报告人：韩大元 童之伟 林峰 胡锦光 林来梵 刘茂林
主持人：肖金明 范进学
时 间：2007年5月26日
地 点：山东大学法学楼101学术报告厅

肖金明：今天的场面非常具有爆炸性，所以由我和范进学教授共同主持。在我们宪法学的精英们面前，我们的范进学教授也是学生，也坐在下面。（笑声、掌声）整个五月，或者把前面几天去掉，从5月8号到现在，对山东大学法学院来讲，每一天都是节日。这是一个欢乐的5月。我们曾在这个地方聆听过美国知名的法理学家伯尔曼教授的学术报告，我们也聆听过日本早稻田大学的前任校长西原春夫教授的学术报告，今天我们要聆听宪法学界站在最前沿的导师教授们的报告。
大家见过这幅照片没有？没有见过这幅照片，也应该见过这个场面。我保留了有多长时间了？保留了有半年的时间了。这是周叶中教授，这是韩大元教授，不知道半年之后的韩大元教授会不会还有这种激情？（笑声）这是刘茂林教授，这也是韩大元教授。2005年是我们山东大学法学院非常难忘的年份，我们举办了有关宪法行政法的若干专题研讨会，而且举办了中国宪法学研究会的年会，在这次年会期间有五位教授来到我们这个学术论坛，宣讲宪法的精神，当时讲的主要是人权及宪法的前沿这个主题。在过来的路上我跟韩教授讲，2005年我们是五位专家，2006年有六位，我们希望这样的学术报告能够一直延续下去，2007年有七位。如果大家实在觉得坐不开了，2008年我们有八位的时候，我们会进入一个非常好的学术报告厅，那个地方应该能容纳360人，而且报告是比这还要场面的。（笑声）我想这个场面不仅是为我们宪法学家准备的，应该是为整个宪法学和中国宪政准备的。我不知道韩教授和各位教授是否同意这种观点。今天，宪法大家六人谈，据韩老师讲，这是范进学教授给我们的专家出的题目。这个题目非常好，我们的范教授最了解和理解我们学生的需要和向往。后面我们还有好多的话题要谈，时间的关系，我们用最热烈的掌声向我们的宪法学家表达敬意！（掌声）鉴于掌声不够热烈，我建议我们向中国的宪法学表示敬意！（全场掌声）
我和范进学老师共同主持这个报告会，但真正的主持者我还是想交给中国法学会宪法学研究会的常务副会长韩大元教授。（掌声）

韩大元：怎么是我来主持啊？咱们抓紧时间。我们说好了顺序，先是童教授、胡教授、林峰教授、然后刘茂林教授、林来梵教授，最后如果必要的话我就说几句。每个学者不超过十分钟，因为我们教授们希望与同学们有更多的交流，所以希望一个小时左右我们讲我们的，剩下的时间同学们对自己感兴趣的问题提出来，我们进行讨论。下面先请童之伟教授。（掌声）

