第二部分 民商法的角度

行政法与侵权法的交错——法院的立场及其评析
解 亘

谢谢各位。我报告的题目是《行政法与侵权法的交错——法院的立场及其评析》，主要讨论法院如何看待行政法规范在侵权法中的意义。
一、公法与侵权行为法如何交错以及学界的立场
首先由案例来看看公法与侵权法的交错是怎么发生的。第一个案例是肖志军案。肖志军拒绝签字，医院因为《医疗机构管理条例》第33条规定必须征得同意、签字才能做手术，因而未给其女朋友做手术。医院认为其完全按照行政法规定做，不该承担责任。关于这个问题，有各种研究，但从我的角度看，医院完全依照守法规程做的行为是否构成侵权行为，这是公法与侵权法交错的问题。另外一个例子是龙胆泻肝丸事件，龙胆泄肝丸里有一味中药叫“木通”，但是《中国药典》误记成“关木通”，一直都没有改正。但是药厂必须按照药典事实上也是按照药典在生产龙胆泄肝丸，结果导致大量的服用者患上尿毒症。此时药厂是否要承担侵权责任？有人认为根据《产品责任法》是无过失责任，应该直接确认为侵权责任。我个人认为并不是这么简单，完全按照行政法规范而且是必须如此做的情况下要求药店承担责任是不是有点问题？我还没想好。但是至少从这里可以看出，公法和侵权法是有交错的。
将以上案例提炼一下，问题就是：一个客观上给他人造成损害的加害行为，如果同时违反某个行政法规范，是否一定构成侵权行为？或者反过来说，如果一个行为没有违反相关的行政法规范，是否一定不构成侵权行为？
接下来先简单介绍一下学界立场。国内通说立足于行为所违反的法规的立法意图来判断。这个法规如果是以保护他人为目的的法规，那么加害行为在同时满足侵权行为其他要件的情况下构成侵权；反之，如果不违反某个法律规范，这个加害行为仍有可能被评价为侵权行为。这是学界大致的立场。具体地大致有两种态度：一种是把它作为侵权行为中的违法性的问题来看待，违法不仅指对旨在保护他人的法规之违反，还包括故意违背善良风俗致人损害的客观状态；第二种理解是把它作为过错来理解。民法上的过错是对注意义务的违反，如何与行政法对接呢？这个注意义务是行政法规所确定的义务，违反了法规也就是违反了注意义务，过错条件即满足。
对于学界的看法，我认为这是在违法性构成方面简单把德国、台湾法的条文嫁接过来来解释我国《民法通则》第106条第2款，无视我国侵权法的构造。我国侵权法的构成和法国、日本一样是一个条文，现在却用三个条文来解释。第二种观点，即过错构成方面，没有解决一个问题，即行政法规范所确立的义务何以成为侵权法上的注意义务？这之间好像缺少一个过渡，没有说明白。
二、什么才能代表法院立场？
下面来看下法院的立场。什么能代表法院的立场？主要是法院的案例和法院的规范性文件。
那么什么案例能代表法院立场呢？第一是最高人民法院公报刊载的案例，这里我打了一个问号。上午章老师总结时说法院很愿意遵从最高法院公报公布的以前法院类似判决，但我想也有相反的例子。因为我们的审级制度决定了一些案子最高只能被提到中院、高院，最高人民法院无权管辖，所以有时完全无视最高人民法院公报案例的情况会发生。比如全国发生多起的流浪汉车祸事件，流浪汉被撞死后，当地的民政部门能不能作为原告请求保险金和加害人的损害赔偿？最高人民法院公报刊载过一个南京中院判的案子，但是接下来浙江、安徽发生的案子都没有按照这个案例判。所以说最高人民法院的案例多大程度上能代表立场，我有一定的怀疑。第二种是其他具有推广意义的案例，主要刊载于《民商事审判指导》、《人民法院案例选》以及《人民司法》等刊物，这个不用多说。第三，稳定的下级人民法院案例。对于某一个案例，从时间轴上来看，下级法院基本上都这么判，就比较能代表法院的立场。我认为第三种可能是最权威的，最能代表法院立场。在我国目前审级制度下，研究个案还不如研究一系列下级法院稳定的案例，更具建设意义。
第二，最高法院的规范性文件，即司法解释和批复。这个比较好理解。
第三，地区的规范性文件，就是高级法院的规范性文件，早期称为“规定”、“办法”，后来改称为“纪要”、“参考”，这些都非常能代表法院立场。我们现在就从这些角度来看法院是怎样看公法在侵权法上的意义的。
三、案例的立场及其判析
我找了些案件，公报上类似案件很少。一个是南京的高速公路的案件。司机在去往机场的高速公路上因避让一块被人丢弃或掉落的防雨布，撞在了公路护栏上，导致车辆严重损毁，车上人员死亡，受伤的司机状告高速公路管理局。法院的立场是什么呢？被告诉公路管理处的不作为违反了《公路法》第43条的规定，即公路管理处有保障公路完好、完全、畅通的义务，故应当承担损害赔偿责任。这是法院的立场。这个案件放在这里不一定恰当，它以违约来处理，原告与被告之间是一个契约关系，但是在我国侵权与违约大部分是竞合的，如果用侵权来起诉，其实结论是一样的，只要你违反了公路法的义务就构成侵权。
第二个例子也是交通事故。被害人在大雪天横过马路时观察不够，案外人柳某发现险情后采取避让措施不当，越过公路中心线，与相向而行的原告驾驶车辆相撞，致使原告受伤，并造成被害人死亡。案件涉及柳某的避让行为，法院认为其违反了《道路交通管理条例》第6条的规定，即驾驶车辆必须右侧通行，以及第36条第3项的规定，”机动车遇风、雨、雪、雾天能见度在30米以内最高时速不准超过20公里”，造成被害人死亡，应当承担主要责任。这个案件从诉讼法的角度看有点问题，怎么能判案外人承担责任呢？这个我们不去管它。从这里看出法院的立场是，只要违反了相应的行政性规范，就要承担侵权责任。我发现这些判决书完全是围绕因果关系展开的，它不去谈违反行政性规范是过错的问题还是违法性的问题。国内的法院判决很多都是这样，双方争论什么就判断什么，没有争到的问题就不谈，比如侵权行为的四个要件是否充足就不一一检验，主要关注因果关系和损害。
第三个案件非常有意思，是上海的一个案件。原告的居室西侧与被告营业场所的东侧相邻，中间间隔15米的通道，被告在围墙边安装了3盏双头照明路灯，每晚7时至次日晨5时开启，路灯最近处距离原告居室20米，其间无任何遮挡。平视夜间灯光，亮度达到了炫目的程度。原告提出诉讼请求，要求被告把灯关掉，赔偿损失1块钱。法院认为被告设置的路灯的外溢光、散射光达到了上海市质量技术监督局发布的《城市环境装饰照明规范》所指的障碍光程度，造成了对原告的正常居住环境和健康生活的损害，所以判定他停止侵害，但是原告举证不了损害数额，所以1块钱的赔偿请求没有认可。这个案子稍微有点特殊，最大特点是用公法的规范即上海市的照明规范来认定加害。（在民法上，加害与损害表面上比较容易区分，拿走他人之物或不让其使用就是加害，把物毁了就是损害。但是在涉及到不可量物时，如光照、噪音等，损害和加害则难以区分。如果是损害则构成损害赔偿问题，若是加害则是停止侵害的问题。不过，这与我们这里的主题关系不大。）这个案子最有意思的是，用行政规范来判定加害和损害，这个现象至少我们在民法教科书上从来不会涉及，一个人受伤了，一个人死亡了，好像是客观的事实，但这里用行政规范来判断是否存在加害或损害。公法规范的这种作用，尚未引起学界的关注。实际上在司法实践中常见，例如伤残的标准、职业病的标准。我们看一下伤残病的标准，最高法院人身损害赔偿司法解释规定根据伤残等级来赔，伤残赔偿金按城镇居民的纯收入来赔，但是伤残等级是由3个规范来确定的，分别是《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准》和《人体轻微伤鉴定标准》，这里边说不清规范的性质，司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部都参与了。它能确定存在损害的程度是多少，这是公法直接介入到损害领域，很有意思。更特殊的是矽肺病。在矿山、水泥厂等工作时间长了的人，肺可能会得病。这个病是进行性的，不会逆转，只会越来越糟，最后呼吸困难死亡。这个病是分级的，由行政机关来认定级别，这里又是行政规范来决定损害的多少，是非常有意思的现象。
第四个案件也比较奇怪。死者生前是被告之一起重机公司的职工，病故以后遗体放在另一个被告（焦作市殡仪馆）。可能发生了争议，死者家属不同意火化遗体。结果殡仪馆按照《河南省殡葬管理办法》的规定，发出火化通知，并向辖区派出所备案。但是家属还是不同意火化，最后殡仪馆强行将遗体火化，从而引发诉讼。法院认为，被告按照《河南省殡葬管理办法》的规定火化遗体，不构成侵权，非常直截了当。在这个案件中，法院的立场是，只要不违反相关的行政法规范就不构成侵权，判决文书没有明确，对行政法规范的遵守在判定被告免责中发挥了何种作用，到底是违法性要件不充足，还是过错要件不充足。后来我看到主审法官写的案例评论（这是我们中国的特色），法官透露这是过错的问题，但在判决书中没有出现。第四个案件也比较奇怪。死者生前是被告之一起重机公司的职工，病故以后遗体放在另一个被告（焦作市殡仪馆）。可能发生了争议，死者家属不同意火化遗体。结果殡仪馆按照《河南省殡葬管理办法》的规定，发出火化通知，并向辖区派出所备案。但是家属还是不同意火化，最后殡仪馆强行将遗体火化，从而引发诉讼。法院认为，被告按照《河南省殡葬管理办法》的规定火化遗体，不构成侵权，非常直截了当。在这个案件中，法院的立场是，只要不违反相关的行政法规范就不构成侵权，判决文书没有明确，对行政法规范的遵守在判定被告免责中发挥了何种作用，到底是违法性要件不充足，还是过错要件不充足。后来我看到主审法官写的案例评论（这是我们中国的特色），法官透露这是过错的问题，但在判决书中没有出现。
四、最高法院规范性文件中透露的立场及其评析
再看一下最高法院规范性文件的立场是什么，我先把结论告诉大家：对公法规范倾向于采用“引致”而非“转介”的立场。什么叫“引致”？“引致”是指法官在审理民事案件时，直接通过民法上肩负沟通民法与公法任务的管道性条款的授权适用行政法规范，比如说物权法第5条，“物权的种类和内容，由法律规定。”其中的“法律”并不限于私法，公法规范直接拿过来用了。再比如说第85条，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”法规显然包括行政法规范在内（但个人觉得，第85条和第5条是自相矛盾的，相邻关系其实决定物权尤其是所有权的内容、权限的边界问题，第5条明明告诉你是由法律规定的，而第85条说是法律、法规。这个问题也不是这里的重点。）
第二类转介规范，用民法中的一个管道性条款授权来斟酌行政法规范在民事审判中起的作用。典型的例子是台湾民法第184条最后一款，“违反保护他人之法律者，推定其有过失。”用的是“推定”两个字，这是法官可以斟酌的，并不是直接就划等号。
我们国家的实定法上存在着不少引致规范，这是我国法律的一个特点，很多情况下法律条文中甚至司法解释中都有。另外一个是大陆现在侵权法的审判受台湾法的影响非常大，前几天我到北京参加一个会议，最高法院的法官也说他们碰到很多疑难案件就翻王泽鉴的书来看，能找到很好的对应，完全把德国法的3个条文拿过来用来解释，这个时候就涉及到台湾民法第184条第2款。但法院不按转致来理解，直接按引致来理解，稍微有些偏差。
最后一个比较有意思的是，最高法院有时会通过司法解释等规范性文件的形式将一些行政法规范所确立的行为准则直接内化为侵权行为法上的义务。看一个例子，《证券法》第72条第2款规定禁止虚假陈述。针对虚假陈述，最高法院专门出了一个司法解释，司法解释的题目就是虚假陈述，内容是虚假陈述者对谁承担什么样的责任，直接把公法规范的行为准则作为裁判规范来用。还比如《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第3条第4项规定，受害人在电力设施保护区从事法律、行政法规所禁止的行为，结果因高压电造成人身损害的，电力设施产权人不承担民事责任。这是反向的，也是直接将这些规范应用到民事审判中来。问题是法院没有做出合理的解释，为什么公法规范可以直接作用于侵权法。最高法院可能认为这不是他们要解决的，是学界要解决的问题。背后隐含的立场是公法优越。公法的规范理所当然地可以用到私法领域中来。
五、结论
我的结论是，在行政法规范与侵权行为关系的问题上，只要因果关系成立，多数情形由行政法规范的违反就直接得出侵权行为成立的结论。至于行政法规范具体作用于违法性要件还是过错要件抑或同时作用于两者，法院没有定论。这是第一个结论。第二个结论，在法院看来，行政法规范还理所当然地可以用来判断加害或者损害的有无以及大小。
好，谢谢！

