主题：行政权的结构与边界
时间：2008年12月27日（星期六）
地点：上海交通大学闵行校区学术活动中心
主办：上海交通大学 凯原法学院
报告录音整理：纪燕玲、魏洁、汤晨、孙珊珊、杨艳飞、刘小娅

议 程

第一部分 行政法的角度

主持人：章剑生（浙江大学光华法学院）
8:30-9:00 黄 卉（北京航空航天大学法学院）
《试论判决要旨的提取——以上海市二中院行政庭若干土地登记判决为例》
9:00-9:30 朱 芒（上海交通大学凯原法学院）
《行政行为“违法性的继承”的表现及其范围——“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程许可证纠纷案”评析》
9:30-10:00 刘 飞（中国政法大学法学院）
《判例在厘定德国公权力结构中的作用分析》
10:00-10:10 茶歇
10:10-10:40 王天华（中国政法大学法学院）
《裁量基准与个别情况考虑义务——“周文明诉文山交警不按‘红头文件’行政处罚案”评析》
10:40-11:10 林 彦（上海交通大学凯原法学院）
《行政许可的认定——基于法律、法规询问答复的考察》
11:10-11:30 章剑生（浙江大学光华法学院）
《讨论引导：第一部分中值得关注的问题点》

第二部分 民商法的角度

主持人：顾祝轩（上海交通大学凯原法学院）
13:30-14:00 解 亘（南京大学法学院）
《行政法与侵权法的交错——法院的立场及其评析》
14:00-14:30 其木提（上海交通大学凯原法学院）
《债权让与中的优先原则——“佛山市顺德地区太保投资管理有限公司与广东中鼎集团有限公司债权让与合同纠纷案”判决的评释》
14:30-15:00 周江洪（浙江大学光华法学院）
《留用地开发分成协议的效力判定——“浙江省乐清市乐城镇石马村村民委员会与浙江顺益房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案”评析》
15:00-15:20 顾祝轩（上海交通大学凯原法学院）
《讨论引导：第二部分中值得关注的问题点》
15:20-15:40 茶歇