童之伟：各位老师，各位同学，主会场和分会场的各位同学，（笑声）大家好！我是第二次在这个演讲厅来讲宪法，很荣幸。第一次是两年前，山东大学法学院的同学给我留下非常深刻的印象，大家思想活跃，爱学习，而且想问题相当有深度，所以两年后的今天我对两年前的情况记忆犹新。今天我是先开讲，我想最先讲是最好讲的，因为我把最一般的东西讲一讲之后，那他们后来就必须讲比较新颖深刻的东西了！（笑声）当然了，“大家”还是不敢当的，我们其实也是学生，在我们的老师面前也还是学生，只不过我们的老师没来，（笑声）像老一代的许先生他们。
我习惯于别人给我命题，就是命题作文，上面这个题目是“宪法是什么”，那我就直接按照这个问题来回答，像考试一样，我来答题。那么我自己首先的感觉，要说什么是宪法，说起来其实是相当难的。为什么呢？因为宪法总是很具体的，或者说首先是具体的。不同的历史时代，不同的国家，宪法就不一样。我们首先从具体开始谈起。在我的印象中，最初的宪法实际上是一个限制王权的东西，是国王和中小贵族的一个妥协性文件，比如说英国历史上的一些宪法性文件，从大宪章开始，到后来的圈地保护律，那一类的法律就是宪法性法律。实际上往往是怎么样呢？往往是国王要用钱，他要找三级会议拨款，因为没有三级会议同意他拿不到钱；三级会议又有自己的一些利益，有他们的一些想法，比如说一些根本性的规则，他要国王签字同意才能成为全国性的法律。所以历史上往往是，国王要用钱就找三级会议，三级会议说你要我们给钱可以，我们还有几件事请你同意一下，签个字好不好？签了我们就拨钱。历史上的宪法，最早的全国性宪法就是这样的。它实际上是限制王权的东西，是国王和贵族妥协的东西。后来再晚一点，世界上第一部成文宪法是美国宪法。在当时美国人心目中，美国宪法最开始起两个作用。第一个作用，美国是个联邦国家，要建立一个联邦，要解决联邦政府和各州之间的职权划分问题，这是第一个问题；建立了一个联邦之后，普通百姓考虑的比较多的是，过去英王压迫我们，现在我们新建立了联邦，那我们民众的基本权利怎么保护？怎么不让政府专权、专政、专制？就是解决一个人民和政府的分权问题，当然也可以理解为：一方面限制国家机关，也就是联邦政府的权力；同时保障普通公民的right，权利。开始的美国宪法是这样的，后来到了历史上第二部成文宪法，实际上是1791年的法国宪法，它的主要的历史作用和英美有一些差别：第一个是限制王权，这跟英国有相似的地方；第二个是国家机关和人民之间的分权，或者说保障人民的权利。这是最早的一些宪法，成文的和不成文的。后来，到了日本，当然谈日本这个问题林来梵教授是最专的，我都不敢说，但是我还是谈一下我的感觉。日本当时看到英美、法国这样的一些国家先发达了，它觉得他们为什么发达呢？可能是因为他们有宪法，有个宪法规范天皇的权力、最高统治者的权力，对人民的权利也有一般的保障。既然他们这样发展了，我们也要有这样一个宪法，日本就开始往这个方向走。到了咱们中国，情况就不一样了。在中国特定的历史条件下，最开始其实并没有考虑到怎么样限制王权、保障民权。我做了一些考察，大量的历史资料证明，中国最开始有宪法实际上比较多的考虑是，别的有宪法的国家都阔了、都发了、都强大了，所以他们有我们也得有，我们要强大，我们要有宪法，是这样想的，是从富国强兵的角度考虑这个问题。如果从这个意义上说，咱们中国人的宪法观一开始可能就有一些问题，跟西方有比较大的差别。再到后来，在我看来宪法就慢慢变了。变成了什么呢？它变成了一个象征。什么象征呢？就是民主的、富强的、文明的，只要是这么一个国家，它肯定有一部宪法。后来所有的国家不论是不是想要限制统治者的power，是不是真正想要保障人民的right，不论它怎么想的，由于宪法有这么一个象征作用，它只要建国了，总要搞出一部叫宪法的东西来。摆在那里管实用也好，不管实用也好，做样子也好，它总要有一个。这就是宪法历史性的变化。所以我说，要说“什么是宪法”其实真的很难回答，它因不同的历史条件和不同的国家而有差别。这是我要讲的第一个方面。
当然了，同学们可以说这个童之伟可能是没有说清楚啥问题，什么是宪法他还没有说，那我还在试图回答这个问题。我们刚才是从最一般意义上说的，现在我再很具体的说。我也试图从一般意义上对宪法做一个概括。可以说，所有学过宪法的同学都知道，宪法教科书都试图给它一个定义，如果没有一个定义的话，也试图说明宪法这个概念的内涵和外延。一般来说总会是这样的，我也是试着这么做。在我自己看来，差不多十几年前，我是把这个工作做完了的。当然不同的人有不同的理解，我是十几年前的一个说法，今天还是坚持那个说法。为什么呢？我们经常说某某人他是一个成熟的——不敢说学者——他是一个成熟的教师，如果我是十年前一个说法，五年前一个说法，两年前一个说法，写在书上是一个说法，到现场又一个说法，那宪法是什么？别人可能就问我，你说的宪法，今天这么说，明天那么说，你那是一个什么宪法，你说的我们觉得不可信；而且也显得不成熟嘛！想到自己五十来岁了，什么是宪法还搞不清楚，别人会笑话我，对不对？你说你这一辈子搞宪法，甚至有人还说你在中国是有一点知名度的宪法学家，还搞不清楚什么叫宪法？会有中国宪法研究太落后的印象。但是，我想要跟大家说的是，所有的基础性研究都是非常难的，所谓“最简单的问题就是最困难的问题”，大家理解这个吧？比如说，一部科学的大百科全书，如果要找一个数学家来写“数学”这个词条，那一定是最困难的，一定是找世界上最有知名度的人来写这个词条。所以说最基础的是最难的。为什么说“最基础的是最难的”呢？大家还要理解的是，人民往往为了改变现实，比如说甚至是为了改变现实的我们对宪法的认识和宪法本身，我们可能要重新给予最基础的概念新定义。给予它新定义的目的不是别的，而是要开拓新的、现实的境界，这是相当困难的。
刚才我看到韩教授已经在看表了，我占的时间比较多了。所以呢，我就比较直接的把我的想法说出来。按道理说，宪法通常这么几块内容，我在中国人民大学法学院讲的时候也谈到这个问题。第一块涉及人民权力，人民权力和公民权利不一样，人民权力的归属和分配，人民的全部权力属于谁？是属于君主，还是属于人民？如果属于人民，怎么分？哪一部分交给国家？交给一个公共的权力中心，就是委托给国家。哪一部分由人民自己保留？这是第一块要解决的问题。第二块是关于国家权力、power这个东西，它怎么在国家机关之间内部分配？横向的怎么分配？纵向的怎么分配？第三块就是right，人民保留的right，它怎么样保障？怎么样在人民中间分配？宪法说到的就是这三块，就其现实性而言，它主要是两块：power的配置和规范，还有right的分配和保障。我用了一个比较学理化的词，叫做“法权”。因为right也好，power也好，它都是法律上的权，他们合并在一起就叫“法定之权”或者“宪定之权”。我花了很多年去证明它们实际上是一个整体，证明它们后面实际上是一个社会法定的整体利益，在这个法定的整体利益后面实际上是社会归属一定的全部财产，这就是我所谓的“法权”这个概念的外延和内涵。所以最后我利用“法权”这个概念来说明宪法，我的说明是：宪法是分配法权并且规范其运用行为的根本法，这就是我的意思。具体说它就是分配“right”和“power”的，并且规范它们的运用行为的根本法。如果从社会内容来说，那就是分配社会全部的法定利益并且规定它们的运用的根本法。再进一步的说，它实际上是财产内容，是分配社会的全部财产并且规范财产运用的根本规则。这就是我对宪法的理解，谢谢各位！（掌声）