债权让与中的优先原则
——“佛山市顺德地区太保投资管理有限公司与广东中鼎集团有限公司债权让与合同纠纷案”判决的评释
其木提

感谢主办方给我这样一个交流的机会。先说明两点，第一点是提纲，当时朱芒老师催着我要提纲，由于时间来不及了，我就先把案件事实部分发给了朱芒老师，其他内容就没有具体写出来。另外一个需要解释的问题是，我选择的案例是一个民法方面的案例，起初想对民法和行政法关系问题作个发言，后来听说已经有相关的发言，最后就决定从民法角度谈一谈判例问题，也可能有一个跟大家交流的平台。为什么这么说呢？因为，在第一期研读会的时候，大家对判例和案例的关系，对我国是否存在判例的问题有过深入的探讨。刚才也有老师，像黄卉老师谈到了在我国应如何提取裁判要旨、判例怎么形成的问题。所以，我选择的这个判决虽然是一个纯粹民法方面的问题，但是从判例形成以后，也就是说最高人民法院公布了案例，并已提取裁判要旨以后，在这种情况下怎么去理解这个判决的理由，该判例应适用于什么样的情形，怎么来解读，这个问题在民法判例研究中是一个非常基本的问题，我想在行政法中也会遇到同样的问题，所以我想从民法角度谈一谈与判例相关的问题。
先简要介绍一下最高人民法院的这个判决内容。这个判决刊登在《最高人民法院公报》2005年第12期，案情比较复杂，我简单地把与“裁判摘要”相关的事实介绍一下。中国东方资产管理公司广州办事处（以下简A）从中国银行受让了其不良债权以后，与中鼎集团有限公司（以下简称甲）签订了债权转让协议，将其中对B等的债权转让给了甲，甲满足了债权转让合同所设定的条件后，甲又把其中的一部分债权（以下简称本案债权）转让给了太保投资管理有限公司（以下简称乙）。但乙没有在约定的期限内支付转让价款，为此甲以乙没有按期付款为由，通知解除债权转让合同并要求乙承担违约责任。乙向广东省高级人民法院提起诉讼，诉讼依据有很多，其中最关键的，也是与“裁判摘要”有关的是，认为甲还没有取得本案债权，为什么说没有取得呢？乙认为，甲与A虽然签订了债权让与协议，但并没有向债务人B通知债权让与的事实，因此甲与乙签订债权让与协议时甲还没有取得本案债权，甲没有把未取得本案债权的这一事实告知乙，构成欺诈，所以请求法院撤销甲与乙签订的债权转让合同，并判令甲承担赔偿责任。
一审判决中也有很多焦点，其中最主要的就是债权让与的问题。一审判决认为，《合同法》第79条规定，当事人之间通过转让协议可以转让债权。因此，A可以把他对B的债权通过债权转让协议转让给甲，可以全部转让也可以部分转让。同时《合同法》第80条规定：“债权人转让权利，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”因此当事人转让债权时，还需要通知债务人。至于债权转让通知义务的履行是否影响债权让与的效力，也就是说，A如果没有把债权让与的事实通知给债务人B，A和甲之间的债权让与是否有效成立，甲能否取得本案债权？对此，广东省高级人民法院认为，债权人没有通知债务人的，该转让只是对债务人不发生效力，债权让与通知并不影响债权让与的效力。而且，最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第6条也规定：“在案件审理中，债务人以原债权人未履行通知义务为由进行抗辩的，法院可将原债权人传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权人告之债务债权转让的事实。”因此，债权转让通知只是对抗债务人的要件，而不是债权转让的生效要件。所以，甲与A签订债权转让协议，只要合同有效成立，甲就取得了本案债权，甲就有权将本案债权转让给乙，如果乙没有按约定履行义务，就要承担违约责任。这个就是广东省高级人民法院判决中的主要理由。乙不服判决，向最高人民法院提起了上诉。上诉理由中最主要的是，A与甲没有依照双方签订的债权转让协议的约定，向债务人发出债权转让的通知，未能满足债权让与协议生效的条件，所以原审法院认定自A和甲之间签订让与合同时起甲就取得债权是错误的。甲则以债权让与应以转让协议的时间为准，债权转让通知并非债权转让的生效要件，甲通过与A签订债权转让合同受让了本案债权，甲有权转让本案债权为由，请求驳回乙的上诉请求。最高人民法院审理这个案件以后，针对债权让与的问题，判决认为，“向债务人发出债权转让通知并非债权转让协议的生效要件，A没有及时向债务人发出债权让与通知并不影响其与甲签订的债权让与合同的效力，也不能因此认为甲没有取得本案债权。”因此，原判认定正确，乙的上诉理由不能成立，驳回上诉，维持原判。这个就是最高人民法院的判决结果。《最高人民法院公报》中提取的“裁判摘要”也是从债权让与角度总结的：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力，债务人享有对抗受让人的抗辩权，但不影响债权让与人与受让人之间债权转让协议的效力”。可以说，最高人民法院的这个判决是有关债权让与问题的判决，那么这个判决的意义及其适用范围如何呢？
原审法院依据《合同法》第80条和最高人民法院的《规定》，认为债权转让通知并非债权让与的生效要件。可见，原审判决中有两个依据，一是《合同法》第80条，还有一个是最高人民法院的《规定》。最高人民法院在判决中虽然没有直接引用这两个条文，但以原审判决上述认定正确，适用法律正确为由，驳回了上诉，维持了原判。所以，这就更需要我们明确这两个条文的含义、适用这些条文的目的。最高人民法院的《规定》和《合同法》第80条都涉及债权转让通知的问题，其中最高人民法院的《规定》很明确，认为转让通知并不是债权让与的生效要件，但《合同法》第80条规定的转让通知是生效要件，还是对抗债务人的要件，不是很明确。关于债权让与中的转让通知问题，特别是在债权多重转让时，确实有不同的理解，有不同的立法例，主要有两种，一个是德国式立法，跟最高人民法院这个判决中的理解基本上是一样的，具体地说，A和甲之间签订了债权转让协议，只要合同有效成立，受让人甲就取得了债权，债权转让通知只不过是保护债务人的要件；还有一个是法国式的立法例，是对抗要件主义，A和甲之间签订债权让与协议，但受让人通过这个协议还不能真正的取得债权，必须通知债务人，否则不能对抗第三人。我国《经济合同法》、《民法通则》中也有相关债权转让的规定，由于时间关系，就不讨论《经济合同法》以及《民法通则》中的内容，在这里主要讲一下《合同法》的规定。《合同法》第80条规定：债权人转让权利，未经通知的，该转让对债务人不发生效力。如何理解《合同法》第80条的这个规定，立法意图不是很明确，学界也有不同的观点，一种意见主张德国模式，还有一种意见主张法国模式，也就是说，学说对于《合同法》的债权让与问题还是有一定的争论的。对此，本案判决对《合同法》第80条作出了解释，从结果上来看，采用的是德国式的判断方法，认为债权转让通知并非债权让与的生效要件。从这个角度来说，最高人民法院通过判决形式首次明确了《合同法》中的债权让与模式，特别是第80条的含义。
问题是，《合同法》第80条的这种解释的适用范围如何？也就是说，《合同法》第80条是否也可以适用于本案以及类似案件？本案引用《合同法》第80条的意义何在？这就需要我们做进一步的探讨。从传统民法来看，《合同法》第80条规定的是单一的债权，所谓单一债权的转让是指自然人或法人之间就每一项专门债权要成立一个债权让与合同，这是《合同法》第80条适用的前提。至于金融打包债权、不良债权的问题，即将一包债权视为一个物，通过成立一个债权让与合同转让的问题，不是《合同法》第80条所规范的范围。国外对这种不良债权，以及金融打包债权的转让问题有专门的立法，采取的是公告主义或者登记注册主义，为了减少行使债权的成本，不以通知债务人为生效要件。最高人民法院的《规定》也是一样的，就是以不良债权为前提的专门规定，无须逐一单个地通知债务人，但其适用范围仅适用于审理金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件。从本案事实来看，本案属于处置不良债权的案件，因为A是资产管理公司，A向甲转让不良债权，属于处置不良债权，对于不良债权的处置问题，最高人民法院的《规定》已明确提出，债权转让通知并非债权让与的生效要件，依照这个《规定》就可以认定甲已从A取得本案债权，乙的诉讼请求不能成立。所以，在本案中，法院实际上没有必要引用《合同法》第80条。因为，本案属于处置不良债权的案件，这一前提，并不符合《合同法》规定的债权转让模式的前提条件。但在本案中法院引用了《合同法》第80条，而且认为《合同法》第80条所规定的债权转让通知并非债权让与的生效要件。那么，对于法院引用并解释该条款的作法，我们应该如何理解呢？大家知道，判例在不同法系中有不同的理解，在英美法系中判例是一种正式的法律渊源，法官必须遵从先例，同案同判。大陆法系国家虽然没有先例拘束原则，但法律实践表明判例在大陆法系中也具有事实上的影响力，也是同案同判，遵从先例。遵从先例的方法就是“区别技术”，就是区别判决中的“判决理由”和“附带意见”，以“判决理由”作为应当遵循的先例。所谓“判决理由”是指判决的必要根据，“附带意见”是对判决并非绝对必要的根据，只不过是附带的、说服性的意见。法官在遵循先例中只是遵循“判决理由”，而不需要考虑“附带意见”，因此只有先例中的“判决理由”才对本案具有约束力。就本案而言，本案是关于处置不良债权的案件，法院依据最高人民法院的《规定》判决就可以了。所以，在本案中，法院依据最高人民法院的《规定》所做的判断才是“判决理由”部分，至于引用《合同法》第80条规定并对该条的解释部分，只不过是“附带意见”，并不是“判决理由”。总之，我认为本案判决引用《合同法》第80条规定并对《合同法》所作的解释只不过是附带意见，并非“判决理由”部分。因为，本案是关于处置不良债权方面的案件，对于此类案件已有专门的规定，即使认为《合同法》也采用的是德国式的立法模式，也没有必要引用适用前提完全不同的《合同法》第80条的规定。另外，本案中还存在一些其他的法律问题，由于时间的关系，我就不一一讲了。以上就是我的发言。谢谢大家！