第三部分 讨论与整体总结

主持人：叶必丰（上海交通大学凯原法学院）
15:40-17:00 自由讨论
17:00-17:30 叶必丰（上海交通大学凯原法学院）
《本期活动总结》

第一部分 行政法的角度

试论判决要旨的提取
——以上海市二中院行政庭若干土地登记判决为例
黄 卉

各位早上好！首先非常感谢交大法学院举办这次沙龙，以及朱老师、叶老师对我的邀请；其次非常感谢将这次沙龙命名为第二期，这也是对我们九月底在北航的沙龙的肯定，更重要的是，这体现了一定的延续性。所以我在选择题目和整体思路之前做了一个小小的工作，就是总结我们第一次报告的阶段性成果以及所遗留的问题。我想在阶段成果和遗留问题的基础上选择一个题目往下做。这个工作也花了一定的时间，我也有兴趣向大家汇报一下。
我的报告有三个部分，第一部分是介绍题目的确定和和案例的选择，包括了对第一期判例沙龙的回顾总结，也反映我关于进行判例研究路径的思考，第二部分是我对几个案例的具体分析，第三部分介绍一下我从这次案件分析中得出的新的体会，以及对第一次案例研讨会所得结论的修正。
从上次沙龙和许多同事的工作经验来看，大家已经达成几点共识：
第一点是关于大陆法系国家案例的不可或缺，这已经不用多说；并且，如果我们国家要建立案例指导制度（或使用其他名称），那么，相比较英美法系的判例制度，大陆法系典范国家的判例制度更值得我们参考和借鉴。
第二个共识是我们对“判例”概念的取得了相当统一的认识，即判例不是个案，而是某些会对以后同类案件产生一定影响、一定拘束力或者说一定说服力的案件。
第三个共识是，判例的拘束力和成文法的法律拘束力确实存在区别，前者弱于后者，正是这一点才使得判例制度避免成文法的缺陷，否则如果把判例发展成像成文法一样的新的法律规范，就等于是一次新的立法，也就不可避免地会重复立法的缺陷。至于具体怎么区别我们将继续讨论。
第四点共识是，学者即学术研究必须全面而深入地介入判例制度研究，在这一点上报告人和其他与会者取得了高度一致。如果我们真的希望建立一个判例制度，让其成为对成文法相对僵硬的体制的有效补充，那就一定需要学者全方位的介入；否则仅靠最高人民法院中的几个专业人士组成的一个班子进行判例制度的跟踪和修正，时间上和精力上是很难承受的。
第五点共识是，我们的判例文书制度需要改革，现有的判例文书的风格、体例都难以承受一个真正的判例制度。
当然意见分歧也是很明显的，我在这里提两个分歧：
第一个就是关于判例拘束力的产生途径。我总结了一下大致有三种观点：第一种是朱芒老师的观点，朱老师认为并不需要官方的建构，在现有的四级二审终审制的有效体制下，就会产生某种意义上的判例。比如说在二审和再审中形成了比较统一的判决，下级法院就会自觉遵守。我也注意到朱老师强调的是“有效的”四级二审终审制度，至于什么是有效的我们是大可讨论的。第二种观点我个人觉得比较难以捉摸，刘飞应该也持同样意见，这个观点是北大薛军老师提出的，他从学者介入角度入手，认为判例形成难以完全通过制度性的安排来构建，而是在学者和法官在长期互相沟通的基础上，慢慢在理论和实务界都形成对某个问题的通说，从而构成判例。我觉得这有点像“法律通说”的形成过程。第三种观点我暂时说成我的观点吧。我本来是完全同意朱老师的意见的，可能在大陆法系国家呆过的同事都会觉得这是天经地义的，在审级体制中很自然会形成这样的先例效力。但是经过初步调研后，我认为在我们国家目前司法状况下，如果没有一个硬性的制度性建构，下级法院可能很难当然地去执行上级法院的判决，所以我偏向建立一个“自上而下”的判例框架，某种意义上我完全赞成最高院的案例指导制度的推进，只是对于判例制度认识及其研究方法上与之有较大区别。
第二个意见分歧就是，成为判例的个案判决中究竟是哪部分发生拘束力（先例效力）。我就从这这个分歧点出发将今天报告题目定在判例要旨的提取技术上。
判决要旨机制在德国、日本、意大利和我国台湾地区等已经形成通例，即判例通过判决要旨这样一个方式来发生拘束力。当然，判决书中其他部分的内容可能也产生一定的影响，但构成所谓“准法源”或是判例的，还是判决要旨。因为后例都是通过援引前例中的判决要旨的陈述来进行复述、阐发和修正。同事们都认为大陆法系国家的判决要旨都是事后提取，做出判决的法官并不需要可以制作和提取要旨。同时认为判决要旨的提取只能从“判决理由”中提取，即在现有的文书体例中“本院认为”之后的部分；由于个案的差异，判决要旨不能由“事实认定”构成。另外需要注意的一点是，判决要旨一旦被单独抽取出来，就很像一般性的规范，这和成文法很难区别；所以有同事提出，即使通过“判决要旨”建构了一定新的制度，在公布的时候也不能只公布判决要旨，而是需要将裁判书的全文公布，以真正实现启发后例进行同案适用的效果。
一般大家对我们国家的判决文书的意见都非常大，但是通过我的阅读，我发现我们的判决书中经常也会有很精彩的论述，不亚于任何一个国家好法官的创造力。但是这样的“亮点”不是完整的，从整个判决文书来看，问题还是非常大。我在这个认识基础上，希望利用这次沙龙机会能进一步观察判决要旨机制在我国司法裁判中可能的作用空间。
这次我依然没有做个案分析，而是做一类案件的系列分析，主要是上海市二中院关于土地登记的若干案件，主要关于公有房同住人的土地登记纠纷。
第一个案例涉及的是在没有征求同住人意见下进行房屋产权交易的纠纷。房主可能照顾其亲戚方便上户口，允许亲戚居住，但后来在对所住公房进行登记购买时候没有征求同住亲戚的意见。共同居住人根据上海市的一个规定向法院提出了异议，法院撤销了上海市房管局颁发的权属证。判决对是否属于“同住第三人”的概念进行了界定，即“第三人在他处有住房，且居住不困难，为购买系争房屋而将户口迁入显然不符合本市有关常住户口和同住人的购房条件。”
第二个案件非常相似，户主认为根本没有居住过，当然不能算是同住人。法官认为，“至于是否在所涉房屋中居住不是唯一认定同住人的标准”，我觉得这就是对“同住第三人”概念的推进。另外，这个案件还涉及到房屋登记机关审查义务的标准问题，法院认为房屋登记机关对提交材料要有真实性、合法性的认真审核义务，我认为这是确定了实质审查义务。