韩大元：虽然超过了时间，但是童教授提出了很重要的问题，一会儿讨论的时候再进一步的发挥。下面请人民大学法学院的胡锦光教授。

胡锦光：尊敬的肖院长，尊敬的各位教授，各位同学晚上好。非常荣幸啊，在此之前已经有两次单独的机会在这个场合做过学术报告。今天呢，是个命题作文。前面童教授已经讲得很精彩，他从一般讲到具体。我再讲呢，刚才我都出汗了，我觉得怎么讲呢，他都已经都讲了，而且讲得很全，我很担心后面的人怎么讲。（笑声）越讲越难，确实是这样。我觉得，“宪法是什么”这个题目看起来很简单，实际上我从硕士开始就研究宪法，研究到今天，对于“宪法是什么”或者“什么是宪法”，好像每天都在这个问题上，而且这是个最基本的问题。我的一位博士生写了一本小书，让我给他做个序，在那里面，我也试图把这么多年来研究的“宪法是什么”给个回答。开头的时候我就讲到，宪法的精神是什么呢？我模拟了两个人的对话：有个教授，学生请教他“宪法的精神是什么”，我代那个教授解答说，“宪法的精神犹如禅一般”，也就是说，你能悟到什么是什么，你能悟多深是多深。（笑声）因为每个人眼里的宪法，或者说再大一点，每一个国家里面由于特定的政治经济文化、历史背景，它所理解的宪法可能都不相同。那么今天这个题目，如果是一个名词解释的话，我想这个问题可能就简单一点儿，因为在我们之前已经有两位伟人已经讲过宪法是什么，一个是马克思说“宪法是人权保障书”，一个是列宁说“宪法是一张写满人民权利的纸”。如果我是个学生，今天范教授给我出这个题，我就把这两句话写上去。当然马克思说宪法是一本书，人权保障书；列宁又说薄了一点儿了，说它是一张纸，（笑声）一张写满人民权利的纸。列宁比马克思还精辟，就一张纸而已，还说是一本书呢。当然我们说宪法，它首先是一部法，我想这是肯定的。当然，宪法不是我们所看到的与国家同时产生的、起到调整一般社会关系的那种法的作用。前几天我们跟童教授、韩教授几位在人大做讲座的时候，开始我也讲，我们研究宪法的首先遇到一个问题：人类为什么就需要宪法？人类到了社会发展到一定阶段以后，为什么想起来要个宪法？没有一个宪法，为什么我就不幸福？我的权利和自由就没有保障？我想，我们要去回答什么是宪法，要回归到回答这个问题的根本。
因为今天不是名词解释，是个论述题，或者说是一个简答题，所以我想从简答题的角度把我的理解来说一下。我觉得人类产生宪法的一个基本前提就是人权观念的普遍化。人权观念的普遍化形成之后才产生了人民主权的理念和原则。我想如果国家权力不属于人民的话，我们就不需要去考察国家权力跟人权之间的关系。当然，人民主权的原理和观念，这种理念形成之后，当我们判断国家权力属于人民的这种情况下，人民作为一个整体又不可能直接去行使国家权力，那么又必须要选出他们的代表来行使国家权力的情况下，就有一个我们怎么去看待国家权力的问题。我想，国家权力对于人权来说，它有两面性，就是一把双刃剑，它既可能去侵犯人权，又完全需要它去保障人权。如果没有国家权力，人权就可能得不到充分的保障，因为如果没有国家这种特定的组织的话，社会公共秩序、社会公共事务难以得到有效处理，公平正常的社会秩序也难以维持，人民就不可能在这样有序的社会共同体当中生存、发展。所以离开了国家这种特定的组织、离开了国家权力，我们的人权就得不到保障。同时，国家权力又是侵害人权的最大祸害。我们是把人权的内容用一部法进行列举更能够去保障人权呢，还是把国家权力控制起来、并且让它有效的运行更能够保障人权呢？我想，后一种方法可能更为简便，而且更能达到保障人权的这种效果。所以我所理解的宪法，我觉得可能是两个方面。第一个，宪法是一个最大的控权法，它怎么去把国家权力控制起来，因为国家权力具有侵犯人权的最大可能，因为国家权力的特点——我想高人已经做过充分论述——国家权力具有腐败的特性，国家权力具有扩张和侵略的特性，而又是由人来去行使国家权力。对于人性的研究，我们是孔孟之乡，在《三字经》里开篇就讲到“人之初，性本善”。而从我们研究法律的角度、研究法学的角度，人性是善的还是恶的，我们需要有一个基本的判断和假设。我们只能把人假设为恶的，把人性假设为恶的。那么人是恶的，当他不掌握国家权力的时候，他对社会的危害是极其微小的；当他掌握了国家权力，而国家权力又是控制社会资源的，掌握了这样一种特殊的权力之后，他可能会对人权造成极大的危害。所以怎么通过一个法去把国家权力控制起来，我想这是宪法所要完成的第一个或者首要的使命。宪法当中，我想最根本的是去解决怎样才能够控制国家权力这样一个问题，设计这样一些制度。我们看到，我们在国家权力分配的时候采取一种授权的原则，或者说限权的原则，我们采取权力分立和制衡的原则，我们列举了一些公民权利来控制国家权力，我们用一些社会权利来控制国家权力等等，从各个方面，从宪法当中怎么来达到控制国家权力的效果或者目的。我想，我们制定宪法的目的不仅仅是把国家权力控制起来，我们还要使得这种国家权力更为有效的、充分的行使，让它用一种特殊的功能来达到保障人权的效果。所以，我们在面对国家权力的时候，为了使得它更充分、更有效的去行使，采取了许多的规则，比如说，在公权力行使的时候，我们采取推定有效的这样一个原则；另外我们采取一种更为优益的，或者更为优先的一些原则来对待国家权力；当然还有其它一些更为具体的制度来怎么使得国家权力更有效的行使。我想，我所理解的宪法是这样两个部分的构成。宪法中的制度的设计，我想主要也是从这两个方面出发的。
当然，我刚才前面也讲到，各个国家可能由于它特定的历史背景不同，对于更为注重对国家权力的控制呢、还是更为注重去保障国家权力运行，可能在制度设计上有一些差异，可能在思维上有一些不同，可能在偏重哪一个方面上有一些不同，我觉得这都是可以理解的。问题是，你所设计的这部宪法是不是与这种特定的社会相适应？与这个特定的社会相适应的，比如说我更注重国家权力的运行，或者说我用另外一种特殊的方法来控制国家权力，不是采取权力分立的方法，或者不主要采取权力分立的方法，那么我想这都是可以理解的。并不是说必须要采取权力分立的方法，比如像法国《人权宣言》里所讲的，凡是权力没有分立、人权没有保障的社会就没有宪法——这个社会有宪法，它的基本前提就是权力必须分立，没有分立就没有宪法。如果按照这样一种标准，我们的国家权力没有分立就意味着我们没有宪法。我觉得这个标准可能适用于西方，但是对东方特定文化背景之下的国家，可能不一定完全适用。东方有特定的文化，在它的文化背景下可能有其他特定的方法，但只要达到国家权力能够去服务于人权、去保障人权的实现，或者使得人权的实现最大化，我觉得这个宪法就是一个最好的宪法。这是我所理解的宪法。我所理解的宪法和同学们心目中所理解的宪法是不是相吻合，我觉得这个我们都可以去研究，都可以从你的角度、从你的思维去理解你心中的这个“宪法是什么”。这是我对今天的这个命题做的一个简答题。由于时间限制，不能展开，不好意思，谢谢大家！（掌声）

