党的十八届三中全会明确提出，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。竞争机制是市场机制的重要组成部分，建立公平竞争审查制度对于优化资源配置具有不可替代的作用。2016年6月，国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》；2017年10月，国家发展改革委等五部门印发《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》；2021年6月，市场监管总局等五部门联合出台《公平竞争审查制度实施细则》（以下简称为《实施细则》）；2023年5月12日，国家市场监管总局公布《公平竞争审查条例（征求意见稿）》。公平竞争审查制度从建立到细化实施、从政策逐步走向立法，内容不断优化、实效不断彰显。本文对公平竞争审查标准的价值、结构与实践适用进一步展开研究。
一、公平竞争审查标准中的两类关系协调
价值引领制度。公平竞争审查标准的构建与适用，需要确立恰当的价值导向，应正确理解审查标准的经济价值与社会价值，并予以合理协调；同时，对于经济价值目标，存在政府与市场两类实现手段，如何协调两者的关系，也是审查标准的重点内容。
一是经济价值与社会价值的关系协调。一方面，审查标准与例外规定的价值追求存在差异。公平竞争审查制度核心内容是由公平竞争审查标准与例外规定两大部分组成。审查标准意在排除各种不合理、不公平的政策措施，为实现经济效果最大化创造条件，主要追求经济价值；例外规定为部分排除限制竞争的社会措施保留了适用空间，主要追求社会价值。另一方面，原则上推定经济价值优先，社会价值需要特别证成。公平竞争审查标准是一般规定，应当常态化适用；例外规定是一般之外的特殊，只能在符合特定条件时才能使用，且适用标准严格，需满足目的正当、手段有效、限制竞争程度有限等条件。
二是政府与市场的关系协调。政府与市场都是配置资源的手段，需对此做出选择以实现经济价值最大化。公平竞争审查制度依据“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的指引，协调两者的关系。其一，市场竞争机制优先。原则上，政府制定的政策不能影响市场准入与退出、市场要素自由流动、生产经营成本、生产经营行为，进而降低竞争的自由度和公平性。其二，政府可以发挥特定的作用，但是受到两方面的限制。一方面是事项的限制，有些可能排除限制竞争的事项，政府绝对不能实施，且此类事项没有通过法律法规予以正当化的空间；另一方面是主体的限制，有些可能排除限制竞争事项，只有最高立法机关、最高国家行政机关机关的立法或规定才能实施，地方各级政府、各类机关只能依据前述机关的规定才能实施。
二、公平竞争审查标准的四种结构模式
公平竞争审查按照是否属于审查对象、是否违反审查标准、是否属于例外规定的步骤展开，其中第二步是审查的关键，正确理解审查标准的结构意义重大。
《实施细则》确立了4条、18项审查标准，审查标准按照结构要件不同，可以分为四种结构模式。
第一，“行为描述”模式。此种模式结构简单、单一，仅描述违反标准的具体行为，如“未明确特许经营权期限或者未经法定程序延长特许经营权期限”。
第二，“行为描述+竞争损害”模式。此种模式由两个要件构成，如“设置明显不必要或者超出实际需要的准入和退出条件，排斥或者限制经营者参与市场竞争”，适用该审查标准时，需要同时符合行为要件和后果要件。
第三，“无上位依据+行为描述”模式。此种模式由两个要件构成，如“没有法律、行政法规或者国务院规定依据，给予特定经营者财政奖励和补贴”，适用该审查标准时，需要同时符合“缺法性”要件和行为要件。
第四，“无上位依据+行为描述+竞争损害”。此种模式由三个要件构成，如“没有法律、行政法规或者国务院规定依据，对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施不合理的差别化待遇，设置不平等的市场准入和退出条件”。适用该审查标准时，需要同时符合“缺法性”要件、行为要件和后果要件。
一般而言，审查标准要件的设置，蕴含了公平竞争审查制度对该行为的评价取向。其一，对于第一种模式，推定该行为严重排除限制竞争，无需进行竞争损害后果审查，也不能为其保留通过上位依据予以合法化的空间。其二，对于第二种模式，该行为是否具有排除限制竞争后果，需要进行专门的分析；在符合后果要件的情况下，不能通过上位依据予以合法化。其三，对于第三种模式，推定该行为具有排除限制竞争后果，但是可以通过上位依据予以合法化。其四，对于第四种模式，行为是否具有竞争损害后果需要专门分析，同时也可以通过上位依据予以合法化。
三、公平竞争审查标准在重点领域的适用
所有政府出台的影响市场竞争的政策，都应接受公平竞争审查。下述领域的政策，对市场主体影响更直接、更常见，加强公平竞争审查的适用更有必要。
第一，税收政策的公平竞争审查。依据公平竞争审查标准，部分税收优惠政策存在缺少上位依据或不符合例外规定适用要件的问题。为此，应促进税收优惠政策从特定型优惠向非特定型优惠发展，夯实少数保留的特定型税收优惠的上位依据基础，推动税收优惠政策符合例外规定适用要件。
第二，“白名单”政策的公平竞争审查。部分“白名单”政策给予进入名单的经营者财政优惠、金融优惠、准入优惠等，属于优待特定经营者，且没有直接的上位法依据。为此，应加强顶层设计，对重点“白名单”政策出台专门管理办法，提高“白名单”制度透明度，保证准入条件公平性，使经营者公平参与“白名单”准入竞争。
第三，“消费券”政策的公平竞争审查。多地政府发放的消费券，往往采取电子券的形式，在特定平台发放，且消费券的使用范围限于合作商户，在一定程度上排除了部分消费者、部分平台、部分商户的参与，可能涉嫌没有上位依据优待特定经营者、未经公平竞争授予经营者特许经营权等。为此，应强化消费券发放平台及适用商家选择的公平性，夯实特定型消费券的“上位依据”基础，促使消费券政策在实现消费刺激的同时符合公平竞争审查的制度要求。
第四，招投标领域的公平竞争审查。部分招标单位在招标文件中，设置不合理、不公平的评分要求，排除部分潜在投标人参与投标，或者使特定投标人获取不正当的优势。按照公平竞争审查标准，对于此类属于审查范围的招投标，涉嫌违反市场准入和退出标准。为此，应当优化招标条件的设置，排除“萝卜招标”条款、不公平不合理限制条款，保障市场主体公平参与投标。
第五，“本地要求”的公平竞争审查。地方有关政策常常要求相关主体在本地登记注册或有独立法人资格。一刀切地认定该规定违反公平竞争审查标准，并不妥当。按照法律规定，持续从事生产经营，应当登记注册；登记注册与其他行政许可存在差异，市场主体登记注册具有地域性，在一个地区登记，仅在本地区有效，到外地经营需要重新进行登记注册。但合法的市场主体，不一定要具有法人资格。因此，要求市场主体在本地注册为独立法人、具有法人资格的，一般是不合理的，违反审查标准。要求市场主体在本地登记注册，是否违反审查标准，需分情况对待：其一，外地企业在本地参与竞标时不需要以登记注册为条件，否则违反审查标准，但竞标成功后是否应在本地企业登记需依据经营情况决定；其二，因企业本身的性质（如行业归属、企业规模）而享受本地优待政策，要求以本地登记注册为条件，并不违反审查标准；其三，因企业在本地的贡献结果（如特殊时期向本地提供特定物资达到一定数量）而享受本地优待政策，不需要以本地登记注册为条件，否则违反审查标准。
作者：邓伟，中山大学法学院助理教授，中山大学涉外法治研究院研究员