在接下来的判决书阅读当中，我主要观察法院对“同住第三人”概念认定和登记机关的审查标准的态度有无变化。
在第三个案件中我发现法院坚持了登记机关对登记申请人提交的材料进行实质审查的义务。法院认为，“上诉人有义务审查证据的真实性…不具有真实性，上诉人登记行为主要证据未能达到确凿、充分，原审撤销被告登记行为是正确的。”尽管判决原文没有提到“形式审”、“实质审”等，但是从法院对证据的要求来看，我认为法院还是主张实质审查的。
在第四个案件中，没有涉及“共住第三人”的问题，但是对审查标准有了新的看法。判决中提到，上海市房地局保证了申请登记人提供的材料“符合法定形式要件”，尽管没有很清楚地予以说明，但是从中我的解读是法院选择形式审的标准，只要有真实签章等即可。
在第五个案件中，虽然措辞有变化，但还是表达了登记机关仅具有形式审查义务的看法，认为在当事人提供身份证、真实签章时，登记机关就满足了审查义务。
从以上案例，我总结出几点：首先，在“同住第三人”这个问题上，立法仅仅提出一个概念，但还是需要在具体个案中对概念做出界定。比如“同住第三人”是否需要第三人在纠纷房屋中真正居住过，或者在别的地方有住房是否也能构成“同住第三人”？另外，在别的地方有住房也是可以无限延伸的，比如是在居住地以外的城市有住房，这是否构成在别的住处有住房？这给我的启发就是判决要旨可以在这个问题上一步步深入，最终形成相对比较丰富的规则。
至于登记机关的形式审和实质审问题，一直以来都有争议。昨天周伟老师提醒我，《最高人民法院公报》上的案例采用的是实质审，可能最高人民法院强调的是实质审。即使是确定了实质审，到底什么叫实质审在不同的案件中也会有不同。形式审和实质审也是有一个过渡阶段，这是需要在个案中慢慢确定，但首先形式审和实质审应该有一个大致分类。我昨天看到1998年公报上一个案例就强调了实质审，然而我们刚刚也看到，2007年在上海市二中院内部，关于实质审和形式审的判断依然不统一。这也提醒我们公报判例的拘束力还是很成问题的，同时也促使我想到如果我们没有一个硬性的构建制度，即使公布了案例，也不会产生拘束力。在一般的大陆法系国家中，它会提出不强制要求必须适用先例的判决，允许回避，允许有相反的意见。但此时意见的陈述非常重要，必须要求充分说明为什么不遵从最高法院、宪法法院的判决。但如果遵守了先例的判决，则理由的论述义务则大大降低。
在阅读其他案例时，也经常会发现一些法官的说理非常类似于判决要旨。举一个例子，在张伟锦诉上海市房地局的案件中，判决中有写道：“查封备案登记的意义在于限制被查封物的处分和转移，而市房地局在明知系争房地产作为A公司财产被查封的情况下却将房地产登记于非被查封主体B公司名下，使之与查封登记间发生了冲突。房地产登记的意义在于使房地产权利状况予以公示并避免使该房地产上产生的权利之间发生冲突，而本案被诉登记行为违背了这一房地产登记精神。” 我觉得这样的论述就很像一个判决要旨。即使这个判决在其他方面还存在各种问题，但单纯这么一个论述，我觉得还是很有指导意义的。
现在我进入本报告的第三部分，即谈一下对这次研究工作的体会和总结。第一点，之前对事先提取与事后提取打了一个问号，但是现在我认为一定要事后提取，至于由官方机构还是民间机构制作，可以再商量，关键在于权威性。另外，解亘老师上次提到判决要旨的提取也是非常困难的，需要很高端的专业人士，当时我对是否一定要走判决要旨这条路也是怀疑的，但是现在我已经很确定我们是需要走判决要旨这条路的。判决虽然很丰富，但是很乱，如果仅仅确定一个判例而不提取精髓的话，后者要适用还是很困难的，所以无论判决要旨的提取有多困难，都只是一个怎样解决困难的问题，因为其提取的确是必须的。
第二点想谈一下判决要旨的事后（单独）提取和裁判主体的关系。我也是肯定事后提取这一做法的，我们暂时不能要求所有法官都具备一样的（高）水平，事后提取便允许再斟酌。我相信这项制度会促进法官裁判水平，因为如果有提取要旨这一个制度，该要旨会被后例裁判引用，以及学界对对此展开广泛讨论，那么法官在做出判决时会有所考虑，其判决理由是否合适判决要旨。这就类似于一个工作激励机制，有点像学界论文引用率，。比如上海二中院确定“形式审”和“实质审”时，首先就先确定一个准确的概念，然后再对形式审和实质审的边界界定做进一步的工作，这样对法院也会产生动力。这样的话，就不会在提出形式审后，在另一个案件中回避“形式审”这样的字眼，只是说他进到了审核义务，而是会考虑连贯性，同时也会促进关于这个问题的深入思考，优秀的法官，即便在基层，也会脱颖而出。
第三点是关于判决中“事实认定”部分是不是一定要排除在判决要旨之外的问题，这一点我不敢肯定。因为事实认定和判决理由中有的时候是会有一个过渡阶段，有些很典型的行为是否要被认为一个法律要件，就是三段论中小前提的一个要件，我自己觉得要看具体情况。在阅读过程中，我有时会认为这个事实认定要是能归到判决要旨里去，就能对不明确的自由裁量有一个很好的限定。我现在谈得太抽象，但是有较多判决文书阅读经验的同事肯定会有同感。
第四点关于判例效力的范围。我自己感觉应该是建立某种辖区，比如说上海高院统一指导自己的辖区，中院则统一自己的辖区，区法院至少要统一自己的判决。据说有些法院却是在建立这样的检查制度，我认为这里需要一个强制性的制度建构。
最后我提两个关于今后判例沙龙活动的建议。从其他报告人的题目看，我感觉好像除我以外的报告人都是进行个案研究，我有点质疑个案研究对建构判例指导制度的作用。如果一个法官自愿认为以前的哪一个法官做的哪一个判决不错，所以他也跟随，这还构不成一种判例，这种自觉行为不能是拘束力的代名词。我的另一个建议是我们对国外判决的研究需要进一步仔细化，我们需要更仔细、更加技术化、也可能是更加枯燥的研究，而不仅仅是理论的研究，这个意义可能是很大的。
谢谢各位！