韩大元：我以为茂林教授和来梵教授是不愿意听你的讲演，所以提前离开了，后来问了是到外面抽烟去了。所以，离开了很容易引起不同的解释。第三位是香港城市大学林峰教授，他既是宪法教授，同时也是香港的大律师，既有这个宪法理论方面很深的研究，同时也有丰富的在香港地区和内地的宪法实践的经验，所以我们现在请林峰教授。虽然是一国两制，但规则是一样的，也不要随便说啊。（笑声、掌声）

林峰：大家好，这是我第一次来山东大学法学院。这一次因韩大元教授的邀请到人大，以及到山东来参加两个研讨会，感到很荣幸。就这个命题作文，前面两位大家已经说了，什么是好的宪法已经说出来了，我呢就俗一点，谈一下普通法的体系、common laws国家对于宪法是怎么样的看法。
如果你看国内学者写的书，大家应该都同意，就是说近现代意义上的宪法是从外国搬过来的，不是中国的。那你看看它的起源，宪法，英文它是叫constitution。你看这个词，什么是个constitution，你就发现事实上最早它不是一个规范国家的constitution。任何一个机构、一个组织，都有一部constitution，公司有公司的constitution，协会有协会的constitution。所以呢，从这个角度去理解这个词，你就会发现其实它的根源。它最根本的一个目的，在我看来，宪法就是一个章程，要把这个团体、把它整个的构成架构起来。你说，你组织一个团体以后，首先需要的是什么？你把框架给它搭起来，要有一个structure在那。那国家也是，这国家怎么一个构成，有哪几个部分，要把这个架子给搭起来。这是第一个structure。第二个呢，structure搭起来了，怎么运作这个structure？那你要给它分权，权力要分给不同的structure，不同的component你把权力给它。权力给了它以后呢，那还有一个相互关系是什么？不同结构之间的相互关系是什么？按我的理解，这是宪法最基本的内容：一个架子，一个授权，再一个相互之间的关系，这是最初出现的、从它功能性上来讲核心的一部分。
当然，我完全同意刚才童教授和胡锦光教授的观点，就是你如果看所有的现代国家的宪法，一个最根本的内容就是界定国家跟个人之间的关系、保障人权这一块。这是因为，虽然国家这个structure搭起来了，它最核心的就是权力的来源是谁？是个人。要把个人跟国家之间的关系给界定起来，这是从国家的架构来看。香港回归以后有很多的诉讼，你会看到，在诉讼当中曾经有很多关于基本法的解释。在争论过程中，大陆学者与我们香港本地的、没有受过大陆法教育、而是普通法训练出来的律师有一个争论，关于概念的争论，就是说，香港的基本法究竟是不是宪法？一批学者说不是宪法。为什么呢，不是一个国家，怎么有宪法？只有一个国家才有宪法。但本地的那些律师认为它就是宪法，因为在香港这个“basic law”的功能是什么？就是规范了香港整个的机制，怎么构成的这个政府，它的权力由哪些机构组成，它的相互之间的权限是什么，跟人民的关系怎么样，完全符合宪法整个的功能，它就是起到宪法的作用。还有一个是它的地位，在香港它是最高的，任何法不能跟它冲突。对我们来说，对香港来说，它就是宪法啊！当然这得看你从哪个角度去看。回到最根本的来源来看，事实上，宪法在中文中有它特定的意思。但从它英文词的来源看，一开始这个词并不局限于是一个国家的章程，或者叫根本大法。
再有一点，七年前我用英文写了一本《中国宪法》，当时我就在考证，看了一下所有中国学者当时对宪法的定义。你如果有兴趣，可以看看从八十年代开始到九十年代到现在的宪法的定义，事实上我们经历了一个很大的变化过程。你再回过头来去看看外国学者对宪法的定义。我们的学者比较注重理论分析，外国的学者不是说他们不重视理论，他们可能更着重宪法功能的分析，看它的functions是什么，而相对少的从其他方面来定义宪法。我想说的一点是什么呢？整个宪法事实上是动态的。实质上，刚才童老师跟胡老师都已经带出来了这个概念，我为什么要强调一下呢？因为刚才我说了，宪法是一个章程，那么这个章程怎么写？那是各个国家定的，是享有主权的人去定这个章程怎么写。这个章程写得好还是坏？对人权保护到哪个地步？这就是刚才两位大家的说法，怎样的宪法是好的宪法。但我从另外一个角度来理解，如果一个章程写得不好，对人权保护不够，或者甚至就没有保护人权，你认不认它这个宪法？它算不算这个国家的宪法？从我的角度看，如果你确定它是一个章程，这也是一个国家，我看它就是一个宪法，只不过你可以说它不是一部好的宪法，但是它仍然是一部宪法。好，我就讲这么多，谢谢大家！（掌声）

