□ 刘飞 （中国政法大学中欧法学院教授）

2014年行政诉讼法施行后，新被纳入受案范围的行政协议与原有单方行为之间构成何种关系，就成为一个难以回避的问题。如何基于现有规范来界分两种行为方式、进而确定二者各自应当适用的规范与制度，成为司法实践中应予以解决的实际问题。

“分立说”及其演变

我国学界就行政协议与单方行为的界分问题在不同时期形成了三种主导性观点。在我国行政法学发展初期，“行政行为”被确定为上位概念，行政契约与具体行政行为则被视为相互独立的下位概念，笔者称之为界分行政协议与单方行为的“分立说”。尽管学界对较为宽泛的“行政行为”概念有过争议，然而仅就行政协议与单方行为的界分而言，“分立说”获得了普遍认可。

1989年行政诉讼法颁行后，学界普遍认为行政协议与单方行为均从属于“具体行政行为”，此种阐述仅是放宽了具体行政行为的内涵，均可被称为“分立说”。

2014年行政诉讼法施行后，拆分行政协议的做法在司法实践中逐渐占据主导地位。依据司法解释，行政协议与单方行为的关系可归结为所谓“拆分公式”，即“行政协议=单方行为+其他协议行为”。对行政协议作出的拆分，建立在行政协议与单方行为相分立的基础上，因此本文称之为“分立+拆分说”。简言之，所谓“分立+拆分说”，就是一方面将行政协议视为不同于单方行为的方式；另一方面又认为可以从行政协议中拆分出单方行为。“拆分公式”的适用，使得两者之间的界分问题似乎重新陷入了混沌之中。因此，“拆分公式”究竟是否可以成立、如何基于该公式解构行政协议等问题，值得进一步追问。

行政协议“拆分公式”质疑

对于应如何拆分行政协议的问题，有诸多亟待解决的疑问，具体可以归结为以下三个方面：

（一）意思表示难以实现拆分

行政协议系经双方意思表示一致而形成，单方行为则由行政机关单方作出意思表示即可成立。两种行为方式在意思表示上的不同，构成界分行政协议与单方行为的关键。问题在于：在订立行政协议之后，是否还可以将行政机关一方的意思表示拆分出来，视之为行政机关单方作出的意思表示？笔者认为，双方意思表示一致之所以成立，核心要素在于“一致”之达成。如果可以拆分意思表示的话，无异于认同行政机关可以在订立协议时与相对人平等协商，在达成协议之后又可置相对人的意思表示于不顾。这实质上就是纵容行政机关可以随时抛弃行政协议，转而采用单方行为方式。如此制度设置，无疑将致使行政协议制度丧失存在的基础。

（二）过程阶段难以实现拆分

对于从一个行政协议究竟可以拆分出多少个单方行为的问题，司法解释中并未具体规定。一方面，可从行政协议中拆分出多少个单方行为，完全无法予以估计；另一方面，相对人可以随时在协议履行过程中提起行政诉讼，意味着“拆分公式”的适用可以随时开始、变更、中止，此情况进一步加大了拆分结果的不可预知性。基于上述分析，笔者认为以过程阶段来拆分行政协议，无法形成具有确定性的拆分方式，更不可能形成制度化的适用模式。

（三）审查对象难以实现拆分

除意思表示与过程阶段之外，行政诉讼的审查对象亦难以实现拆分。尤其相对于行政诉讼制度中适用的合法性审查原则而言，拆分审查对象并无实际意义。

无论是基于意思表示抑或过程阶段，均无法支持“拆分公式”的制度化适用。即便假定可以从行政协议中拆分出单方行为，亦无法如此限定法院的审查对象。“拆分公式”不仅在司法实践中难以实现，就比较法而言，也无先例可循。既然“拆分公式”无法成立，那么对行政协议与单方行为作出界分，还是应回归到“分立说”的立场上来。

并行禁止原则的适用

2014年行政诉讼法颁行后，不少行政法学者倾向于强调行政协议的行政性，对于在两种行为方式之间如何形成制度隔离的问题，学界与实务界均未予以足够重视。正因如此，行政机关实际上可以在两种行为方式之间进行切换，似乎并未受到明确限制。然而，如果可以从行政协议中拆分出单方行为，则不仅“分立说”难以成立，行政协议制度本身存在的独立价值亦会受到怀疑。因此，应致力于在两种行为方式之间建构法律上的隔离制度。

（一）并行禁止原则

适用在行政协议与单方行为之间的所谓并行禁止原则，指的是行政机关原则上应在两种行为方式之间选择其中之一，而不能同时并用两种方式。从应然的层面而言，如何区分行政协议与单方行为的问题，首先应由实体规范予以解决。由于现行实体规范中并未对行政协议作出规定，诉讼程序规范不得不为行政协议的定义与界分等实体性内容提供规范，从而逾越了应有本位。由于行政诉讼制度以行政行为为审查对象，使得“拆分公式”的适用似乎成为司法实践中的必然之选。如此安排，不啻于使原本应当兼具行政性与协议性的行政协议制度，走向仅偏重于行政性的极端公法化之路。为此，推进并行禁止原则的适用应成为努力的方向。

（二）协议优先原则

行政机关在选择行政协议方式且与相对人订立行政协议之后，依法作出单方行为的职权并未同时灭失。在此情形下，行政机关似乎有可能同时采用两种行为方式。然而，行政协议毕竟系经双方意思表示一致而形成，缔约双方原则上均应受到约定条款约束，这也是体现协议效力的应有之义，行政机关仅在无法“按照约定”时才可以另行作出单方行为。无论特定情况下是否可以“按照约定”，行政机关均只能在两种行为方式之间选择其中之一，不能并行采用两种方式。也就是说，行政机关在两种行为方式之间作出选择时，应以并行禁止为原则。在订立行政协议之后，应以优先适用协议约定条款为原则。

因此，基于“分立说”的基本立场，应适用并行禁止原则以及协议优先原则来实现行政协议与单方行为之间的界分。

行政协议毕竟不同于单方行为，无论是基于意思表示抑或过程阶段，均难以形成制度化、具有可操作性的拆分方式。行政协议与单方行为毕竟为两种不同的行为方式，两者之间的相互关系仍应基于“分立说”来确定。行政机关应基于并行禁止原则，在行政协议或单方行为之间选择一种方式，不能同时并用两种方式。在行政协议订立之后，行政机关应以优先履行协议为原则。仅在无法“按照约定”、且为维护公共利益有所必要时，才可以另行依法作出单方行为。由于我国现行规范中实际采用的是“拆分公式”，并不支持并行禁止原则以及协议优先原则的适用，亟待通过实体法律制度的构建，来实现两种行为方式之间的制度隔离。

(原文刊载于《中国法学》2023年第2期)