判例在厘定德国公权力结构中的作用分析
刘 飞

谢谢！今天的题目是《判例在厘定德国公权力结构中的作用分析》，是严格按照主办方给的题目来做的这个文章。上次判例会我谈到判例法在德国这样一个大陆法国家到底有哪几种功能。这次做一个稍微具体点的说明，具体谈它在厘定公权力结构中有哪些具体的作用。我们两场研讨会都讨论到，判例在大陆法系国家到底居于什么地位的问题。我注意到，最近有些法官做了一个相关的调研，他们还是有一个比较传统的认识，即英美法系国家是判例法国家，大陆法系国家不施行判例法，中国是大陆法系国家，所以主要还是应该按照大陆法系的惯常做法。这样的一个观点我们经常可以从以往的法理、法学方法的书里面看到。这个观点我个人是表示怀疑的。比如说在德国这样一个比较典型的大陆法系国家，判例是不是具有法律渊源的效力，我觉得是需要作比较仔细的分析的。
在德国，判例所起到的作用可以有两个大的类别，限于时间关系我们今天只能讨论一种类别。第一类是法律明确规定的具有法律效力的判例，这里面主要是两种判例，一种是联邦宪法法院的判例，另一种是高等行政法院和联邦行政法院在规范审查程序中所做的裁判。这两类判例至少在形式上我觉得是与英美法系国家判例制度具有类似的地方，当然它的渊源效力与英美法系国家的判例相比仍然是要低一点。当然，即使是认定了一部分判例具有法律效力，我认为要把这个判例直接列为法的形式意义上的渊源还是有点牵强，但这不属于今天讨论的范围。
今天谈的主要是第二个类别，即除了那些具有法定法律效力的裁判之外，其他一般法院所做的裁判，一般法院主要是指德国的行政法院。问题的核心集中在一个实际的层面上，德国作为一个成文法程度比较高的国家，法官究竟在哪些领域可以造法。回到我们今天这个主题上来就是判例法对于一个国家公权力的结构和边际而言，究竟能起到哪些实际方面的作用。这个实际方面的作用我觉得可以从两个层面来说。一是法官承担的在立法和司法间的承接作用。在每一个具体案例中把抽象的规范和具体的案件事实连接起来，这个作用在我看来是一个创造性的作用。法官并不会成为一个适用法律的机器，从一头输入法律规范和案件事实，从另一头得出一个结果，这样的过程是不存在的。任何一个司法过程必须是一个创造性的过程，所以在抽象的法规和具体的案件事实之间永远是一个法官创造性的司法过程，在这样一个意义上来看，法官在个案中的造法是无处不在的。尽管在不同的案例或法律区域里面，法官造法的重要性和创造性表现程度上是不一样的。我想谈到的是在公法主要是行政法领域，即使在德国这样一个成文法程度非常高的国家，我们也可以从一些具体的地方看出来法官造法起到的非常重要的作用。我主要找了四个例证，其中一个在上次研讨会上已经详细谈过了，今天就不说了。
第一个例证是在诉讼类型体系的构建方面。诉讼类型体系的构建也是我国行政诉讼法进一步发展过程中可能会遇见的问题，我个人的感觉是，学界和司法界都对这个问题很有兴趣，包括一些法官都试图在推动这一点。我们国家将来行政诉讼制度改革是不是要建立一个诉讼类型制度。为此最高人民法院和中国政法大学都开过相关的研讨会讨论过这个事情。在德国，《行政法院法》对差不多六种诉讼类型有明确的规定，其中有两种是默示性的规定，即默认其诉讼类型的客观存在。主要的诉讼类型包括撤销之诉、义务之诉、一般给付之诉都是《行政法院法》里面明确规定的，所以包括明示和暗示的诉讼类型规定主要是五、六种，但在这个问题上，法院的判例就起到了非常重要的弥补作用，经过法院判例的推动，造就了非常丰富的诉讼类型。当然，我这里谈到的判例是的是指一种判例群。
在行政法领域，我们国家学者都熟知的具体的著名的判例就是七十年代初期德国的刑事执行判决，正是这个联邦宪法法院的判例使得传统的特别权力关系理论逐渐推出了历史舞台。在行政诉讼类型体系中，尽管《行政法院法》里大概规定了六种，但法官造法所造就的诉讼类型，我以前按四个标准列过一个表格数下来，大概可以确定的类型化的诉讼有二十几种。从数量上看，已经大大超越了《行政法院法》里面明确的规定。这在德国学界也产生了不同的观点，有少部分学者认为，诉讼类型并不是完全由法律确定，而是由法官造法确定的，在这个情况下，立法应该尽快跟上，立法要把法官造法所确定的类型法律化。多数学者所持的观点认为，从法律政策的角度看，不适合由法律对具体诉讼类型做出规定，因为法官造法所确定的类型，更多的是对《行政法院法》所确定的类型的延伸，并不是完全独立的类型，对这些亚类型没有必要以立法的形式加以规定，司法中能够进行操作就可以了。第三种观点认为：根本没有必要规定这么多的诉讼类型，诉讼类型多了对法官是一种束缚，对学习法律的学生是一种负担，对当事人来说也不因为诉讼类型的增多增加了对其诉权的保护，反而增大了其权益保护的不确定性。
不管哪一种观点是正确的，我们可以看出来现实的情况是：尽管法定的六种诉讼类型才是最重要的类型，但我们至少可以从类型数量和体系上可以看出，通过法官造法大大扩充了诉讼类型体系，或者说法官造法起到巨大的作用。
第二个例证是审查强度的确定。我国《行政诉讼法》出台后，大家关注的一个重点都是受案范围，有哪些案件可以由法院进行司法审查。德国法上审查强度主要涉及两个问题，在这两个问题上构建了一个比较完善的探讨审查标准的平台。这两个问题就是“裁量”和“不确定法律概念”。“不确定法律概念”主要涉及对法律事实的认定，比如说什么是“公共利益”、“个人隐私”。关于“不确定法律概念”的审查强度有这样一个基本原则，除了特殊情况，法院原则上可以审查行政机关对“不确定法律概念”的认定，因此理论上说，法官除了几个特殊的例外，可以进行全面审查。但是司法实践中，这个问题远远没有解决，具体到了一个个案中，法官究竟要审查到哪一步才算数？比如说我们熟悉的高校与学生间，考试后拿到一个不及格成绩，在德国，一定情况下可以起诉到行政法院，因为公立高校与学生是一种公法关系。但起诉以后法院该怎样审查？它能不能审查老师给的标准答案和学生给的答案是什么关系？学生到底答对了对少分？老师是不是有做其他的考虑？某德国教授就碰到了这样一个事情，一位女同学的课程最终报告被判为不及格，不及格后这位女同学有两个选择：选择一是向其他老师提交一份报告看能不能通过；选择二是重新向同一位老师重新提交一份报告。结果这位女同学向我的老师重新提交了一份非常精彩的报告，却被判为零分，老师的理由是根据你前一份报告的水平你不可能写出这样水准的报告，所以必然是由别人代写的。类似这样的问题法官能审查么？所以具体个案中审查强度的确定实际上是一个非常困难的问题，但是作为一个法治国家，又是需要通过司法上的推进来解决这个问题。
1982年联邦宪法法院在一个判例中提出了“规范授权说”，即根据每一个具体规范的字面规定，可以确定该规范给予立法、司法、执法中不同的“规范主持者”适用规范多大形成性的、裁量性的、评价性的判断余地，通过立法来确定司法上的审查强度到底有多深。1982年的这个裁判实际上是把审查强度从一般性的定位变成了了详细的划定，即具体对不确定法律概念的审查强度是按照具体的法律规范来确定的。“规范授权说”与以前对审查强度划定理论的“三阶段说”、“四层级说”、“五层级说”一样，都是在现有的一般性标准上通过判例做出了一个推进。但是仍然不可能完全解决个案中的审查标准的界定，还是需要法官在具体案例中的判断，比如说学校给学生的评分、技术性的鉴定结论都是需要在个案中才能定。审查强度在不确定法律概念上最根本还是取决与个案中法官的界定，而非一般性理论的界定。
审查强度的另外一个问题是裁量问题。裁量涉及后果的界定，与不确定法律概念一样，也是不可能通过原则性的规范做界定，只能通过个案中具体的规定。比如现在德国已经形成了一定的判例和理论相结合的结论，如果裁量是一种技术上的评价，是通过委员会做出的，法院对其的审查强度就降低。这都是通过一个个个案所确定下来的。而个案中做法如果被法院所认可，就逐渐成为了一种规则。这里也涉及到我们上次讨论的一个问题，判例是怎么形成的，是一个独立的判决就可以形成么？还是需要法院一系列的同样的裁判形成么？在德国法上，具有开创性的一个判决就可以成为判例，比如刚刚说的“特别权利关系”就是以一个判例打开的局面，后续的判例跟上后就形成了法院的一种确定的观点。
裁判的效力在德国也是有不同的层次的区别的，比如说法官“一贯的裁判”，这样的判例效果是最强的；另外还有法官“确定的裁判”，确定的裁判指法官以前在这个问题上的观念是不确定的、摇摆的，最近才把这个观念确定下来。而一贯的裁判是法官自始至终都是这样判决的，所以一贯的裁判效力更强。还有一种是法院“新的观点、新的裁判”，程度上又低一些。
以上说的是第二个例证。
第三个例证也是法官造法最为明显的领域，即有关国家责任的规范。德国1981年制定了《国家责任法》，但是由于形式上的原因，当时的联邦立法者没有立法权，《国家责任法》被联邦宪法法院宣布为违宪，在《国家责任法》通过前，关于国家责任方面的问题都是由判例法来定的。很长时间，德国国家赔偿责任的主要制度的依据都只有两条，如果我没有记错的话，是《民法典》839条和《基本法》34条，这造成国家责任领域规范的极大漏洞，这两个条文都只涉及到了两个方面，最重要的是违法责任的方面，除了违法责任外，还有很多国家应该承担责任的地方没有可以适用的成文法律规定怎么办，在这个问题上可以说完全由判例来确定。可以说，在国家责任领域，德国依据的实际上就是一个判例法。
对这三个例证做一个大致的总结：第一个例子是关于诉讼类型的问题，对于诉讼类型，成文法难以一次性的做出规定，即便经过了长期的司法实践，诉讼类型的体系怎么确定的问题，在司法界、学术界都还有比较大的争议。因为判例不可能一次性地定下来，而成文法具有一定的稳定性，反而不利于将来的调整，所以通过判例而不是成文法一次性地确定所有诉讼类型，我觉得在法律政策上具有优势。而对于审查强度的确定问题，总结一句话来说就是，无论在理论上还是实践上而言，都是无法通过成文法来具体确定个案中的审查强度，而只有通过判例或是判例群才能对审查强度做出比较具体的规范，所以在审查强度问题上，判例法起到的是成文法所不能起到的作用。在国家责任法领域，从形式上和实质上看都应该是由成文法来解决的问题，但是由于种种原因，成文法并没有能够出台。《国家责任法》在德国的难产，当时最根本的原因是执政党和在野党的竞争以及联邦议会的立法权问题，而非《国家责任法》本身规范内容上的问题。然而无论如何，在国家责任领域，成文法并没有出台，法官是不是就能拒绝裁判呢？是不是国家就不用承担国家责任呢？答案是否定的，因为有判例法来弥补这个漏洞。现在的情况是，由于有判例法来弥补这个漏洞，有没有一部《国家责任法》已经不重要了。我得出这个结论是有依据的，因为当时《国家责任法》被联邦宪法法院宣布违宪在形式上的根本原因是联邦议会不拥有《国家责任法》立法权。而现在由于《基本法》的修改，联邦议会已经有了《国家责任法》的立法权。按我们的观点就是现在有了立法权是不是现在就可以制定一部《国家责任法》呢，何况还有当时拟定的现成草案可以作为蓝本。但现在德国学术界和实务界都没有多少人提要制定《国家责任法》，根本的原因就是判例法弥补了成文法的立法空间，使得成文法的出台已经显得没有必要了。
这三个例证我得出了一个例证是，判例法在德国这样一个成文法程度很高的国家，它不仅在一定程度上可以成为法源，而且在特定范围之内能起到非常重要的作用，甚至说可以起到成文法所不能取代的作用。这个作用不仅界定了国家公权力间的关系，同时也在一定范围内界定国家公权力与公民之间的相互关系。这是对公权力的结构也好边界也好，起到成文法所不能起到的作用。我在题目中用的是“厘定”一词，意思是在成文法原则规定范围之内再进一步精确确定国家的公权力结构。
好，时间到了，谢谢！