韩大元：刚才的问题澄清了，我问了刘茂林教授，他们出去抽烟了，不是不愿意听的，而且他一会儿要道歉。我说离开也不对啊，没有经过允许就擅自离开，是吧？抽烟也不对啊！（笑声）先请刘茂林教授做自我检讨讲演。（笑声、掌声）

刘茂林：向尊敬的胡锦光教授表示歉意啊！（笑声）因为我有个理解，对宪法，对宪法中的权利的理解，每个人都是不一样的。比如理解生存权，抽烟对我来讲，就是一个生存权的问题。（笑声）受教育当然是个权利，同时也是个义务，应该在这里履行受教育的义务，可是我觉得生存太重要了，所以呢，就出去抽了一支烟。我想，作为宪法学家的锦光教授一定能够谅解，是吧？其实呢，锦光教授没有这个意思，大元教授总是拿锦光教授说事，是吧？（笑声）他要批评我呢，就借锦光教授的这个事来说，但是同样，我还是接受。这算是我的致歉了啊！下面呢，我想谈一谈我的想法。
第一点就是说，我和在台下就坐的各位同学老师有一样的心情，我今天特别高兴、特别荣幸。一个就是我来山大学习，山大为我提供了这么好的一个机会。第二个就是与这几位大家坐在一个台上，虽然感到一种压迫和紧张，但是我仍然非常兴奋，和他们坐在一起不容易！（笑声）这种感受呢，可能你们要过一段时间才能感受得到，到了有一天，比如说在下面就座的胡弘弘教授如果也坐在这个地方，肯定也有我这样的心情，是不是？所以我跟大家的心情是一样的。
谈到宪法是什么这个话题，我也有感受。我完全赞同刚才三位教授对宪法的理解，（笑声）我至少尊敬他们的理解，因为每一个人都有自己的理解，是不是？可是，童之伟教授说，如果你今天的观点和前面的观点不一样的话——这是我的一个理解了——那么你这个学问就是不成熟的。这个我就很困难了，因为我们对这个问题的理解总是在向前推进。但是，鉴于目前这样的压力，我只好伪装成熟，（笑声）说一说以前的事情，也就是我以前对这个问题的理解了，这是我讲的一个前提。第二个，我也非常赞同锦光教授的见解，他说在不同的时代、在不同的国家，关于宪法肯定有很多不同的理解，还谈到了政治经济文化背景。他有一个很重要的观点我是非常赞同的——我一直在琢磨，没有达到他这样的认识——就是说在一个特定的国家里面，你是选择对权力进行限制还是选择对权利进行保护？限制、保护都是宪法的精义啊，对不对？可是你是用限制的方法还是用保护的方法呢？这取决于这个国家的民众对宪法的需求。这点非常的精辟！言下之意就是说呢，我们中国人对宪法是个什么需求，在当下中国社会转型的时候我们对宪法有什么特殊的需求，如果不理解这一点，仅仅停留在《人权宣言》那个层面上来理解宪法的话，我想既不能符合中国的现实需求，可能也不会满足中国未来的需求。这是我听了锦光教授讲的一个感想。林峰教授，他处在一个非常好的学术环境之中，我刚才听了他一个对我有启发的见解——宪法是动态的。其实前面几位先生都讲了动态——童之伟教授那个动态是一种内在的动态，在体制内的、在宪法里面的一种运动；锦光教授讲的可能是一种场景更大的动。我还有关于动态的一种理解，其实宪法的这个动态还表现为一个历史的过程，在时间层面上、历史性的角度，它有一个产生、发展的过程。于是我就有一个想法，我们所谈的所谓宪法、教科书上谈的宪法，是一个共识，是一个经典意义的宪法定义。这个经典意义宪法的定义，实际上是来源于《人权宣言》第十六条，刚才锦光教授已讲到，在此我就不重复。
但是，就像今天我到山东大学法学院来的感受一样——礼仪源齐鲁，万宗归于学——如果我们仅仅停留在这个近代经典的宪法认识的层面，对中国人、对山东人是不利的。你看，儒学在中国几千年，可是到了近代它受到了挑战。也就是说，我们中国大体上也是这样的一个情形。你要是把宪法的这个事情做好，把中国的事情做好肯定要回溯到历史上去。所以讲礼仪也好，讲学问也好，我们还得要谈谈历史。这个历史不仅仅包括过去，也包括当下，还包括着未来。所以，我们对宪法的解读应该有一种历史的观念。不能用近现代的这个经典宪法定义，把它作为一个标准来衡量或判断宪法，或者说某一个国家有没有宪法，或某一个国家的宪法是好的还是不好的。正如你不能用美国宪法为标准来衡量中国宪法，说美国的宪法是如何如何之好，中国的宪法是如何如何的没用。那种观点我是不同意的。所以受他们的启发，我对“宪法是什么”也作了一些思考。按照我的想法，宪法是人类为了自己的生存和发展有目的的建立共同体的规则。这里我还要谈到童之伟教授，我以前在读他的书、学习他的文章的时候，他说了个分配社会权力或分配法权的国家根本法。今天他没有说“国家”这两个字，是分配法权的根本法，我想童之伟教授的观点是不是有些发展了？（笑声）我之所以谈这个问题，就是因为近代意义的宪法是把宪法同主权国家、民族国家联系在一起的，其实这个所谓的主权国家、民族国家只不过是宪法建构的一种共同体的具体形态，它不是唯一的，也不是最终的。在主权国家之前，还有许许多多的共同体，这些共同体都是人类生存和发展所必需的，不管它是专制也好、民主也好。专制有专制的正当性，在那个生活条件非常差的情况下，人类要应付自然的挑战，要应付其他人的挑战，他们必须要凝聚起来。当时的人可能对自己的认识不充分，要凝聚起来缺乏一种自觉，所以这个时候可能要用专制的手段把他们凝聚起来，因此专制在那个时候具有它的合理性，专制对体制内的人来讲，对他们的生存和发展是有益的。所以，我对宪法作这样一种历史的解读。如果向前展望，我们也发现，主权国家它肯定要消亡，它不是最好的满足人民生存和发展的共同体。总会有一天，主权国家不能满足我们的要求，政府不能提供那些公共产品来满足我们的需要。如果到了这样的一种情形，我们还要这个主权国家干嘛呢？对不对？那时候我们就需要建立新的共同体。这个新的共同体可能会更大，可能功能更齐全、更充分，能够满足我们的需要。建立这样的共同体的规则也应该是宪法。可是这还需要时间。比如说欧盟宪法，大家可能都知道，欧盟宪法的通过受到了阻力，但是欧盟宪法所表现出来的宪法发展的方向性，我觉得很能够说明我这种观点的些许合理性。
其实说到底，宪法并不像大家们说得那么玄，你禅也好，道也好，你弄得这么玄以后，我们就没法认识宪法了，我们只能靠顿悟，有的人是渐悟的，经过几十年的学习慢慢的领悟了这个宪法是啥；还有顿悟的，见性成佛，一下子就明白宪法是啥了。这些东西可能就比较玄了。宪法很简单，宪法就是组织共同体的规则。比如说，我们三个人自己的生存和发展必须组织一个律师事务所。个人是不能做生意的，必须要用所的名义，所以为了自己的共同利益，这种共同利益当然包括生存和发展，他们建立一个事务所，这个事务所的章程就是宪法。可是，在宪法学上，我们并不把这个章程看成是宪法，原因很简单，就是律师事务所的章程所组织的这个共同体不具有自足性。虽然律师非常的文明，非常的懂得法的程序，合作出了纠纷他们可以协商解决，可是逻辑上存在着不自足，也就是说当他们发生纠纷的时候，他们可能要求助于更大的共同体。比如说，找仲裁委员会去仲裁他们之间如何分配电费，找法庭去裁判他们之间在合作的过程中的种种纠纷。宪法所建立的共同体是一个互助的共同体，因为这种自足性，才使宪法这种规则在所有的规则中具有最高的、根本的意义。宪法具有最高的效力，所有的法律都不得与它冲突，这是一个实在法层面的表达，它是不是具有最高性呢？它建立的这个共同体是不是具有自足性？像伊拉克可能也有一部宪法，可是在国际这个社会环境里面它不具有自足性，那个宪法也没用啊！到此为止，谢谢大家！（笑声、掌声）