讨论引导：第二部分中值得关注的问题点
顾祝轩

感谢朱芒老师给我发言的机会。在进入正式讨论之前，我想先谈一个问题，就是关于判例的形成机制问题。我个人觉得最高人民法院以公告形式提供的典型案例，如果从信息学的角度来看，它是一种向外部提供的信息。但是，最高人民法院作为信息的提供者，事先对信息进行了加工。也就是说，信息提供者通过事先内部筛选方式向外部提供案例。与此相对，针对典型案例的信息解读，每一个阶层的解读都不太一样。我国目前外部的解读，尤其是媒体的解读比较多，影响也比较大，当然这非常好。我想强调的是除了媒体之外，学者作为信息的权威传播者应该如何去解读法院的判决信息。这一点我们过去做的不太好，以前一些轰动的案子往往是媒体报道在先，最近几年学者在法理层面讨论的比较多，但作为部门法学者的解读还是比较少。我想说的是，形成判例的机制，靠信息提供者法院内部自己形成是否充分？作为学者，我们站在法律系统内部怎么来观察判决信息的运行，我称之为自我观察或内部观察，个人认为，这是学者一项重要的工作。通过学者从内在视角对判决信息的解读，和最高院典型案例提供者之间交互观察，才能形成良性的判例生成机制。因此，从这个角度来看，学者对判例的研究非常重要。过去，学者对判决不够重视，自己搞一些稀奇古怪的学说。有些是对国外学说的“来料加工”，有些就是完全脱离现实闭门造车。我觉得法学要发展的话，这一点应该改变。我们学者搞研究，佐证学说的时候不一定非得要引用外国的学说，可以通过国内法院的判决，把法官做出的具体判决看做一种“学说”。我们过去不重视这一点，可能认为法官的判决理由不太充分，学理不太高级。实际上，很多基层法院判决意见，可以暂且视其为一种“学说”，其学术含量是非常高的。例如，面对一个具体的案件，如何处理，处理的结果是否具有妥当性等等，法官所要考虑的都是一些实际的问题，他们在司法实践中所形成的“学说”，我个人认为可以成为学者自己学说佐证的一个非常有力的材料。总之，学者对判例研究不能忽视。学说和判例，是汽车的两个轮子，缺一不可。这是我要谈的第一点。
第二点，对于判决的研究意义。个人做了简单总结，我认为从功能上讲，判决研究大概具有以下三种功能。第一种是批判功能，主要是针对各级法院的判决在学理层面进行批判。当然对此也有持不同意见的，认为判决批判没有什么价值。我认为判决批判还是有一定价值的，尤其是在基层法院法官法理水平还有待提高的情况下，学者更应当发挥引理的功能。第二是法律解释的功能，即关注法院判决围绕法律条文是如何实施解释的，比如刚才其木提老师提到的最高院判决对合同法第80条的解释。法官的解释不一定比学者的解释差。我觉得至少在这个案子中，最高院判决的解释是一个合理的解释。第三个功能是规范的抽取或规范形成的功能。这是一项非常重要的工作，我们不能期望完全由最高院的法官通过提取“裁判要旨”的形式来做，在各国这项工作都是由学者来完成的。值得一提的是，在没有经过正规职业训练的情况下，一般的研究者很难从具体的判决中抽取判例规范，这是一项非常困难的作业。总而言之，我们现在进行判例评析，以上三种功能都非常重要。这是我要谈的第一方面的大问题，即对判例研究的一些看法。
接下来，结合三位老师报告做一简单的点评。为了便于理解，我先对三位老师的报告作了一些归纳。判例评析的对象，可以是单一的案例，尤其是最高院的某个具体案例；也可以将复数的判决作为考察的对象，即从大量的相关案例中获得关联信息，我称之为复合型的分析方法。从这个意义上说，解亘老师的报告属于复合型的判例分析，其老师和周老师做的是单一型的判例分析。此外，还可以从解析者本身的态度做分析，有些是对案例作评价，包括批判；有些则不做任何评论，而仅仅做规范的提炼。从这个意义上说，三位老师所作的判例评析多多少少都采用了评价型方法。当然，解老师的判例评析部分地采用了提炼型方法。
结合本次沙龙的主题，如果站在民法与行政法相互对话的角度，对以上三位老师的报告作一归纳的话，解老师报告所选的题目似乎没有异议，后两位老师的报告又该如何同行政法实施对话呢？我个人感觉，周老师的报告，二审判决涉及到村民委员会组织法第19条，如果把它看成是强制性规定的话，这就涉及到，如果一个行为违反了行政法中的强制性规定，在私法上会产生什么样的效力的问题。这样就形成了行政法和民法的交叉。
其老师的关注点可能主要在于债权让与。但是，我想补充的是，在判决文中，实际上原告还有要求撤销合同的诉求。这样就涉及到合同法第54条中的欺诈，虽然与行政法并没有发生直接的关联，但是合同法第52、54条共同的特征是，都涉及司法权如何对意思自治的介入以及介入的效果，因此，从这个意义上说，和公权力还是有关系的。
最后，我想对三位老师报告中所涉及到的案例作一简单评析。
首先谈周老师报告中的案例。原审判决认为，原村民委员会和开发商之间的约定是一种恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益，因此判定合同无效。基于该判决依据，法院应当围绕合同法第52条是否构成“恶意串通”进行说明。但是，一审法院仅仅认定，协议书是经过村民委员会讨论通过的，不存在恶意串通的证据，因此协议有效。附带插一句，我们注意到中国法院，尤其是基层法院对一个适用的法律规范进行解释的时候，往往不会涉及到法律构成要件，绝大多数判决在事实认定这个部分，就来一个彻底否定。换句话说，事实都不存在，何必对法律条文中的构成要件作解释呢？我把这样的判决方式称之为“事实认定型”，即“只看事实不顾规范”，先把一个事实认定否定掉，这样法官就没有必要去进一步解释具体的法律条文了。围绕二审即最高人民法院的判决文，如果要提炼法院的判决要旨的话，第一个要旨是认为协议书符合《村民组织法》第19条规定的程序，因此协议有效。第二个要旨是基于公平原则进行利益衡量，由双方各分得一半款项。第三个要旨认为在土地使用权的挂牌出让过程中，当事人认为在竞标中有串标行为侵害其利益的，应由第三方（本案为国土资源局）向法院提出主张，而原告村民委员会是没有权利主张的。
围绕系争案件背后的利益冲突，如果从法社会学的角度分析，涉及到村民组织法、村民自主权、村民和集体之间利益分配，这些元素纷争的实体。但是，我们看到，进入法庭空间的纷争已经变得非常的断片化。其实，该纷争的核心并不在于合同是否有效，而是涉及背后诸多主体的利益分配问题。因此，了解到了这一点，再来看系争案件的话，围绕合同的内容，实际上当事人之间没有多大争议，而是对合同实现过程中出现的不公正产生了争议，即所谓利益分成中的不公正。以往司法机关往往只对合同内容进行规制，对合同的实现过程基本上没有任何规制。围绕本案纠纷，在利益实现的过程中，如何调整各方的利益才是纷争所要解决的核心问题。从这个意义上说，如果借用本次沙龙主题中的关键词“结构”来对合同纠纷本身做一番分析的话，就是合同的结构已经发生了变化。传统合同法学理论认为，合同内容是不可分割的。但是，当我们面对一个合同时，一定非得要把它看成是不可分割的，一定是单一结构吗？事实上，合同的内容在某些情况下是可以被分割的。进入现代社会后，合同已经从单一型结构逐渐演变成一种复合型结构。结合本案，法官对当事人的约定内容做了实质性的变更，并基于公平原则判决双方各分得一半款项。法院动用司法权力对当事人“各打五十大板”，是否真的“公平”不敢说，但确实勇气可佳。我个人认为，如果本案适用合同法第56条规定的部分无效制度的话，可以更好地应对合同结构本身的变化。这也从一个侧面说明了在面对合同结构多样化的当下，司法规制在功能上应当有所变化。
接下来是对其老师报告中的案例作一评析。本案争点在于：债权转让一方有没有构成欺诈？原告基于：（1）债权让与没有获得；（2）质押行为没有事先通知，这两点主张对方构成欺诈行为。对此，广东省高院依据民法通则若干意见第68条来认定欺诈行为。该条款规定：一方当事人故意告知对方虚假情况或故意隐瞒真实情况又使当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。关于故意告知对方虚假情况，本案不存在。那么，关于故意隐瞒真实情况，被告辩称其实施债权让与的协议，包括所有的文书资料，原告均可以查阅、复制，而事实上原告并未来查阅、复制，因而法院认为不构成欺诈。广东省高院适用的理由是原告“应当知晓”债权让与这一事实。法院的这个判断是值得注意的，即信息如果可以获取，而当事人不去主动获取的话，信息占有一方不构成隐瞒信息。在许多欺诈案件中，对于什么是欺诈非常难以认定，本案对这个问题作出了独特的解释，具有一定的探讨价值。
最后是解老师的报告主题。关于民法和行政法的交错，解老师最后的结论是：在多数情形下法院判决认为，违反行政法规直接得出侵权行为的成立；而行政法规具体作用于“违法性”要件还是“过错”要件并无定论。对此，我作两方面补充说明。首先，关于违法性要件问题。在我国的法院判决中，一般直接将行政法规作为引用的规则，认为行政法领域设定的行为标准等同于侵权法中的注意义务。这涉及怎么来看民法与行政法间的关联问题。依据我国的民法通说，违反保护他人权益的行政法规具有侵权法上的违法性，在行政法和民法之间并没有转介规范。这个问题，刚才解老师也提到，我国民法和德国不一样，尤其是德国民法823条第2款专门就违反保护法规设定相应的规定。因此，我们在解释侵权法“违法性”要件时，如果一味套用德国法模式的话，存在一定的牵强性。另外，关于侵权法中的违法性概念，如果完全从民法角度去理解的话，违法性主要指向一个行为。如果某一行为侵害了他人的权利，那么就具有违法性。因此，侵权法中的“违法性”和公法中的“违法行为”是否同一概念，是值得探讨的。
其次，关于过错要件问题，即如果违反行政法规中规定的行为的标准，是否构成过错。我国学说普遍认为过错认定已经趋于客观化，违反行政法规中所设定的行为标准就被认为违反了民法上的注意义务。就此，解老师初步提出了引致规范和转介规范这两个概念。我想进一步补充的是，如果适用引致规范，在行政法与民法之间将不存在任何媒介；如果适用转介规范，即需要通过一定的装置将行政法规范引入民法内部。民法和行政法，无论从立法理念还是各自调整的关系，均不是完全一个层面的东西。不可否认，有部分学者正在竭力主张“私法公法化”或“公法私法化”。但是，我认为，在法律系统已经高度分化的现代社会，公法与私法在功能上的进一步分化已经无法避免。作为公法的行政法如何进入私法系统内部，还需要有一个民法内部的装置来进行转介。这个转介在侵权法内部最好的装置，就是“违法性”和“过错”装置，因为围绕违法性和过错的判断在民法内部已经形成一个丰富的系统的运转。鉴于此，当某一行为违反保护个人利益的行政法规时，构成违法性的可能性非常大；但是，当行政法规不属于保护特定人的利益时，而是涉及公共秩序的问题时，就不能立即认为违反行政法即构成侵权法中的违法性要件。总之，如果行为违反行政法规，那么就有可能成为判断侵权法上有无“违法性”的重要的考量因素。过错问题也可以采用同样的思维方法。从这个意义上，我国台湾地区民法184条规定违反保护他人之法律者，“推定”其有过失的条文，具有参照价值。