裁量基准与个别情况考虑义务
——“周文明诉文山交警不按‘红头文件’行政处罚案”评析
王天华

我报告的题目是《裁量基准与个别情况考虑义务》，以一个比较著名的判决来对象。这个判决之所以比较著名是因为《人民日报》在8月份对此专门有一个报道。裁量基准问题是近几年中国行政法学一个比较热的话题，恰巧又和朱老师的命题有关系，它确实涉及到行政权利的结构和边界问题，所以我选择了这个题目。
具体的案情是，一律师驾车超速行使，在限行70公里/小时的道路上开到90公里/小时，云南省文山交警大队认为这超速行驶不满50%，决定对其处以200元罚款，记3分。但是，根据云南省公安厅颁布的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，即所谓的裁量基准，应当是罚款50——100元。律师以此认为交警大队违法，提起行政诉讼。
一审法院文山县人民法院虽然认为该决定适用法律正确，但根据这个红头文件改判80元。云南省交警大队不服，提出上诉。二审的理由非常有意思，它认为云南省公安厅发布的红头文件不属于《行政诉讼法》第52条规定的人民法院审理行政诉讼案件的审判依据。根据《行政诉讼法》第52条规定，审判依据包括自治条例、单行条例和地方性法规以上的规范性文件，而不包括规章以及规章以下的规范性文件。云南省公安厅规定的红头文件，毫无疑问是规章以下的规范性文件。那就涉及到如何理解和评价二审判决以及被告文山交警大队不遵守云南省公安厅红头文件这两个问题，这都涉及到如何理解裁量基准的性质和效力问题。在《人民日报》专访中，云南大学法学院的一位教授，他提出了一个替代性的方案，即“对交管部门罚款自由裁量权的限制，由具有立法权的地方人大通过立法来进行”。他认为对行政权的规范，应当由地方性法规来规定，即不需要裁量基准，故其评价今天不纳入我们的视野。
我后来在网上检索，发现有一位名为张育陆的在其博客里写到，文山交警没有遵守公安厅的红头文件，不仅违反了公务员法的规定，而且不符合下级服从上级的一般要求，故法院的判决是错误的。另外还有一个可能是云南省公安厅的，他说红头文件生气了，后果很严重。他可能是警告说交警不遵守公安厅的裁量基准，有可能在人事上受到什么不利处理。
那么，根据既有学说，本案的二审判决和文山交警的做法会得到怎样的评价？关于裁量基准，有三篇比较有代表性的论文：一篇是周佑勇在《中国法学》2007年第6期上发表的《裁量基准的正当性问题研究》（以下简称“周佑勇文”），另外一篇是王锡锌在《法学研究》2008年第5期上发表的《自由裁量权基准——技术的创新还是误用》（以下简称“王锡锌文”），第3篇是清华大学的余凌云教授在《清华法学》2008年第3期发表的《游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考》（以下简称“余凌云文”）。
周佑勇文参照日本学者的论述指出，“立法者授予裁量权旨在追求个案的正义，下级行政机关在上级机关已经制定裁量基准时，仍然负有针对具体个案进行审查的义务，而不能机械地、僵硬地适用裁量基准作成具体决定。……裁量基准作为一种解释性规则，对行政执法人员具有当然的拘束力，但是，当他认为严格依规则行事会带来不公正并能够说明正当理由时，则可以置规则于不顾，根据个案的具体情况作出处理决定。”这就暗含了一种可能性，就是作出具体行政行为的行政执法机关可以在特殊情况下逸脱裁量基准。
但是，余凌云文则持不同观点，认为“对确有其他情形不适宜按规定的标准进行裁量的案件，应提交局长，由局长召集有关人员讨论研究，决定案件的处理。这种处理规则与问题之间矛盾的方式是妥当的。背离裁量基准的决定是否合法、适当，取决于所依据的基准是哪个级别的机关制定的，决定是否也是由这个机关作出的。我们很难设想区县公安机关的局长可以更改市公安局发布的裁量基准，除非事先已有授权。”这基本上把行政机关逾越或逸脱裁量基准的情况放在设想之外，他认为这种情况不可能发生，但是现在它确实存在。
王锡锌认为裁量基准一定是有拘束力的，认为“不论裁量基准以什么形式出现，从其实践效力来看，基准一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。这种内部适用效力，又将进一步延伸至行政相对方，因而具有了外部效力。……即便是内部的指导性、解释性规则，最终也将对外部相对人产生适用效力，假如对某种交通违章的处罚，不同地区规定了不同裁量基准，就会出现同样违章行为适用不同基准的情形，这至少在形式上是对法制统一原则的违背。”从王锡锌文可以读出其对类似案件的批判。
那么为什么会出现这样的对立呢？经过对关于裁量基准学说的归纳，我认为这种对立是因为存在着两种裁量基准观。一种是王锡锌文和余凌云文的观点，概括为规范裁量基准观。他们认为裁量基准的存在形式被限定为“规范性文件”（无需赘言，其设定主体相对于作出行政行为的行政机关而言是上级行政机关），裁量基准的性质被理解为“行政立法权的行使”，其主要或者基本功能被理解为“压缩、甚至消灭自由裁量”（“王锡锌文”）或者“挤压裁量空间”（“余凌云文”）。
另外一种是具体化裁量基准观，这是本人在《浙江学刊》2006年第6期发表的文章中提出的。具体化裁量基准观认为裁量基准是对行政法的具体化，特别是在那些要件、效果规定不足以提供行政案件完结判断的案件中。当然，具体化裁量是对行政裁量的特定理解，即行政机关行使行政裁量的过程，其核心过程在于补充判断基准，这是行政裁量的主要目的。这个上级行政事先以规范性文件的形式设定裁量基准不过是规范的一种形式而已，而且这种补充对下级行政机关补充裁量基准的时候会有帮助，但没有拘束力。
因而根据这种具体化裁量基准观，裁量基准是行政执法机关对其所执行的行政法律规范的具体化，其存在形式包括两种——以规范性文件形式设定的裁量基准和以行政行为理由形式存在的裁量基准。二者关系是，以规范性文件形式设定的裁量基准最终要转化为以行政行为理由形式存在的裁量基准，上级行政机关以规范性文件设定的裁量基准并不能剥夺下级行政机关的裁量权。因而，如果云南省公安厅制定的红头文件作为裁量基准对下级行政机关产生拘束力，那么是事实上的拘束力，即基于行政机关的组织特征所发生的一种拘束力。如果下级行政机关考虑了个案中的特殊情况而逸脱这个裁量基准，并不必然意味着其违法。
回到案件，对于本案二审，我的解读是，某种意义上这也是黄卉老师提到的判决要旨的提取。二审判决的大前提是，有正当理由的，行政机关可以在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准。而在本案里面是有两个正当理由的，作为小前提：第一，文山县道路交通安全形势严峻，且超速行驶是造成事故的主要原因，对此类违法行为需要从严处罚；第二，文山交警一直对超速行驶实施上限处罚，如果对本案不进行“上限处罚”，违反平等原则。结论是被告对裁量基准的逸脱合法。以上形式逻辑没有问题。
小前提是依靠被告举证，而被告举证在二审判决中被予以认定。出于对专家的尊重，如果法院认为小前提成立，那么我们也应该其成立。那么问题就是理论上的问题，即大前提是否成立，而这个大前提在规范裁量基准观下是不能成立的。但是，在具体化裁量基准下，大前提是成立的。所以本案二审判决是应该得到支持的，文山交警也不会被追究行政处罚责任。
以上是我分析得出的结论，由于时间仓促，思考还不够深入。以后可能还需要思考以下两个问题：第一，对行政裁量基准制度与行政执法追究制度的联动性解释。根据国务院08年5月份发布的一个决定，县市级都要制定裁量基准，然后各地相应地都制定了行政执法责任追究制度，即违反裁量基准，相关具体执法人员都要受到追究责任。这个可以讨论，结合裁量基准的性质，特别是本案的情况。第二，结合刑法中的量刑问题，从中国法律传统的角度审视裁量基准问题在中国的变形，即一种规范性文件。关于电脑量刑问题，季卫东老师曾经写过一篇文章提到，中国法律文化的建立总是试图利用严格规则来拘束执法人员，如果古代就有电脑的话，那我们祖先早就把电脑量刑纳入进来了。在这种传统下，利用严格规则来限制执法人员，这样才安全。真的是这样吗？关于行政裁量基本观念，包括在座的郑春燕教授等都有提到过，裁量存在价值就在于考虑个别情况，立法者授予行政机关以裁量权的时候就要求其考虑个别情况，再用这个裁量基准作为规范来约束他，实际上自相矛盾的。最后得出一个学说上结论，规范裁量基准观需要反省。
以上就是我的报告，谢谢！