韩大元：对不起啊，我以为是像童教授这样有敏感度，一看手表就知道是什么意思。下面请浙江大学的来梵教授。（笑声）

林来梵：让我也站起来道歉。（起立，全场笑声）我还得坐下来（坐下），因为我没有资格站起来，茂林教授才有资格站起来。

刘茂林：这个事情我来解释一下，我之所以站起来是因为我感到一种压迫感，压迫感！（笑声）

林来梵：其实，我们伟大的毛主席在49年的时候对所有中国受压迫的人民说，“中国人民终于站起来了”，（笑声）这说明只有解脱了压迫感的人才能站起来，才有资格站起来。像我，则感觉还在受压迫之中。（笑声）受谁压迫？不仅是受韩大元教授权威的压迫，而且受所有在座教授权威的压迫，这可是相当厉害！（笑声）
那么为什么我要站起来给大家鞠躬呢？这是因为我今天作了三件坏事——两件坏事已经做好了，第一是喝了酒，第二是抽了烟——刚才陪茂林教授出去一起抽烟，而且主动陪他的，（笑声）人家根本就没有邀请我“喂，你陪我一下”，我就跟他出去了。因为抽烟啊——我确实认同他的学说——是跟生存权有关的。我也是，正好像我的本家一个人说过的那样，“吸烟已经成为我心灵上的一个需要”，就是从心灵上、内心想吸烟。但这完全是个坏事，同学们一定不要学，其他的都可以学，向他们学，就不要学这个吸烟。这两件坏事都做完了，现在即将作第三件坏事，就跟大家谈“宪法是什么”。这简直是误人子弟，我觉得。（笑声）更重要的是，前面的四位大家都谈好了，他们的学说我基本上完全同意。（笑声）他们都谈好了，我再谈呢，压迫感就很大啊。所以我刚才就是说不敢站起来。
对付这样的情况有一个办法，我想起佛学里面有一个经典。同学们不要以为我是佛教徒啊，很多人误解，因为我叫林来梵，（笑声）都误解我是佛教徒。非也，我不是。我既不是中国共产党党员，也不是佛教徒，是这样的一个比较怪的人。在外国的时候，人家说你这个人简直是太恐怖了，说连上帝都不相信，很恐怖的。
闲话按下不表。虽然我不是佛教徒，但是我看了一些资料。佛学里面有一个作答，佛学其实跟我们这个法学是差不多的，就是有作答。作答就是人家问，宗师答，大家答。那才是真正的大家。话说旧时有个大家叫洞山。有个作答的文献记录说，年轻佛教徒问洞山：“何谓佛？”洞山答：“麻三斤。”三个字，很简单：麻三斤。后世对“麻三斤”这个说法，就有很多解释。所以我说佛学啊、神学啊，实际上跟我们法学是相通的，它实际上都是解释学。一说解释学，我们范进学教授就热情洋溢了，因为他很重视解释学。实际上我觉得，神学就是一种解释学。所以我们法学叫做“法教义学”，在德国大陆法系就是这样。话说洞山答了“麻三斤”之后，后世人们就猜啊，他答得很简单，而实际上这是个很深刻的问题。因为这个“何谓佛”是一个问涉及到佛学里面佛身论的问题。佛身论，主要探究佛身是什么，这是很深奥的问题，就好像问宪法是什么那样，是非常深奥的。正如刚才童之伟教授所讲的那样，“最简单的问题往往是最深奥的问题”。这个观点我是崇拜得不得了！像这个“何谓佛”也是，它是一个非常深奥的问题，很多人都有各种各样的学说。可是洞山啊，他就答三个字“麻三斤”，那么后世就对洞山这个说法进行解释。其中有个解释就说，估计洞山当时正在地下室称大麻，没听见有佛徒问他“何谓佛”，所以他说“麻三斤”。（笑声）还有一个说法呢，就是说洞山是问东答西，这是他们禅学的一个——刚才我们锦光教授谈到禅——对应的方法，就是问东答西。大师嘛，故意不答，是吧？此外还有一种解释呢，是说实际上佛、佛身这样的一种存在、一种实存、实体，它是无处不在的，存在于各种各样具体的具象之中，具体的形象，因此他答“麻三斤”。
话说关于宪法学，我发现，现在可是相当厉害——什么是宪法，很多大家都有解说了，我觉得这些解说跟洞山的这种作答的技术是有高度一致性的。比如说，张千帆教授在他的《宪法学导论》里面，引了庄子《知北游》里面的话，说宪法在哪里？宪法在什么地方，在什么地方，在什么地方……最后一句话他不敢写出来，因为那个不能写的。他只能说宪法在花朵上，在你们的笑容上等等。（笑声）按他这个说法宪法就是无处不在。这是引用《知北游》里面的话。这是引道学来解释宪法学。胡锦光教授也是相当厉害的，刚才用禅来解说宪法学，我觉得这也是进一步发挥了洞山的智慧。但我就不行了，我只能是指东答西了。因为他们则都答了，而且都很认真答，而我没办法回答，我只好告诉大家，我对“宪法是什么”这个问题，根本就没有自己的结论，真的回答不出来。所以，我刚才为什么站起来鞠躬，就是怕做足了三件坏事嘛，其中最后一件就是要误导大家，误人子弟啊！