第三部分 讨论与整体总结

叶必丰：我们这个沙龙到最后一部分了。这里有上海市政府法制办的顾长浩主任，他因为后面有事，所以我们请顾主任先发言。

发言者：很高兴参加这样一个沙龙活动，应该讲我参加了不是第一次吧，很有收获。因为晚上有点事情，要早走一步，所以有些想法想提出来和大家共同讨论。尽管有很多想法，由于时间关系，先只说一个问题吧。
我正好拿到了《公法和侵权法的交错》，我想就这个问题谈一些想法。我觉得这个领域的交错的研究，在中国现在的法治进程中很有价值的。我在实务当中，处理的这类事情实际上很多。我觉得学术上的展开，对于今后法律的进步是很有指导意义的。
关于阳光权，大家都知道这个问题在中国现实中实际上已经纷纷扬扬了，但是正式的司法判决很少，在上海大多数是在司法或行政的协调下解决的。
我把阳光权分为两个大的问题：
一个大的问题就是行政上违法。现在关于阳光权的问题涉及到一个规范技术标准，比如上海的基本的技术标准，就是每一套房屋当中主要的房屋应当要满足冬至日满窗日照一小时。这里会发生什么两个不同的问题呢？
其中一种现象就是违法，就是不符合质量标准，实际上这类居住房屋很多。比如两幢高楼之间，如果按照冬至日满窗日照一小时的要求，那么上海市中心要求是房屋间距要高于房屋，相当是房屋高度的1.4倍。但是实际上现在都没有，甚至于有些高层几乎就同一些多层差不多。这个问题，很典型的如10层以上符合我刚刚说的技术标准，10层以下都不符合，怎么办？好的处理方式，把10层以下都作为办公用房。那么，差的房产也能卖出去了。这个问题最近几年闹了很多，实务上的这类事件的处理基本上都不赔的。这个如果要赔的话，那上海不得了。理由就是卖房的时候应该告知消费者房屋的状况，如果卖房的时候欺骗消费者，没有把这个事实，比如规划图纸告诉消费者的话，那么房产商在广告上负有虚假陈述的责任，这是一种处理方式。
另外一种就是，在已经有的房屋前面又建了一个房屋，但是全部符合满窗日照一小时的标准。但是问题是，房屋前面原来是绿地，原本全天8个小时的阳光，现在变少了，比如底层变成了1小时，二楼变成了2小时、3小时，都减少了。这种情况是不是构成我们讲的行政侵权？或者说是符合行政规范的前提下，房产商要不要承担侵权责任？
目前来讲，上海这种纠纷比较多。对此，我的观点一直是，行政合法并不等于民事不侵权，但是这句话没办法被领导接受。因为上海这类事情太多了，如果按照我的观点赔偿的话，那这房屋要赔偿的数额不得了。
关于这个问题有两种解决的思路。一个是，如果房产商符合规划要求，那么首先应该让房产商赔偿。房产商在建造以前，就要和可能受到影响的业主进行沟通，事先达成一种赔偿协议，以避免事后的上访。但是情况往往是在房产商建完走人后，业主才进来，发现这个问题，这个时候怎么办？这时就有可能构成政府侵权，由政府承担赔偿责任。所以我们当时提出这是一种解决（方法）。另外一种解决思路就是，要求提高我们的规划水平，公开城市规划特别是详细性规划。房产商在出售房屋时，要告知消费者规划变更的情况。比如，消费者购买时就得知，前面将建立一座20层的房子，我将来的阳光就1小时。通过这个政务公开、规划公开的方式，来从根本上解决。实际上规划是一个大的概念，一块地规划完成后，又会进行前后开发的，那么在实践中比如对于朝南和北向的房屋，应当是朝南的房屋先开发，这样问题和矛盾会少一点，否则如果先开发北向的房屋的话问题就会很多。
另外一个大的问题就是，行政规则对于民事行为的影响。现在行政机关制定大量的规则，给有关社会经济活动设定很多的标准和义务，导致和后面的民商活动接不起来。现在行政机关一般认为，违反了行政制定的标准、违反行政设定的义务，那么当然构成违约和侵权。但是如果没有违反，是不是构成侵权？那是一个问题。我觉得完全有可能的，问题是哪种情况下存在这个可能。实务当中有过这样一件事情，在10多年前，一个老百姓反映他住的房屋隔壁是个医院，这个医院有一个放射性治疗房间，一种叫射线装置，一种叫放射性治疗源，用于放射性治疗的，据他检测医院违反环保标准。但是，当时卫生部就说卫生部门、卫生方面的的放射性治疗标准是符合要求的，这是个很怪的现象。卫生部提出来，卫生医务工作人员、病人都是能够忍受的，隔壁怎么不能忍受？当时我记得，那个卫生的标准与环保的标准大概要差将近10倍，那么环保部门认为是违法，卫生部门认为不违法。我们当时分析的理由就是说，卫生行政部门应该有防护衣的，因为病人是偶然性的，而那老百姓居住是24小时的。这个问题提出以后，国务院行政法规把两者标准统一了。至少我认为，卫生的标准应该严于环保的标准。我举这个例子是想指出，现有标准如果不合理，那么是不是构成行政侵权？
上面提到的这些问题，在实务中，目前通过司法判决来解决的很少，一般都是以行政协调的方式来解决问题。但是我想在法理上是一样的，所以我提出这些问题供大家进一步讨论，希望能在学术上进一步阐发，也为我们搞实务的提供理论的武器。
好了，我的发言到此，谢谢主持人！

叶必丰：我们感谢顾主任。我们虽然在同一个城市，但是过来也非常的远，我们也没有为顾主任留个席卡。谢谢你。接下来是自由发言，有哪个想发言的请举手。

朱 芒：我提个问题，早上黄卉的报告讲到了判决要旨，刚刚也老师报告了这个问题。我记得第一次沙龙在讨论到这个问题的时候，解亘说这个不重要，说是偶然有人形成的。但从我个人的感觉上来说的话，作为一个学者去讨论判决要旨，我觉得也不重要。因为个人有个人的读法，换句话说抽出来的要旨肯定不一样。另外，他的表现方式也是不一样的，有的是通过概括的文字抽象出来的，有的是直接在理由部分截一段原文出来的，这里到底有什么区别，在这一点上我有点一头雾水，看谁能回答一下这个问题。

其木提：我觉得在每个判决当中都有一定的焦点，针对这个焦点，法官会做出判决。判决中有说理部分，说理部分有一定的依据。那这个依据是怎样的依据，比如说在我讲的这个最高法院的案例当中，有几个合同法的问题，“债券转让在……情况下可以转让给受让人”有具体的条文，那这个条文怎么来解释，解释的时候他会采用某种观点，从而对这种条文做出的解释。我认为这个是判决的最主要的理由。那么，基于这样的理由，他就可以判决出这样的结果来。