行政许可的认定
——基于法律、法规询问答复的考察
林 彦

首先感谢章老师对我的抬举，我还只是一个小讲师，更正一下。
这个报告本身准备的比较仓促，本来准备的是偏宪法的题目，但是朱老师给我命题作文，是个附条件的行政许可，必须在行政法的框架里来考虑这个问题，所以对我来说是非常大的挑战，那么今天我就这个非常不成熟的报告求教于大家。
今天主要讲行政许可的认定，主要素材来自国务院法制办编写的《法律法规询问与答复》。研究的素材可能跟其他各位老师有点区别，不是真正意义上的法院的判决；但是又有类似的地方，是针对一个具体的法律问题由权威的解释机关作出回应。
我研究的初衷主要是，第一，《行政许可法》实施以后进，行了大规模的行政许可法规清理，在这一过程中如何认定某一具体行政行为或某种审批行为是否为行政许可，它所要考虑的要素是哪些；第二，长期以来，国内学术界就行政许可的性质形成三大主流观点，赋权说、解禁说和折中说。我就想看看在清理过程中这三个学说或者说这三个学说之外的其他学说对于权威解释部门在认定行政许可过程中产生了什么样的影响？第三，是想比较我国法院与全国人大法工委与国务院法制办（简称为权威解释机构）在认定行政许可上有什么异同点？当然这一点比较仓促，因为素材是有限的。另外要解释一下这个素材，即刚才已经提过的，是这本书里面所涉及的与行政许可有关的询问答复。这个询问答复本身与案例有比较大的不同，它脱离于具体的争议，比较抽象，是一个一般化的问题。同时它信息非常有限，权威解释机构在回应时，很多情况下只给结论不给理由，所以我在这个基础上下结论是很有风险的，比法官根据具体案例下结论风险性增加。
首先，我们来看行政许可的法定含义以及我对它法定含义包含要件的归纳。法定含义来自《行政许可法》第2条，本法所称行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织申请，经依法审查准予其从事特定活动的行为。这是一个法定定义，当然有很重要的界定——本法所称，这是立法管辖权的问题。那么根据这个定义，我自己妄作主张归纳了三个要件：第一，实施主体是行政机关，当然根据《行政许可法》规定，经法律法规授权的组织是可以实施行政许可的；第二，程序上是依申请行为，区别于依职权作出的行为；第三，行为内容是准予相对人从事某项特定活动。在这里需要强调的是，第3条第2款，它将某一部分活动排斥了，即有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位人事、财务、外事等事项的审批不使用本法。这里就是对特定活动有一个缩限。
接下里主要介绍全国人大常委会法工委和国务院法制办对具体个案的认定。
首先是在主体方面涉及到两个许可的案例。
一个是来自四川省，省科协下的省咨询业协会对于科技咨询机构及人员资质、资格的认定。在这个清理过程中，四川省的科技厅认为这种资质、资格的认定符合行政许可的特征，但是很有意思的是科协坚决主张不是许可，因此不需要清理。它的理由是，这是行业协会组织对科技咨询机构和科技咨询人员资质资格的认定是在行业自律管理基础上进行的，这是行业机构对于其成员资质资格的认定，因此在主体上不符合行政许可法对行政主体的界定，因此不属于行政许可。国务院法制办回答的很干脆，这是一种行政许可。可以看到，不管是四川省科技厅还是国务院法制办，都是主要从功能的角度上看问题，而不是从主体上。即在这个问题上，主体并不是能够作为在诉讼当中被排斥认定为许可的一个关键因素，即便不是行政机关也不是法律法规授权的组织，只要符合了行政许可功能上的外观，那么都有可能被认定为许可。
第二个案例是关于经纪人执业资格的认定。这是某一省的经纪人条例，属于地方性法规，在这个条例中规定已取得经纪执业证书的人员，但未取得个体经纪人营业执照或未加入经济组织的人员，不得以经纪人的名义从事经济活动。就这个地方性法规所设定的行政审批是否属于行政许可，该省人大常委会法工委认为，尽管国务院在2003年2月取消了国家工商总局第36号令，即《经纪人管理办法》设定的经纪从业人员资格核准的行政审批项目，但是考虑到我省法规规定的经纪人从业资格不是由工商行政管理部门而是由经纪人协会核准，即不是由行政机关来核准而是由协会来核准，故认为这不属于行政许可。在研究过程中，省人大法工委有两种意见，一种就是刚才提到的，第二种认为这是属于由法律法规授权的组织实施的行政许可，因为是地方性法规规定的，故按照许可法的规定，地方性法规无权设定资质资格的行政许可，应当予以清理。全国人大法工委同意第二种意见，属于行政许可，应当予以清理，因为它和行政法的强制性规定有冲突。这个回答和第一个案例中的回复有相似的地方，即尽管可以以主体为由提出所谓的抗辩，不是由行政机关实施的，但是答复机关主要是在功能上去考虑它是否对相对人从事特定活动是否构成一种限制性的前提。
第二大部分，涉及到我归纳的要件中的程序部分，这是上海的一个询问答复。可能在座有些专家都参与过，上海地税局有指定发票印制企业的审批，医保局有医保定点机关制定的审批，这两个审批在清理过程中是否属于行政许可有争议。国务院法制办回答得非常模棱两可，它说除依法属于有数量限制的行政许可外，行政机关指定相对人实施特定活动，如果不需要申请人申请，是行政机关依职权可以主动做出的，原则上不属于行政许可，但是需要予以规范。意图不是很明确。我后来查到实际上这两个所谓的审批都是需要依申请的，但在请求回复的过程中信息的传达有点误导，把它认定为行政机关主动作出的审批。不管事实如何，从国务院的态度可以认为，如果是行政机关主动作出的审批，应当不被认定为行政许可。这是和法定定义中的程序要件相符合的。也就是说，许可必须以相对人的申请作为一种前提。
第三大部分，内容要件，我把它分为以下几个方面。
第一部分是关于许可构成相对人从事特定活动的前置程序。其中，第一个答复是最高院的解释，关于自然资源权属初始登记。最高院在法释2000年5号批复中认为，这种当事人对自然资源权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源所有权或者使用权作出的确权决定的确认，属一种许可。即有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范围里面。按我的理解，这种初始登记对于相应的自然资源的权属所有者从事民事行为构成前置性的约束，即没有这个初始登记，则就不具有某一方面的行为能力或交易的权能。类似的是机动车注册登记和船舶国籍登记，第二个答复是由青海省法制办提出，就是有关机动车登记是否属于行政许可的问题。青海省法制办有同志提出，根据《道路交通安全法》，机动车登记是机动车取得牌照，上路行驶的前提，符合行政许可法第2条的规定，应当是行政许可。我们认为这种意见有一定道理，根据《道路交通安全法》规定：机动车登记不仅仅是对民事权利的确认，也是对社会事务的管理，应是一种许可行为，类似的还有船舶登记等。这是青海省法制办提出的。最后在国务院法制办回复中，对青海省法制办的意见又进行了缩限。国务院法制办认为，根据《道路交通安全法》国家对机动车实行登记制度，那么《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》将机动车登记分为注册登记、变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记。他认为注册登记属于行政许可，后面的不属于。同时根据《海商法》的规定，船舶登记包括国籍登记、所有权登记、抵押权登记，其中国籍登记属于行政许可，其他的两类登记不属于行政许可。在这里跟上面的答复有类似的地方，就是如果说登记本身对相对人的民事权利构成实质性的影响，而不仅仅是行政确认那种影响的话，可以被认定为一种许可。