但是凭着真诚的心，我要告诉大家，那就是：近代法学一直发展下来到了现代之后，它也受到哲学方法论，受到人类的思维的方法影响的。在现代之前，法学里面首先就会研究什么是法这个问题，就像宪法学里面首先就会研究什么是宪法这个问题。可是，到了现代之后呢，人们发现对什么是法的问题，对什么是宪法的问题，实际上人们已经做出了各种各样的解说，甚至做出了各种各样截然不同的解释。既然这些解释都已经出现了，那么我们怎么样才能够重新把握这样的问题呢？这完全是很困难的。为什么很困难？因为对同一个概念的解说往往会出现不同的学说，面对这些不同的学说，我们人类应该怎么办？比如在法学当中，法学是一个特别需要确定性结论的学科，因为比如说要作出一个法的判断可能会对一个人的身家性命产生重大影响。这个时候，如果没有确定性的结论就非常严重了，因此总要给确定性概念。可是，你看法学里面，关于最基本的问题——什么是法这个问题，自古以来有各种各样的说法，以致康德说，“当人们问法学家什么是法的时候，法学家居然像逻辑学家被问到什么是正义那样，无法作出统一的答案。”而康德的这一说法，同样也可以适用于我们宪法学，而且同样适用于当今宪法学。你看，当人们问宪法学家“什么是宪法”的时候，或者“宪法是什么”的时候，那么宪法学家，包括我们台上这几位，他们的说法都有所不同，甚至大相径庭。但是，同学们晚上回去千万不要对宪法学失望啊，（笑声）一定要看破这些大牌教授以及鄙人的这个做答的方略和诡计。在这里，我个人可是完全站在同学们一边的，我想告诉你们识破他们做答策略的一个方法。
那就是：到了现代之后，语言学不断发展起来，语言学家里面有一个很厉害的人物，我很崇拜他，名字叫威特根斯坦，这一个非常有智慧的人物，有智慧到什么程度？到了几乎有点儿发疯的程度。（笑声）这个威特根斯坦的语言学理论告诉我们，问什么是一个概念的时候，你不一定要直接给它下个定义，这样的定义已经完成了，而且这种定义也是不可靠的。
那么出路是什么？其中一种出路就是你去梳理别人的定义。比如关于什么是宪法，有一个梳理的方法我觉得是比较可靠的，不要直接用一句话答出来，而是应该对这些概念进行分类。据此我们发现，当被问到什么是宪法的时候，主要有两种情形，一种指的是形式意义上的宪法，一个是指实质意义上的宪法。形式意义上的宪法就是指被称为“宪法”的那个文本，像刘少奇1959年8月15号手中举起来的那个宪法就叫宪法；实质意义的宪法呢，是具有实质内容、体现一定价值秩序的宪法。这个实质意义上的宪法，自古以来又分为两种。一种叫固有意义上的宪法，固有意义上的宪法就是规定国家运作的基本原理，这个古代都有，童之伟教授昨天在人大就说过，《巴比伦法典》、《汉谟拉比法典》里就都有规定类似于当今国家运作的原理，那就是宪法。中国古代也有这样一个宪法，规定国家运作的基本架构，有的用文本规定，有的没有用文本规定，但是这个东西是存在的，因为它是一种现象啊！英国没有这个宪法文本，但是它也有这种实质意义上的宪法。这是固有意义上的宪法的一种。第二种，是立宪意义上的宪法。这指的是近代西方发源的那种宪法，是体现了现代立宪主义之精神、之价值秩序的那种宪法。而这种价值秩序是什么？刚才其他教授都用他们的话都说过了，大家都理解——很简单，一个就是适当的限制公共权力；第二个目的或者说价值目标是什么呢？就是为了切实的维护人的基本尊严和基本权利。体现这种价值目标的那种文本，不管它叫什么，甚至叫不叫宪法，我们都可以称之为宪法。
概念这样一梳理，我们才能够看破“宪法是什么”这样的许多做答的万花筒。以上仅属鄙人陋见，等着韩大元教授等在座各位教授以及同学们的批评指正，谢谢大家！（掌声）