朱 芒：那么这个是你读的时候抽象出来的，但是我读的时候可能关注点不在这个方面，我可能会读出另外的规则来，那这个时候怎么看待这个问题呢？因为写判决的时候绝对不会在上面再去加一个判决要旨，判决要旨是人为抽象出来的。

周江洪：朱老师，这个我提一点可能不太对的。05年最高人民法院搞案例指导制度的时候，当时针对如何指导，是要求对最终裁判的判决理由进行归纳、概括。所以现在最高人民法院公报的很多案子前面都会加一个裁判摘要，或者叫判决要旨，原文在后面是找不出来的，这个它就是直接归纳出来的。有可能实践当中就是这么做的。

朱 芒：问题还是，就像谢亘说的，是这个是几个法官坐在哪里抽象出来的？

周江洪：它一般不是本院承办法官做的，是其他法官做出的。

叶必丰：这样，我打断一下。那个前面的三个环节主要是我们坐在这边的有报告的老师在报告，我们还有很多老师、学生坐在后面。我希望，这里的一点点时间留给坐在后面的老师、同学。我们老师同学在自由发言的时候，可以表达自己的观点，也可以提问，提的时候请指明哪一位老师来回应你的问题。好吧？那开始。

黄 卉：叶老师，我能针对判决要旨很简单的说几句。我觉得判决要旨就是每一个人都有解读的方式，但是我觉得判例的制度最重要的功能不是个案解决纠纷，最主要的是同案同判，判决要旨的重要性或者必要性的话，是为了解决如何能够更好的同案同判，如果没有这种焦点的汇集、从制度上的构建，无论是事后还是怎么样来形成这种事实上的机制或制度性保障性的机制，我很难想象能够实现同案同判这个效果。我是从这个角度来看，判决要旨可能在我们目前的这个制度下是也可以采纳的，我是这个意见。

叶必丰：好，谢谢你。我们用一刻钟时间来自由发言，时间很宝贵，希望大家积极发言。来我们陈博士。

提问人：举两个小例子，一个例子想来佐证一下谢亘的报告，第二个是想提个问题。
第一个例子是关于行政行为的违法性跟侵权行为之间的关系，我觉得法院方面的观点是不是基本可以认定为行政行为的违法性应该是构成侵权行为司法作用的前提的。举个例子就是中国证券法上说内幕交易欺诈的犯罪构成民事侵权，法院的受理是以中国证监会的行政处罚为前提的，没有这个前提是不受理的。当然这引起很多争议，因为这受理不受理的问题涉及到诉权的问题。最近中国证券法研究会刚刚成立，他们成立的时候提交了一个课题，民间课题，以前没出现过，叫《给中国最高法院司法解释建议稿》，建议最高法院将来不以行政机关的处罚作为受理的前提。能不能接受我不知道，但这也是很有意思的。这是一个例子，可以佐证一下。
第二个是一个问题。刚刚我跟那个章剑生教授也问了问，章剑生教授其实已经回答我了，但是我觉得在这说一下，可能比较有意思，很简单的一个例子。
《证券法》第166条规定，法人和自然人可以在证券登记公司开户，进行证券交易。显然，能够开户的主体就是法人和自然人。但是2006年颁布的《合伙企业法》中规定，合伙企业包括有限合伙，那么有限合伙这样一个法律身份是否可以在证券登记公司开户呢？在实践上引起了很大的争议，实践操作是，中央登记公司睁只眼闭只眼开了户，上海的中央登记公司和深圳的中央登记公司都允许开户交易，作为具有民事行为能力和权利的一种表现。
但是今年8月份，中国证监会的一位负责人说，在有限合伙进行股权投资、申请股票上市的时候，要对这个有限合伙的主体身份进行审定，认为有限合伙必须是在中央登记公司进行登记，然后进行股权托管。他认为，根据中国《证监法》的规定，它没有这样一个主体资格。这就是说，凡是用有限合伙作为一个公司的股东的这样一个公司，进行发行申请的，暂缓申请。这个讲话后，中央登记公司就马上停止了有关有限合伙的登记主体资格。凡是已经开户的，只能卖出，不能买进，在卖出以后取消你的登记资格。
这个事很有意思，有一家企业就觉得这个事很冤。他觉得，事实上在《证监法》颁布以后，无论是全国社保理事会，还是各类的封闭式基金和开放式基金，都是以基金的名义，也就是契约式的名义在登记公司开户了，为什么有限合伙作为民间比较多的一个组织它不能够开户呢？于是，他给中国证监会以有限合伙的名义发了函，要求进行开户。中国证监会给这个人回了个函，说：“根据证监法的规定，你不能够开户。但是你的问题很重要，我们正在研究。”这个事被披露以后，全国人大财经委直接致函中国证监会，“《合伙企业法》已经颁布，这个中国证监法中的规定呢，我们理解是应该适用的。”即有限合伙是可以开户的，敦促证监会尽快解决。证监会同样也是给人大财经委回了个函，说：这个东西我们认为是有法律冲突的，这个问题我们正在研究。这个当事人很有意思，他不想以联名账户或者是个人开户下挂合伙户的名义来开户，他觉得我是有限合伙，我是名正言顺的、合法的一个主体，我当然要名正言顺的申请开户。于是他同时给上海中央登记公司打了报告，要求开户。上海中央登记公司同样给了他一个跟中国证监会一模一样的回答，就是说，根据规定你不能开户，这个问题我们正在研究当中。这个案子所有的过程它就进行到这里，没有推下去，当然没有发生诉讼。
我的问题是像这样的案子可不可以以进行一个诉讼？比如说，中国证监会是一个事业单位，受国务院授权，行使的是股票管理的行政管理权，那么中央登记公司呢，是属于证监会的，国有的、独资的法人单位、盈利机构，它和有限合伙之间，允许不允许开户，到底是不是一个行政关系，是不是可诉性，我想提这个问题。

叶必丰：这是不是你自己啊？你是要哪一位回应？郑春燕举手了，你没做过报告，你有发言机会。

提问人（郑春燕）：我主要是向两位老师提问题。
一位是王天华老师，他的文章中提到了裁量基准，我对这一块也非常感兴趣。天华老师的文章是基于一个分类的前提，即裁量基准生成的理由。学界目前是两种说法，一种是规范是式的裁量基准，另外一个就是王天华老师自己的观点，具体化的裁量路径。我想提的问题是，具体化的路径如果它本身是不一样的，那么这是否有区别？比如说，在您的文章当中提到的例子是，上级的公安厅对下级做了一个红头文件；另外，我有接触到的一些裁量基准是部门本身基于自己过去经验的总结，是类似于我们很多的学者在谈论今天的话题提到的，如说法院自己本身的类似于过去案例的总结。那么如此形成的裁量基准，它是不是会和上级机关基于自己对法律的理解，然后在官僚体制上下级位阶之间发生效力的这种裁量基准它的效力是不一样的，就是有区分。我自己也没想好，只是提出自己的问题。
另外一个问题是针对解亘老师的。解老师的这篇报告，我觉得知识量非常的大，对我自己的冲击也很强。我要提的问题是这样子的，您文章的一个结论是，在行政法规范与侵权法的问题上，只要它违反行政法规范设定的义务那就必然意味着它是侵权的。
我要提的第一个问题是，要不要区分行政法规范制定本身的性质？即便它都是强制性规定，那是否还要根据义务的性质的不同，比如说这是一个强制性义务当中的禁止性义务和强制性义务当中的命令性义务，民事当事人违反它的侵权效果是不是不一样？比如说，命令性义务的违反是不是不一定导致侵权？
另外，违反如何界定？是否只要抵触了就是违反，还是说也包括在现实中有时候，即便是在行政法领域，也会出现的当事人自己的行为更严格于法律设定义务的本身的情形？我更进一步的问题是，是不是有约定我就可以有这样子的违反？形态不一样会不会导致它的法律效果是不一样的？这是第二个问题。
第三个问题是，其实可以和王天华老师的文章结合起来的。行政法规范的位阶是非常多种的，您的文章当中也举到了很多的例子，其中提到上海市质量监督局的一个文件，这种文件在我们的行政法位阶里给它的定位是行政规定。天华老师的文章当中就讲到了，他认为关于裁量基准，更多也是类似于行政规定。他认为其实并不是一定是法给他，这样的行政规定是一个具体化而已。那违反这样的一个行政规定是不是也就一定导致您的结论，即违反行政法的义务就一定是侵权？这是我给您的三个问题。
我很担心我这两个问题都是比较具体的，跟判例好像没有什么关系，所以为了弥补这个过失，我提一点点听了大家的发言以后、跟判例相关的。我注意到，周江洪老师的报告当中提到，他认为学说分类对法院是有影响的，并进行了绝对效力和相对效力的学说分类。但是，林彦博士的报告非常清晰的提到，我们的赋权说、解禁说和折中说对国务院也好、全国人大也好，没有任何的约束力，这是他的梳理的结果。我想提的问题是，我们的学者要进行判例研究，总会站在我们自己的立场上去提出问题，那么我们就会用学说已有的情境来试图对判例判决做出自己的一个评析。如果说林彦博士的观点在行政许可的领域这个是成立的话，类似地，那其实法官会不会跟我们思考的路径其实是完全不一样呢？这时，我们是需要依然按我们的路径走，以试图把法官带到我们的学术语境当中，还是说我们在一开始先从法官它的语境出发，去按照他的思路去寻找他对这个案例的理解的这个具体内容，然后得出我们的结论，这个是我从周老师和林老师的文章当中的一个自己的问题。

王天华：我的回应一下啊。我的基本观点是这样，因为裁量基准是对法的具体化，所以上级机关制定的裁量基准和下级机关制定的裁量基准，或者说设定的裁量基准，甚至是在作出行政行为时设定的裁量基准，都不过是一个具体化的路径、或者说一种具体化而已。所以上级设定的裁量基准对下级并没有约束力，这是基本观点。因为它不是规范，所以效力是否有区分这个问题本身就是问题。
然后重点回应一下章老师，他说我没有考虑公布之后的产生的信赖的问题。因为它不是规范，上级机关事先公布了一个裁量基准，下级机关没有按照这个裁量基准就做出了某种行政行为，这个我想不涉及到信赖的问题。因为上级机关设定的裁量基准是指导性的，它不是规范，这是其一。其二呢，如果自己设定了裁量基准，过去一直是按照这个裁量基准做出行政行为，后来变更了，那这涉及到一个信赖的问题。（章：我的意思是面向相对人的时候，而不是对下级机关）那如果这样的话呢，就要说明变更裁量基准的依据。如果这个理由成立的话，是可以变更。在任何时候都是不能免除个别情况考虑义务，这是裁量的本意。