第二部分是构成既有行政许可的前置性程序，就是已经有一个许可，如果再在前面加一个对相对人进入下一程序构成负担的，有可能还构成许可。
第一个答复关于进出口农业登记证明的。农业部办公厅请求答复的原文是：1999年6月，我部与海关总署联合发布《关于对进出口农药实施登记证明管理的通知》，规定进出口列入名目的农药，进出口单位须事先向农业部申请领取进出口农药登记证，一批一证，海关凭此证明放行。农业部认为这一措施属于对行政许可事项实施监督检查，不属于行政许可，其目的在于保留这种权利。法制办的回应很有意思，分两个层次。首先，如果发放进出口农业登记证明是农业部对该农药是否已经依法进行农药登记的核实确认，那么就不是行政许可。其次，如果农业部除了对农药是否已经依法进行农药登记的核实确认外，还要对其他条件进行审查后，才决定是否发放进出口农业登记证明，实际上是在农药登记之外还设定了进出口许可，这是属于应当清理的。这也就是说，如果前面只是一个形式审查，对后面是否获得海关的许可不产生实质性影响，可以不认为是许可。但是如果这种登记证明的获得是要进行实质审查，并且构成获得海关许可的前提性条件，那么应当认为是许可。
第二个答复是农药鉴定机构农药登记的初审，这也是来自于农业部。农业部认为，《农药管理条例》（国务院行政法规）第8条规定，省、自治区、直辖市人民政府农业行政主管部门所属的农药检定机构协助做好本行政区域内的农药具体登记工作，我部制定的行政法规的实施条例第7条规定，省级人民政府农业行政主管部门所属的农药检定机构负责农药登记的初审，我们认为这种初审属于前面提到的协助做好农药登记的具体表现，不应当属于许可。其目的也在于保留这样一种审批权。国务院法制办回应，按照行政规章的实施办法第7条的规定，如果未经省级人民政府农业行政主管部门所属的农药鉴定机构初审，申请人就无法获得农药登记，那么这种初审就构成了一种行政许可，跟前一个答复相类似。
第三个答复是关于工商部门对企业的年检是否符合许可的问题，因涉及面较广，当时就询问了全国人大常委会法工委。法工委的回答非常干脆，“根据《行政许可法》，行政机关只能对重要设备、设施进行定期检查，不能对主体资格进行检验，不能利用年检来确认企业继续经营的资格，变成二次许可。”反过来说如果这种年检对企业能否继续营业构成一种实质性的限制，那么就构成一种许可。但在态度上是不接受这样一种变相的许可，因此年检不能被认定为一种许可。
第三部分是其他排除类型。
第一个答复是关于税费减免审批是否应当认定为许可的问题，也是来自于青海。青海法制办认为此类审批是对公民、法人或者其他组织承担的特定义务免除，不应按许可对待。国务院法制办也认为这种审批不构成许可。按法定定义，许可的内容是行政机关对相对人从事特定活动的放行或者准许，如果是对特定义务的免除，二者好像方向相反，因此不应当认定为许可。
第二个答复是由上海提出来的，问题是在《社团登记条例》中关于民政部门对社团的登记审查是否属于行政许可，是否适用《行政许可法》。这是一个很敏感的问题，因为这项审批好像不能完全按照许可法第3条第2款予以排除，第3条第2款说的是行政机关对它所管理的内部机构人事、财务、外事的审批，但是这个是行政机关对外的审批。这里面回答也很有意思，《社团登记管理条例》规定的业务主管机构对申请登记的社会团体的审查行为，不属于《行政许可法》规定的行政许可。它有可能是属于行政许可，但是不按《行政许可法》的要求去规范它，是游离于《行政许可法》的规范之外的。到底是什么态度就不是很明朗。
第四大部分，其他因素的考虑，主要归纳为两个方面。第一个方面是事项的合理性，就是《行政许可法》第12、13条所称的可以设定和可以不设定这个政策判断上的问题，这里涉及到行业协会即我们刚才讲的科技咨询机构对它人员资质资格的认定和经纪人执业资格的认定，这个就不详述。还有一个就是立法管辖范围的考虑，即社团登记方面，答复认为这不属于行政许可法规定的许可。
时间关系，接下来主要做一些简单的不成熟的结论。
第一，《行政许可法》的法定定义已经成为权威解释机构行使立法裁量权时甄别某一行为是否构成行政许可的主要技术手段，其中核心要素是从功能上考量该行为是否对公民、法人、其他组织的行为构成实质性的前提性的约束。即内容或功能要素已构成重心。
第二，一个比较有趣的发现是，在清理行政许可过程中，起主要指引作用的应当是《行政许可法》第12条、13条关于可以设定和可以不设定许可这两个具有较大政策性的条文。但是无论是国务院法制办还是全国人大常委会法工委都没有动用第12、13条这拥有巨大立法裁量权的条文去约束、规范地方或中央行政机构的行政审批行为，而是动用更具有技术化的行政许可的法定定义、构成要件这些技术指标去约束。但是后来在读法院判例的时候发现，有些法院却动用了12、13条，在设定权方面去认定某一个行为是否构成许可。
第三，赋权说、解禁说、折中说等学术观点几乎没有对权威机构的认定构成影响，相反权威机构在功能上考虑某一行为是否构成行政许可时，考虑的落脚点与传统学术观点有很大的区别。他们主要从相对人角度考虑某一行政行为对其从事某一特定活动是否构成一个程序性的限制，而传统学说主要是从行政机关的角度考量某一行为对行政相对人权利状态是否产生一种是提醒的结果性的影响，比如赋权、解禁。它的结果性或者实体性的判断很多，而且主要是从行政机关的角度进行考量。但是有一些法院在认定行政许可当中还是受到传统学说的影响，比如说赋权说。
最后一点是遗留的问题我觉得也需要各位同仁去考虑。第一就是有些模糊地带，比如官办协会对它会员行业准入的管理，前面两个询问答复涉及到的问题，因为我们的行业协会并不是标准意义上的草根的协会。第二是对公民行使其他基本权利的事前控制，类似于社团登记还有所谓的准生证问题，它是否要按照《行政许可法》的规定去认定是否行政许可或是否要接受《行政许可法》的约束。第三，行政机关主动给予某些相对人在竞争中特惠，这是否能够被认定为许可并且接受《行政许可法》的规制。第四，义务的免除，免检的问题是否属于行政许可也需要进行判断。另外，我梳理的主要是权威解释机构，类似于立法机关的这样一种询问解释，法院应当采用什么样的要素和标准对于行政审批或者某一个行政行为是否构成许可进行认定，这些权威解释机构所使用的方法是否可以平移到法院，也是值得思考的。
谢谢大家！