韩大元：林教授知识是很渊博的，把这个非常严肃的宪法概念通过丰富的知识加上他比较幽默的一种表达的方式，把他的基本理念、思考表达出来。当然他用的词汇，也不是宪法学的一个有智慧的词。他说什么“真正的大家”，言外之意还有不是真正的大家，这不是很容易得罪人吗？（笑声）从事宪法学，包括这个概念的探讨，它是有智慧的。
“什么是宪法”这个命题是非常重要的，也许是整个宪法学理论逻辑的一个基本的出发点。但是，这个命题也许是没有答案的，或者在我看来是没有必要一定要作出什么答案。为什么？因为宪法为人类生存所必需的这种价值、规则，生活在这个社会里面的每一个主体，都有自己不同的感受，自己不同的判断标准。但是，即便它是一种宪法学里面的一个概念，我想，基本方面有一个认识和共识。我们谈到什么是宪法的时候，第一个层面就是价值形态意义上的宪法，不管是文本中规定还是没有规定、如何规定的，只要是人类生存，刚才来梵教授讲的——人类尊严，人的体面的这样一种生活，有质量的生命，我觉得它必须有一种宪法，不是规则意义上的，而是一种价值形态的。所以锦光教授谈到的，为什么人类需要宪法，我觉得就是因为宪法某种意义上就是人类社会的良心。一个国家的尊严和良心，我觉得在现代法治社会里就表现在宪法里面。第二个层次，我理解是一种文本意义上的宪法，特别是我们学习宪法、研究宪法的时候，往往是拿着文本来说话的。文本里面包含着一种宪法，表明了一种规则的宪法概念。当法官或者宪法委员会的委员，或者最高法院的法官们用宪法作出判断的时候，他们往往是拿着的宪法概念就是规则意义上的。第三个层面，我想是生活中的宪法概念，或者是运行中的宪法概念。这对我们民众来说是非常重要的。对一个老百姓来说，价值形态的宪法、文本意义上的宪法也许离他的生活是比较远的。由于每个人的生活背景不一样，对宪法的需求不一样，那么他不一定真正感受到一种文本上的、或者价值意义上的宪法，但是生活中的宪法的主体是老百姓、公民，因此他最有资格判断宪法是什么。当宪法给他们带来一些利益，而且通过这个宪法的实践活动，他们感受到宪法为他的作为人的尊严所发挥作用的时候，这样意义上的宪法的概念就存在于公民的生活当中。那么，我把它称之为作为公民生活规则的这种宪法。当然第四个方面，我认为是宪法这个概念，它应该是一个综合性的概念。它不仅仅是个法律的概念，同时也是政治的概念；它不仅仅是一种经济的概念，同时也是文化的概念。因此，综合意义上的概念，我把它称之为一个文化意义上的宪法。必须从文化的角度来认识宪法，这也许符合我们21世纪宪法发展的趋势。因为，宪法概念中所包含的文化的价值中，它已经脱离了过去的仅仅调整政治生活的政治宪法的缺陷，它也超越了《魏玛宪法》以后的一种调整经济生活的这样的一种过去传统的经济宪法的一个缺陷。那么，它以文化的多样性、包容性和宽容这样一种价值形态来引导社会，使每一个人能够过一个有尊严生活的这样的方向发展。在这个意义上，我想我们的宪法概念也有一个很大的文化的意义。所以，我想，如果范进学教授问我“什么是宪法概念”，或者我给同学们讲课的话，我想从这样的四个层面谈，也许是能够表达什么是宪法的这样一个基本的含义。
由于有的教授演讲的时候超越了时间，所以我就讲到这儿。我想宪法是一种承诺，所以我为什么把他们两个离开位置提到比较严重的地步呢？宪法就是一个国家最高的规则，规则是必须遵守的。我们六个人讲课也有规则的，他们擅自的离开，就是对规则的不尊重，所以我觉得我们……

林来梵：那我们两个再站起来。。。。。。（笑声）

韩大元：我开玩笑，接着这个话说。因为我跟锦光教授，我们有一个共同的、基本的判断，就是目前的法治社会进程中，在维护宪法尊严方面最缺乏的就是在我们的文化中缺乏尊重规则的意识。大家都谈规则很重要，但是涉及到自己的时候，他并不把规则作为自己行为的最高规则，执政党也好，行政机关也好，法官也好，包括一些学者们也是这样的。（笑声）
下面我们按照承诺，把时间交给同学们。你可以对各位老师讲的观点提出批评意见，你也可以点评，你也可以提出问题。