解 亘：那么我回应一下郑老师的提问。第一个是是否区分行政法规范，这个禁止性义务还是命令行义务，禁止性义务和命令行义务是什么我完全不懂。但是，事实上学界行政法规范中真正对侵权法有意义的限定在一个很小的范围，是以保护他人为目的的行政法规范，这是学界的做法。那法院是不是这么理解的呢，不知道。因为刚才看殡仪馆那个案子，殡仪馆它按规范通知，规定算不算保护被害人利益的，不清楚。这是我对一个问题的回答。
第二个，违反如何界定。如果你要是按照学界的观点，是以保护为目的，那你现在与它抵触，要是比它做的更好，这就不算违反。
第三个问题，行政规范的位阶问题。这是个非常麻烦的问题。就是说位阶的高低不一定能决定问题的重大程度，位阶低可能对保护起更大的作用，而且在我们中国很多现实情况是什么呢，就以规范来看，法院判案肯定不是看哪个法条怎么规定，首先看我们本院的上级法院的指导规范怎么做的，然后再看最高法院的判例怎么做的，然后再看法条怎么做的，既然这样的话，一个区法院肯定考虑区政府的规定是怎么样的，现实肯定是起作用的，很难从位阶来区分什么行政法会对侵权法有作用，什么没作用，没办法划分。

其木提：我来补充一下，在现实中有这方面的案例，比方说公害案件、环境污染的案件。90年代有一个噪音方面的案件涉及到违法性问题，是否超过环境标准，污染排放标准等就有违法性，没超就没违法？法院最后的判决是，即使没有违反相关行政法的规定，但如果造成了受害人的损害，也要赔偿。也就是说，排放标准它只是一个排放标准而已，而不是判断违法性有无的标准。
再比如说，在医疗事故方面，以前的《医疗事故处理条例》规定，对医疗事故予以赔偿，医疗差错是不予以赔偿的。但从民法的角度来讲的话，医疗差错也表明你医院这方是有过失的，也要负侵权责任。
这些都是跟行政法有关的，最后都是判要负侵权责任。网上查了一下，没有找到相关的案例。其实现实中有很多，像交大那个搭乘黑车的问题。搭黑车在行政法上是禁止的，但是我们能不能说它这种禁止就否定了我们跟它之间的运输合同，我想这可能是不会的。

黄 卉：我补充一下关于违法性要件的问题。大家好像认为我们的侵权一定有违法性要件，然而民法通则中违法性要件是不清楚的。违法性是在名誉权那个司法解释上第一次提出的，我们也可以扩张来说侵权是有违法性的，但实践上是很复杂的。海淀区法院的副院长说，他们在审判时违法性几乎是不查的。有损害，有行为，这个行为造成了别人的损害就有违法性，除非法律上有例外规则时才会否定它的违法性。并不像我们学理上讨论的那样，实践中没有一个统一的规定。我觉得这个问题不能再纠缠。

朱 芒：我说一个思路的参考，我觉得不是不能纠缠，恰恰是判例研究在这里面的重要性。日本法上关于国家赔偿要件方面，跟这个类似，最后判例跟成文法是什么样的关系？成文法上规定既要有过错也要有违法性的，现在条文一个字没改，但实际上现在的判决把条文完全客观化了。当认为有违法的时候，过错的认定不是针对特定的人，而是把它客观化了，就是说作为一个正常的人既然已经违法了，那就肯定有故意的存在。那实际上两个要件已经变成了一个要件了，但是条文本身没有变化。我在想海淀区副院长的说法，是不是倒过来，把违法性的要件客观化了，或者主观化了。只要故意或者过失，就推论出来违法性了，是不是这样去理解？在成文法与判例的互动当中会不会有这样的关系？

叶必丰：我要把发言的机会给第一次发言的老师和同学。

提问人（宋华琳）：裁量基准有时候有分歧，裁量基准到底是什么，这是很关键的。它不是法律规范，王老师的文章和各种文章的分歧，这是一个很重要的问题。
第二个问题是朱老师文章中的一些问题。您的文章好像有一个笔误，在您的文章中讲到卫生部有一个批复，后面这个不是2000年1月吧，应该是2001年，是不是？这个文章中的一个小问题，朱老师文章中第二个问题，我稍微有一些关注，就是说规章和标准关于环评的关系。国家标准规定50米间距，而卫生部的规章中是30米的间距，实际上卫生部这个间距比国家标准还要低一些。在这里，国家标准是一个强制性的规定，因为根据标准的划法，标准涉及人身安全的是强制性的。那么卫生部的规章能不能设置一个比国家标准还要低的一个标准，这是成问题的，因为国家标准一般是一个比较低的标准。还有我们要注意判决上很有趣，判决最后依据的是卫生部颁布的规章，间距20米，而没有依据国家标准，这里我觉得可能有很多原因。我想是不是和卫生部门在前面有一个批准程序有关系。而且我们知道，标准一般是根据质监部门去制定的，而卫生部门前面是适用了这样一个条例去审查前面的审批，是不是因为这样的原因所以法院参考了这样一个规章而不是国家标准，这是我一个猜想。
最后，关于解亘老师的文章，郑春燕老师讲过的城市环境装饰照明规范，实际上是一个地方标准。地方标准是什么，我原来也在做，包括这个案例，中国法学上也讲到这个案例。这里解老师也讲过到伤残标准、职业病标准，我觉得是不一样的。根据我原来的资料整理，遵守这种管制标准、技术标准，只是判断行政上法与不法的一个标准，只是一个下线，包括顾主任将的这个例子，而不会影响民事上的认定。这里有一个小问题是请教解老师的，就是说这里您讲到的整理案例，主要就是说一般而言违反行政法规范更有可能造成侵权行为成立。那么，你有没有整理相应的案例，就是说，遵守行政法的规范位于后边的民事行为是怎么样的影响？就目前的案例，有没有一个主流的见解？就是遵守行政法规范是否免责？

解 亘：这样的案例其实其木提已经提到了，在环保的领域，它比较特殊，是无过失责任。在过失领域有没有这样的例子，我没有发现。

提问人：我想问一下解老师，在您涉及到的这几个案例中，法院对技术规范和一般的公法规范有没有区别对待？

解 亘：没有。

提问人：是不是对技术规范认同率会高一点？技术规范实际上是根据一定的科技技术定出来的，比如说其老师刚刚提到的噪声这一块，定60或者65分贝是根据人的承受能力和整体社会发展状况来定的。在这种情况中，法院对技术规范是不是更认同？然而对一般的公法规范，法院可能根据自己的判断做出认定，会不会存在这种状况？因为在环境标准中，其实相当多的标准都是技术标准，就是说不存在违法的状况，而只是法与不法。您这里的公法规范已经把技术标准包括进去了，我想问的就是，这个技术标准我们现在是不是已经具有了普遍的法律效力？因为据我所知，环保部发布的很多标准，实际上它事实上在被使用，但是没有明文说它有法律上的强制力。

解 亘：是这样，关于这个问题，如果你是问法院怎么做，我只能告诉你我不知道。因为我搜集到的案例非常非常少，搜遍了就这么几个案子，所以我无法判断。但你要问我个人的观点，我刚好结合郑老师的观点一块回答一下。纯粹是个人意见的话，我是这样看待的。关于公法规范的违反对于侵权行为判断的作用，我觉得是作为论证责任的问题来考虑。比如说你违反的是一个强制性的标准，这个是违法性的可能性比较大。但是如果你违反的是一个推荐性的标准，相对（可能性）比较小。如果两个标准你一个符合一个不符合，那就看标准是强制性的，还是推荐性的。另外郑老师的观点是位阶高位阶低，我的想法是，你的行为做出来以后，符合一个位阶高的，或者符合一个位阶低的，但不符合另一个，这个时候怎么办？我的一般想法是，以位阶高的为准来判断。但是会有一个麻烦，就是有一个先后的问题。有的时候位阶很高，但是它很老，这个位阶低的它很新，这个时候有可能适用位阶新的。无论是你怎么做，只要你按常理来做的话，这个法官在做这个判决、说明理由、判案的时候没有论证责任，否则你必须要论证。我觉得从论证责任这个角度来解决这个问题。

提问人：刚刚朱芒老师提的那个判据要旨的问题，我想应该是向黄卉老师提出的，黄卉老师时间比较少，回答的比较简短。我对您的报告做了个解读，顺便尝试着回答朱老师提到的判决要旨是否必要的问题。我想，我们如果只是考虑到使用上的方便的话，那么我觉得这个判决肯定便于我们把它作为一个索引来把同类案件结合起来分析；但是如果我们承认判例具有一种表现为说服力的拘束力的话，那么我认为判决要旨是不能单独的、脱离整个判决的全文或者说不能脱离这个案件来使的。否则，将会产生恰恰是适用法律规范本身所存在着的问题。这样一来，判例就失去了它本来的意义。因此，我觉得，正如您在报告当中已经提到的，判决要旨和判决全文应当汇编出台，它的重要性就像你说的是实现判例的功能，是形成规则而不是立足于解决纠纷。而形成的规则，不应是法律规范意义上的规则，而是一个具体情境当中的、有可能不断发展的这样一个规则。如果这样的话，朱老师的问题就可以回答，就是说这个判决要旨有肯定比没有好，但是也不能乱用。

提问人：我是想请教黄卉老师一个问题，因为判决要旨很有意思，特别是在您后面提到了很多关于自己工作的展望。作为一个青年学者，想请教您：我们现在所做的这个判例的研究，它本身起到的作用是什么？特别是它和司法实践之间是一个什么样的关系？也想请教在座的从国外回来的老师，在国外所看到的学者对判例的研究和司法之间的关系是如何的？与国内的现状对照，我们努力的方向是在哪里？