《讨论引导：第一部分中值得关注的问题点》
章剑生

感谢林彦博士给我们做的报告。
按照议程，接下来的一段时间是由我来讨论引导的。今天这个沙龙应该说对我们这个行政法的研究，我觉得是很好的开始。我作为今天上午沙龙的主持人，也很感谢发起人黄卉博士和朱芒教授。我觉得我们法学的研究历来对案例或判例和法条有所疏忽，这个问题从上个世纪80年代以来一直存在。大概从上个世纪90年代、本世纪初，学界里关注这个问题。我们交大叶必丰老师的书，我已经好好读了一遍，其中引了很多案例。按照前言所说，是试图用法院的判决理由去阐述行政法的基本理论。朱芒教授一直从功能的视角看待行政法的基础问题；还有交大的周伟教授有本小册子，用宪法答复答疑来解释宪法问题。我想林彦博士可能也受到一些影响，看问题的方法很相似。
接下来，我想先谈3点看法，之后对对5篇报告做个归纳。
关于判例的研读，我觉得有3个问题值得关注，至少我还是比较关注的。第一是“事实上的效力”，这样一个基础性的概念。我们在阅读案例的过程中，在中国特定司法背景下，“事实上的效力”是我们研读典型案例时应该始终把握的一个基础性概念。2005年我因为要参加交大法学院举办的“行政判例”的一个国际研讨会时，当时就做了一篇有关典型案例，从行政法的角度写了一篇论文，并在会上做了报告。当时我就关注最高法院的典型案例的作用在行政和司法中的作用是什么。为此，我也到司法实务部门，与法官、庭长作了很多交流。比如浙江省绍兴市中级人民法院行政庭魏丽丽庭长认为“最高法院公布的典型案件如当事人作为证据提供时，法院不予采纳，但它对我们法官审理案件的思路将产生很大的影响。”这是她的一句原话，我就觉得很有意思，你当事人、律师从公报上复印一个典型案例过来，法官说我们不是证据，我们不能用的，但是实际上对他们审理案件的思路有很大的影响。后来我又问了广东省高级人民法院行政庭林振华副庭长、上海市高级人民法院行政庭袁玮法官和杭州市中级人民法院行政庭尹昌平庭长，他们也都认为，最高人民法院公布的“典型案件”对他们办案具有重要的参考作用。只要案件相类似，基本上是可以参照典型案件的判决理由作出判决。这个说法在后来的一个学生诉郑州大学退学行政案件中得到印证，因为审理那个案件的郑州市二七区法院的法官，基本上是以田永案的判决理由，直接抄过来，作出了撤销郑州大学退学处理决定的判决。我发现典型案例就这样影响判案，我认为这就是“事实上的效力”。
不仅如此，我还发现，对于法官尤其是基层法院的法官，对上级法院的生效判决，即使是同级法院，对他的影响也非常大。比如浙江省海宁市法院的一个案件，在审理过程中，受到了北京海淀区法院的一个有关“行政惯例”案件的影响。这个案件简单来说，就是我们基层的县乡两级的行政体制改革以后，因为法律没有修改，如果完全按照法律来办实际上就没有这个部门，于是实践中就创造一个惯例。这个惯例就是如果农民宅基地的审批，本来要有四个部门村、乡镇、县、县人民政府来盖章，而很多县一级市改革后就把乡镇一级改成了街道，因此就由街道办事处来处理这些问题，即一般的审批表由街道办事处来盖乡镇人民政府这一级的章，十几年来都是这样。现在是有个农嫁女，就是出嫁后户口未迁，要盖房子，要求盖章，街道办事处为了不给她造房子，就说按照法律规定它是没有职权的，必须要到乡镇人民政府盖章。但是这个部门实际上已经没有了。法官判不下去了，就问我怎么办，因为按照被告的说法，这样处理确实是对的，但是法官发现它十几年来都是由它来盖章，递材料。我就说按行政惯例来判。法官对我的说法开始还有些怀疑，于是我就拿了北京市海淀区人民法院的一个案例，该案采用了未成年子女迁户口的时候随母亲这样一个行政惯例。法官看来这个案例之后就说，“这个好”。他不说我说的对，而是说这个案例好。于是就按照惯例来判了。法官在判决中写道：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。”这个庭长是刚从民庭转来，因此就感觉对这个行政案件很为难。后来嘉兴中院维持了这个判决。我从中发现，他对生效的判决非常关注，有个生效的判决拿来他就可以直接用的。至于我讲的东西，他认为你最好能有一个东西给我。这是第一个，所谓“事实上的效力”,我觉得我们读判例，这是一个很重要的内容。
第二，“判决书背后”的元素，我们要不要关注。依我的经验，判决书背后的元素是我们理解判决书内容不可缺少的材料。但是，由于制度的原因，作为外人的确很难甚至不可能得到这些材料。如乔占祥诉铁道部的案件，二审时北京高院感到很棘手，于是找了几个人一起讨论如何判这个案子，我也是其中之一。我们讨论了很多方案，最主要就是铁道部处理不当，怎么可以受理复议呢？如果可以进行行政复议，那么当然就可以提起行政诉讼。所以就这样一步一步错下去，到最后就成这样一个思路了。推而广之，可能当我们在评论某个案例时，主审法官就躲在背后笑，你们讨论的根本不是我们当初的意思。所以这个背后的元素，我们应该关注，但我们确实很难了解它。所以，我认为，判例分析的高手往往是能够从判决书的字里行间，找出支持它的背后材料。通过判决书的文字有时可以推测它背后的所存在的材料，因为法官总是在先有了“结论”再去找理由来论证该结论的合法性、妥当性。所以，“判决书背后”的元素，可能也是需要我们去关注的。
第三，关于特定判决产生的特定背景。每个案件尤其是有影响性的案件，它总是生存于特定背景；离开了这种特定的背景，有时我们很难理解法官如此下判的理由。所以，我在关注典型案件的时侯，总是首先把这个案件的特定背景作一个尽可能全面的把握，有时甚至通过“地方志”来进一步了解当地的风土人情，如宁波外来人口集体土地拆迁补偿的问题。宁波上世纪80年代，由于农民大量务工，地都抛荒了，于是温州、台州的人就来这里种地、造房，村里就让他们造了，一住就住了20几年。后来，要拆迁就要补偿，但是他们不是那里的居民，就不应该有房子，当然也不能得到补偿。但是二十年下来的东西，不能就这样否定它。这样特定的背景发展而来的规则，如果要普通适用，这里面也是需要关注的问题。个案中确定的东西，怎样适用普遍的东西。中国这么大，要普通适用，也是需要思考的。相对最高人民法院，我认为中级法院和初级法院的判决更需要关注，因为中国太大，问题太复杂。所以，特定判决产生的特定背景也要把握住。特定案件提出的规则如何适用于普遍性问题，可能是我们研读判例过程中也是不得不轻视的问题之一。
这是我之前对案例的关注，也是听了报告之后的三点感想。接下来，我想对以上五个报告，我认为可能需要进一步关注的问题说一下，供大家下午讨论的时候参考。
黄卉博士的论文，我认为她的意图是想从个案中发展出一般的规则。这样的思考路径，可能会与当前我国法院解决纠纷的功能定位产生一定冲突。两者之间的紧张关系当如何缓解？我们今天法院的功能是解决纠纷而不是发展出规则。发展规则的功能实际上赋予了司法解释。每个司法解释本后都有一个具体的案件作支撑。在中国这种特殊国情下读判例，可能要关注一下这两者之间可能有一种紧张关系。
朱芒教授的论文所提出的问题，我觉得本质上是先行行政行为对后续行政行为是否具有效力约束。这确实是现实中客观存在的一个问题，也是让法官和行政机关很为难的一个问题。朱芒教授引用了规划许可证，其实更典型是拆迁许可证。拆迁许可前置的5个条件，前3个都是行政行为，这3个行政行为的违法性对后边的拆迁许可证会不会发生感染，这的确是一个需要认真对待问题。我决定这里是不是还可以从先行行政行为违反的法律规范是效力性还是惩罚性这个面向来考虑。从这样一个面向考虑，从行政行为的规范，是不是会有一个更好的视角。这是我的一个看法。
刘飞教授的论文所提出的问题，核心是“法官造法”。当然，他是在德国法的背景下讨论问题。今天在中国法的背景下讨论，从规范角度来看，当下中国法官能否造法？答案是否定的。但是我们的习惯是“说的不做，做的不说”。如果理解力这一点，就会发现法官实际上在大量造法。包括中级高级法院出来的规定，都是在造法，例如江苏省高院在网上公布信访案件不受理，这些问题规范上是找不出的。这样就是在造法，典型的“说的不做，做的不说”。
王天华教授的论文所提出问题是，裁量基准效力有两个面向：裁量基准对下级行政机关的效力，以及法院在审查中如何对待“裁量基准”的效力。我觉得我们是不是可以从裁量基准公布后，对相对人产生的信赖，从信赖原则方面观察裁量基准的效力问题？这个面向也很重要，行政机关的红头文件公布后，老百姓就会产生信任，如果随便就改变的话，会对秩序问题及老百姓对行政机关的信任度降低。
最后，林彦博士的论文研究的研究思路很有新意。行政许可，今天究竟是一种什么样的行政行为，的确是在规范上、学理上、实务上甚至比较法上几个视野中真的很难确定。实际上行政许可如此复杂，跟行政机关在实施中为规避行政许可的约束而提出的很多额外的概念有关，比如说行政许可法之外的许可。《行政许可法》草案中第一句话是行政许可（行政审批），后来国务院又提到行政许可中非行政许可的审批，条理非常混乱，其目的是受《行政许可法》约束越少越好。今天林彦博士这个概念的梳理对我们的启发还是很大，这个问题值得进一步探讨。
以上是我的点评或者引导，也可能是误导。如果是误导，下午大家可以批评。