学的主观性，就应该注意社会科学理论的局限性——时间上的局限以及空间上的局限，等等。自由贸易的确使一些国家迅速富有（即使不考虑强占、掠夺），但多数国家并非如此。一些国家的自由贸易是以其他国家的贸易无法自主为前提的。经济自由主义并非像听起来那样美好。
从自由主义转向“有限制的自由主义”，只是一个大概的趋势。提出这样一个概念并不表明传统的自由主义之下不存在任何限制，也并不意味着在如何“限制”自由主义方面会产生统一的标准。在经济自由主义的道路上，人们的步伐也并不一致，“有限制的自由主义”当然也不会为所有的制度和所有的理论提供一份标准的解说词。