黄 卉：其实你们刚刚两个问题我可以连着一起回答。我认为判决要旨、全文公布十分必要。判决的作用在于会要求后面的同类案件法官遵循前面判决的义务，并对其义务进行一定的界定、一定的范围的设定，这样才可能真正的要求他履行这个义务。如果很宽泛，在实际效果上就会很差。我们很难想象，一个法官有能力在众多的案卷中找出与自己的案子相似的判决从而来引用。因而说判决要旨是很重要的。
关于学者和判例的关系方面，其实朱老师也是很权威的。我是完全赞成从一个立法论时代向解释论时代过渡这样的观点的。我们的法学研究主要关注我们的司法判决，关注我们的法治建设的话，其实最终的体现就是我们的司法判决能否体现法治精神。判例只是法治建设的一个环节，我们做研究的就不可能回避这一个问题。至于如何形成一个很好的机制，我觉得概括起来就是一种良性互动的关系。即使我们的研究对一个已经生效的判决上没有影响，但是我们可以促使以后的法官在借鉴前面的判决、判例的时候，他会看一下学者们说在怎么讨论的，学者是需要回应全方面的回应一个重要的判决。大家应该等着一个重要判决判下来以后，作为自己最主要的任务来进行回应，然后形成一种相对统一的学说，而不是到我写完一篇核心期刊就完成了。我们的任务是形成通说，一定要争个你死我活，而且要很简单，不能将国外的学说来料加工的太多，一定要让法院清楚的知道现在“违法性”是怎么回事，有没有违法性的问题，有没有统一性的问题，有没有要区分的问题。我们谢亘老师都不知道，我们法官怎么知道，对不对？我们一定要把这个问题解决。王泽鉴在北大上课的时候说了一句很好的话，我们司法判决的水平绝对不会高于我们法学研究的水平的。而现在在我们中国，我觉得不一定。

周江洪：我想说一句。因为刚才郑老师和黄老师都提到了学说和判例之间的关系。我自己的感受，国内研究学说和判例的学者之间相互瞧不起。但是我们接下来判例研究要怎么做，我的想法是，两位老师也有这种想法，就是对判例、对法院法官的判决一定要保持那种谦逊的态度。不要一上来就批评法官怎么样怎么样，一定要说清楚法官是怎么判的，它对今后有什么影响，不管他对还是错。最后自己的部分、学界主张部分，要很谨慎的去说。应该是这个态度，我是这种想法。

提问人：我的一个问题就是关于朱老师的行政行为违法性的问题。在这里，朱老师用的一个沈希贤的案子，我觉得这个案子并不典型。因为一个环境影响报告书批准以后计划部门才可以批准，在这里环境影响报告书还没有出，计划部门就出了这个案子，可能审查的时候是比较方便。在行政实践中，行政行为连续性是一个常态，就像这个博士说的，证监会一个行为可能要发改委、国资委等等的部门都要批准。那么这个行为其实是做出以后，才会导致最后的一个行为。我就想问，如果这个案子变一变，连续性在前面其他部门都做出来了，或者说它可能违反也可能不违反，但是部门是按照其他部门的行为来做出他最终的行为的话，如果前面的部门存在一个违法性，那后面的行政机关对前面行为的是否有一个审查的义务？这个违法性的过程，我们是怎么来看待这样一个连续的违法性的过程的？因为我觉得，实践当中可能是做出行为的要比未作出行为的可能要发生的概率远远来大一些。这是问朱老师的一个问题。
然后我还想问黄老师一个问题。黄老师为什么这么努力的去推动一个判例研究，可能就想形成一种同案同判的机制，包括朱老师说他为什么做判例，就是想看这个法官怎么想，另外一个法官又怎么想，接下来可能说形成一种思维、规则。就是说我们通过这些判例，是想形成一个类似的案件规则，其实也是由一个点形成一个面，再来指导这个点上的工作。那我觉得我们立法的工作也是这样的，也是想找一把尺，用同样的方法来衡量一些行为。那么我就想问黄老师，您觉得这个和法院的功能是不是相同呢？第二个呢是不是跟我们判例研究相同？判例研究是不是真的要去找一套规则？在我们的学习的时候，判例研究似乎就是判例和现行的法律制度是否相符合，但现在很多的判例研究感觉是这个制度想另起炉灶这种感觉。

朱 芒：也许是上午时间减半没说清楚。我是觉得这个案子非常典型才拿出来评的，为什么呢？因为这个案件是承认它的违法是有继承性的。问题是我们在其他领域中没有涉及到这类问题，也就是说到这种连续进行、有前后相关联的这种案件的时候，法院到底怎么判的，要找出他的规律来。是不是说前面有违法的，后面都是继承的，把前面一连串的都可以撤掉。法官他理解的规范是到哪为止的，把他的范围要划出来。这个案子中，我看见是有一些有效的条件，读解亘教授发在政法论坛上的论文中有“射程的距离”，这个案件所涉及的意义能涵盖到什么地方、它的半径，射程距是它能打多远?我在谈论的这个问题是，这类连续性的、如果前面有违法性的话，那它到哪为止呢，到哪是可以继承的呢？我前面讲，日本上是原则上不能继承的，例外是可以继承的。那例外是有什么条件呢，时间关系我无法说。我是想说这个案子能不能看作是一个例外，一般情况下，中国也是不继承的，不然的话整个秩序就没办法建立起来了，法的制度就没有安定性了。但是问题是，权利救济也是一个问题。作为一个例外的话，突破一般不能继承的情况下，从这个案子下可以找到什么规律。所以说这个案子很巧妙的，用双重违法的要件，前后同时的环境影响报告书的环节都作为要件，恰恰在诉讼法上回避了一些诉讼时效的问题。那么在这个范围中间，可能会涉及到可以继承，但是在他之外的话，看不到可以继承的。我是说，在中国行政法理论上，我们以后后写教科书的话，必须要引入这一块，因为实务中已经提出这个问题了。我讲的是这个问题，并不是说所有的都可以继承。

黄 卉：我回应一下，可能这是个很有代表性的问题，就是关于司法造法、法官造法、司法解释到底跟成文法权利前置是不是会冲突的一个问题。我自己是觉得，我们应该从客观来看，成文法是不可以把所有的情况都规定到的，除了是它没有能力之外，还有很多时候是是故意、没有办法的。即使规定到的，随着时间的改变，他也会有新的情况出现。所以说成文法永远是需要解释的，当然这可以归责到立法机关。但是每天都发生无数的案子，如果都让立法机关去重新做一个解释，这是没有可能性的。如果不让法官解释，有解释就有造法的话，这不是在司法机关和立法机关分权的问题，而是取消司法权的问题。因为如果司法权不需要解释的话，那就根本不需要法官，只需要一根木头，就像刘飞老师早上讲的，只要输入进去就出来一个答案，现实中没有这回事。在这个层面上，我们的成文法永远是太抽象了，所以永远是需要司法进行解释。当然，司法造法可以讨论它的界限问题，因为解释的时候每个人都有每个人的理解。我们判例研究，一个任务是是最求更好的理解，是帮助法官更好的理解，第二个任务也是需要同案同判，因为更好的理解不是每个人可以说了算的，更好的理解是需要大多数的学者都在关注同一个问题，逐渐会形成一个通说，然后法官也会反思，然后形成一个一贯的、被确定下来的惯例。那么这个即使还有那么一点点的瑕疵，它的稳定性和功能就会远远超过一个可能更完美的解释。更完美的解释也是需要一个发展过程的，我是这么理解，同案同判的价值是很高的。如何更好的解决一个成文法的适用也是很重要的，判例是要解决这两个问题，判决要旨对同案同判有更大的作用。

周 伟：我提个问题。其老师说的那个案子中涉及到合同法80条第1款“债权转让协议应当通知债务人，未经通知的该转让对债务人不发生法律效力”。这个裁判说理是这样说的，债权转让通知义务未及时履行只是使债务人享有对抗受让人的抗辩权，不是债权转让协议的生效要件。.法条里说应当是义务性条款。我请其老师解释，裁判理由这句话可不可以理解为一个裁判规则？第二个，他是不是对合同法80条第1款做了一个补充的界限？违反应当的话，应当也可以算是一个义务性条款。第三个，从合同法的这个条文来讲，这个解释我们怎么来看待它，以后法院裁判类似案件的时候应该怎么来理解这个说理？

其木提：首先讲一下第80条的规定，就是说，不通知对债务人是不能主张权利。那这个第80条和第79条的关系，有些国家债权在什么情况下才可以移转？当事人之间签订了债权转让的协议，债权就转让了，在这种情况下，按照合同法的规定，合同法第79条就规定了，转让人、受让人要签订债权转让协议，这个协议能够有效成立的话，受让人就取得了债权。取得债权，通知债务人债权人变更了，如果不通知债务人的话，不得向债务人主张权利。因为如果在通知以前，债务人把债务清偿给转让人了，这个时候债务人的清偿行为是有效的。这是一种理解。在最高法院的这个案例里面，他也是按这个理解来办的。除此以外还有一种理解，转让人和受让人之间签订了转让协议，而且合同是生效了，但是，就是在债权转让事项在还没有通知转让事项在还没有通知债务人以前，债权还没有转让给受让人，也就是说在通知以前转让人和受让人不过是一个合同关系，受让人还没有取得这个债券，那么这个时候，这种通知债务人这个行为是债权是不是已经转移给受让人的生效要件。那就有两种观点。在最高人民法院这个案例中采用了第一种观点。我不知道这个解释是不是回答了您这个问题。对合同法第80条有两种理解，最高法院采用了其中的一个理解、一种办法。
在合同的条文你是看不出那个是规则，因为你怎么解读都可以。（周伟：那这个案例是不是补充了这个规则，形成了这个规则？两种解释确认了一种？）那是形成了这么一个规则，两种解释确认了一种，合同法第80条的规定就是我们刚刚采取的规则。但是这种裁判要旨到底是不是需要限定，就是刚刚朱芒老师讲的违法性接受，是形成了判例，判例的规则也有了，但这种规则是不是能够适用所有的情形，也就是朱芒老师刚刚讲的违法性继承的问题。违反性继承的问题，在这个案件中他做出了这么一个结果，但是这种裁判的理由只能使用这中基本的情况，对例外的情况，这个案件没有做出答复，所以这个判决的射程、适用范围只能是在最基本的情形上适用。那么跟这个相同，我对最高法院这个判决的这个理由，这个理由讲的问题涉及到合同问题的时候，那就是要进行区分了。在民法里头有一般的债权、金融债权、不良债权等等，但是适用的很多条件都是不一样的，这个在很多学说上有很多不同的观点，但是并不是说学术的观点都是很好的，如果最高法院拿出的观点也是很好的话，那当然它也是最棒的。所以在这种情况下，怎么去限定这个结果，适用哪种情形，这个需要再看。我从这个角度来考虑这个问题。

顾祝轩：我补充一下，关于债权让与，我个人的观点最高人民法院的判决对债权让与通知的效力仅仅是明确指出它不是生效要件，债务人没有（收到）通知，债务人仅仅是对受让人享有抗辩权，那这个在解释方面是没有什么突破的，过去我们的司法实践当中，对80条的解释，这个解释应该说是主流的。因此，如果说一定是把它跟一个学说来对应的话，那80条更多的学者还是认为是一个对抗要件说。它和德国法的398条是不一样的，德国法的398条就是一个非常明确的成立要件，它说“债权人可以通过与第三人订立合同，将债权让与第三人，合同一经订立，新债权人即取得原债权人的地位”。它非常明确，德国法398条它就是一个成立要件，不同通知不要紧，为了保护善意的债务人，如果善意的债务人向旧债权人、债权让与人实施了清偿，法律通过德国民法417和410条来对善意的债务人进行保护，它通过这样的一个形式。而我们国家合同法第80条，最高人民法院的判决解释和大多数学者的解释是相通的，它就是一个对抗要件，仅此而已，对学说的解释来一个判决追认的形式而已，没有突破。

其木提：在这个案件当中，你不管运用什么样的规则，结果都是一样的，都是败诉。在这个案件当中，就三方当事人，你采用80条的哪个理解，这个跟这个案件是没有多大关系的。债权让与的时候，关键性问题在于，在双重让与、多重让与的时候就会出现问题，这个时候你采用什么样的规则？，我们国家对合同法第80条的理解一般情况采用是和最高人民法院的判决结果是一个样的，现在很多学说也慢慢意识到：合同法适用的前提是一般法人之间、一般老百姓之间的这种债权，而打包债权、证券化的债权采用另外的（解释），因为它都是不一样的。所有你在这个案件把这个合同法搬进来的话，合同法适用的前提就发生变化，那么也就是说，在这个案件当中，其实最高法院它可以不引用合同法都可以，它的判决主要理由就可以根据的最高院的处理不良债权这个规定就可以适用这个决定了。至于把合同法的内容拿过来，它只不过是判决里的一个附带意见而已，所以一般说判例里面有判决理由和附带意见，附带意见只不过是顺便说说而已。主要涉及到这两个问题。

提问人：我们的日常事务就是规范性文件的审查，我主要是对王天华老师的一个问题。讲一个自己的思考，我们就是做这个的，先举一个例子。最近，我们拿到一个文件是交通局的，“外地车辆到本事来从事运输业要进行备案，如果不来备案，处罚从200元到2000元”。那我们市公安局就在它的文件里面规定了，这种情况不来备案的，一般车辆500元，危险车辆2000元。我觉得它就是一个裁量基准的设定。那么先不说他有没有违法，至少这个文件为难了我，因为首先我要做出判断它有没有违反上位法。如果遇到案子的话，法院也有一个适用的问题，跟王老师讨论的问题是一样的。还要对于相对人来说，他有一个预期，就是一般车辆还是危险车辆被处罚的预期。从这个案子，我是想换一个角度去考虑，王老师文章里面提到有两种形式的基准裁量，一个是规范性文件，还有一种就是有理由的行政行为。那是否裁量基准一定要以规范性文件的形式来出现呢？现在的做法是规范性文件一定要公开，如果要相对人遵守的话一定要公开。但是裁量基准是否一定是对外部产生直接影响的规则呢？我觉得是不是只是适用于行政机关内部，因为你是在一个法定的幅度之内，对相对人不产生一种高于这个规则或者低于这个规则的一种实质性的影响。那我觉得国外的行政规则，只是对行政机构及其人员的行为产生影响的这些文件，所以这些文件产生的程序很简单，还有它的效率仅限于内部。那么我国的规范性文件是比较特殊的，因为它直接规定了相对人的这种权利和义务，所以它必须要公开，必须要有类似于准立法的这样一个程序。我觉得是不是可以换个角度来思考，就是说我们以后要制定是裁量基准，作为一个内部的标准，我不公开，因为我没有影响到你实体上的法定的权利，那法院在这种情况下还是按照法律法规来审查，那行政机关根据我内部文件的裁量基准只是作为一个参考，不作为硬性的规定，那就不存在说这个基准是不是符合法律规定，法院是不是要适用、相对人有没有形成预期。否则的话，你有规则你公布了，相对人有了预期，你现在说你现在除了规则还有一种有理由的行政行为，我觉得还是有问题的。所以，北大的王锡锌教授文章中他提到了，这是一种内部的适用规则，但是这个规则延续到外部的行为。我是觉得法就拦到这里不要公布出去了，我不说保密，我是觉得它只是一个内部的效力、只是一个指导性的。

王天华：第一，不公开是不可能的。因为现在国务院这个决定就是要推行裁量基准制度，证明我们国家现在是依法行政。第二，公开也无所谓，很多地方都标明“指导性规则”，就可以了，这就可以把信赖由此带来的外部效力规避了。

朱 芒：裁量基准现在都是各自按照自己的理解在理解。实际上裁量基准并不是按照我们的理解，并不是规范性文件都叫裁量基准，不是那么回事。我们在考虑的话，首先把这些排除掉，他根本不是一个立法的问题来考虑。然后，从新的角度上去思考什么叫裁量基准。的确，从一开始它是约束内部，但是现在不可避免的产生了外部效果，以后才会被法律去关照。是这样的一个问题。我们不要按照原来规范文件的思路去思考这个问题，这就变成了自己立法，事实上这跟自己立法是无关的。王天华教授讲到的是具体化，这是很有意义的。提到日本的行政法就要求，比如说上海有一个全市统一的安全标准，但这在各个区可能不一样，它甚至会要求闵行区的各个街道中适合当地的情况都要制定，同时的话，适用并不是说死死的只能按照法律规定，它灵活的去适用在各个地方，要符合这个要求，它很可能是完全不一样的。从这个意义上去理解，更灵活的、把可适用的裁量基准具体化，是讲的这个问题，而不是更加严密的立法问题。抛开立法问题考虑，裁量基准可以更好的理解，这是我的感想。

提问人：林彦老师说对权利义务要产生实体影响，行政确认它是产生影响的行为，登记在我国是物权变动的要件，按照您的说法，它实际上是行政许可，因为它产生了实体影响。我是在想，国家为什么要如此强烈的介入到私权的变动当中去主要的原因就是保护交易安全，但实际上交易安全并不因为登记得到完全的保护。我举个例子，比如说公司设立登记，要3万元验资报告，然后行政机关按照法律的规定验资了，相对人基于信任，跟它做交易，结果第二天公司就偷逃出资。这个导致的损失谁来负责任？如果是告行政机关，但它已经尽到了法律的义务，如果不告，又于心何忍？这个很复杂，所以要理清。实际上，登不登记是行政机关它赋不赋予这个权利。人与人之间形成信任关系，是不需要国家来干预的，它实际上是自然而然就形成的。像香港的李嘉诚，你跟他做生意，是不需要行政机关的说他是有很好的信誉来，所以我在想登记究竟是什么性质的、它究竟有什么效力？因为采取登记对抗的国家像法国和日本它照样活得非常的好。但是我们国家采取的是德国式的登记要件主义，但我国事实上很多方面还赶不上德国，国家没有统一的不动产登记法、我们国家登记机关人员的素质等都跟不上去。

林 彦：我简单回答一下。实际上，登记里面是非常复杂的。我看到有民法学者在写，还有行政法学者在写。从我们早上讨论到的登记，实际上国务院法制办区分不同的登记的性质。我早上没有提的一个案件很有趣，是关于股权变更的登记，A公司里面有若干个股东，冒其中一个股东之名作股权转让协议，然后到当地的工商部门进行股权变更的登记。登记完后，被冒名的股东提起诉讼，一审二审全部胜诉，根据胜诉判决，原来的股权转让是无效的，。这个被冒名的股东拿着胜诉判决到工商部门要求撤销原来的变更登记，原来朝阳区的工商局就根据（判决）就答应了他的要求撤销登记。结果，公司反过来起诉工商局，认为工商局无权做撤销。这里就涉及到股权变更的登记是否构成行政许可？朝阳区工商局认为这是一种行政许可，但是一审二审法院坚决否认，认为股权变更只要股东之间形成协议就自然生效。我们不去管协议本身有没有瑕疵，如果股东之间形成的协议本身是真实意思的表示的话，那么这个协议本身就生效。如果协议本身形成瑕疵，可以通过民事诉讼的方式，由法院宣布无效。而不能由行政机关进行撤销。在这个诉讼当中，很明确，关于股权变更的登记不属于行政许可。但是也有个问题，就是说国务院法制办分类是不是科学的，这是值得研究的。就像机动车的注册登记属于许可，它的变更、抵押、注销不属于。那么船舶的国籍登记是许可，船舶的所有权登记还不是许可。这种分类在学理上有没有争议是值得研究的。当然我自己对民法的知识比较匮乏，因此只能停留在对他的判断的接受上面。可能民法的老师还有不同的解答。这种区分是发出了一个信号，对登记本身入股个噢对当事人从事某个民事活动的某项权能构成一种实质性的限制，那我可以认定它是一种许可；如果不是，认定为行政确认或者其他。我只能做这样的回应。

提问人：谢谢叶老师给我这个机会，我是上海交大法学院的老师，我叫方堃。我想对刘老师和朱老师的题目谈点我的看法。我觉得违法性继承的引入非常好，但是现实当中存在我们国家违法的新建和改建、扩建的项目，按照环境法它是应当通过环境影响评价的，但是事实上在没有通过环境影响评价的时候它就建了，所以按照法的规定是不能建的，最后承担责任的还是这些项目的建设者。在这个里面违法性继承就存在着责任追究，由哪个行政机关来承担责任，如果有继承的话是不是所有的行政机关都应该承担责任？如果承担责任，由谁作为原告对他们进行起诉？但实际上，环境保护部门或者行政主体进行处理的时候，就是先叫它停工或者停产这样的一种处理情况。这是我的一点想法。
我还有一个小问题问一下刘飞老师。您在报告第2页第3段提到 “通说认为：审查强度的确定首先建立在裁量与不确定性的法律概念相互区分的基础上”。我所想问的问题是，因为在环境法里面存在科学的不确定性，那么科学的不确定性实际上影响我们法官对案件的审理，那科学的不确定性是属于您这里提到的“不确定的法律概念”？实际上也是一个基础性的词语，但是属不属于呢？

刘 飞：我的理解是，是的。