演讲人：陈国庆（最高人民检察院法律政策研究室主任）

陈瑞华（北京大学法学院教授、博士生导师）

汪建成（北京大学法学院教授、博士生导师）

张志铭（中国人民大学法学院教授、博士生导师）

举办者：“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题组

江苏省无锡市人民检察院

编者按 ：没有宽恕,就没有未来! 这是南非大主教图图在倡导恢复性司法时的振聋发聩之语。在域外已有多年历史的恢复性司法,其关注点不在报复和惩罚,而是着眼于疗治创伤和恢复破裂的社会关系。与传统的报复性司法不同,恢复性司法是在寻求抚慰、宽容与和解中伸张正义的。那么,如何认识、完善中国的刑事和解制度呢? 为此,“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题组、江苏省无锡市人民检察院,在风景如画的太湖之滨——无锡,联合举办了“宽严相济刑事政策与刑事和解研讨会”。来自国内著名高校的法学家与来自实务部门的法律家,就刑事和解问题展开了一场高层对话，“刑事和解的理论基础”为关注和讨论的焦点问题之一。

陈国庆（最高人民检察院法律政策研究室主任）：刑事和解的理论基础

刑事和解的理论基础确实是当前实务上和理论上非常重大的一个问题。在刑事诉讼中搞和解，对我们传统诉讼制度、传统诉讼理论产生了非常大的挑战。我们国家的刑事和解是在中央构建和谐社会这个理论指导下，首先从地方、从基层检察机关试点搞起来的，具有强大的生命力。我们注意到关于刑事和解国外也有一些理论，比如恢复正义的理论、平衡理论还有叙说理论。但这些理论都不足以论证我国目前刑事和解的性质，简单照搬理论模式的做法在理论研究上是没有生命力的，也是没有太多价值的。同时我们也注意到，有人概括说我们国家刑事和解的基础是我国以和为贵的文化、当事人主体地位的回归、罪刑法定原则从绝对到相对的转化等等。这些概括有一定的价值，但是还要进一步地研究。

我们过去一直认为在刑事诉讼当中，公诉案件是国家对犯罪人的追究，公诉案件是不能和解的，也没有调解制度。这不仅表现在刑事诉讼中，《行政诉讼法》第50条也明确规定人民法院审理行政案件不得调解。但我们注意到，在有些地方的行政诉讼中有30%—40%的案件是通过和解的方式解决的，这说明我们现在的诉讼制度、诉讼理论面对司法实践出现了某些困境。我们过去的理论认为犯罪具有社会危害性，危害了社会的公共利益，公诉案件是国家追诉犯罪的行为，是否追究不以被告人是否认罪为前提，也不以被害人是否谅解为前提；在刑事诉讼中一直贯彻国家追诉主义，追求实体上的真实主义，特别是过去具有很重的法定主义色彩，刑事诉讼中的原则与民事诉讼中的当事人意思自治、当事人处分原则有着非常大的或者根本的区别。但是现在看来，这些传统制度在目前的这种情况下可能是需要调整的。

在刑事和解当中存在着国家和被告人之间的法律关系、被害人和被告人之间的法律关系，我们首先要搞清楚刑事和解到底是国家和被追诉人的和解还是被告人和被害人的和解。过去我们认为在刑事诉讼中被害人和被告人是没有处分权的，现在大家讲和解主要是指被告人和被害人之间达成一定的和解，由有关的司法机关对这种和解关系予以认可，并以诉讼的手段和方法予以肯定。实际上在不同的法律关系中都存在和解的因素，这个是需要认真研究的。

刑事和解从理论基础方面大概有这么几个方面是需要研究的：

第一，和谐理论。简单地认为恢复性司法或者恢复正义理论构成我国现在刑事和解的理论基础是值得探讨的。因为恢复性司法或恢复正义理论很早就介绍到中国来了，但是在相当长的一段时间内并没有引起司法实务包括立法机关的重视，而是最近两年才开始搞刑事和解，这是为什么呢？我认为最重要的一个背景就是中央提出了构建社会主义和谐社会理论，这构成了刑事和解根本上的理论基础。构建和谐社会实际上对刑事司法的执法观念产生了非常重大的改变，从构建和谐社会、化解社会矛盾、解决社会纠纷、最大限度地减少不和谐因素、增加和谐因素出发，在刑事诉讼中需要对犯罪状况进行认真分析，对犯罪进行分类。客观地讲，有些犯罪还存在对抗性，如危害国家安全类犯罪、危害公共安全类犯罪等，对这些犯罪是不能搞和解的；但由人民内部矛盾引发的一些犯罪特别是一些轻微的犯罪，有明确的被害人，是存在和解的条件的。现在的大多数案件都属于后一类案件。

第二，诉讼模式。过去我们长期认为刑事司法是对抗制司法，但最近我们刑事司法改革向抗辩制发展，这些发展的趋向值得研究。对于认罪的、矛盾可以调解的，可以朝着和解性的方向、朝着合作的方向发展。在诉讼的模式、诉讼的方式上要根据犯罪的实际情况、根据对犯罪的分类采取不同的诉讼模式和不同的诉讼发展方向。同时要肯定当事人对于一定的诉讼案件可以参与、可以和解。也可以考虑引入民事诉讼的一些基本原则，比如当事人处分原则、意思自治原则，当然在刑事诉讼领域要受到比较严格的限制，引入这些原则要符合法律规定，不得违反国家和社会的公共利益，还需要一些具体的规制。

第三，自由裁量。在刑事司法当中司法机关有一定的自由裁量权，这也为刑事案件和解的处理提供了一定的可能性前提。现代法治从形式主义逐渐向实质主义转换，比如罪刑法定从绝对向相对转化，执法从机械地照搬法律向能动地执法转变。在刑事诉讼的相当一部分领域里我们并不否认对抗模式，但在相当一部分可以和解的案件中也应该从对抗性司法向合作性司法转变。这样才能从中国的实际出发，更好地满足我们构建社会主义和谐社会的需要，更好地实现社会的公平正义，更好地维护当事人的合法权益。

陈瑞华（北京大学法学院教授、博士生导师）：刑事和解现象的出现有两个鲜明的特征：第一,它从来不是在什么有系统的、现成的理论指导下展开的一个改革，这个改革实际上是司法实践中带有一定自生自发性的、自下而上的一个改革试验。第二，刑事和解制度没有一个固有的模式，它基本上是边探索、边试验、边调整。我注意到适用的案件范围从最初的轻伤害案件逐渐向纵深方向发展，很多地方把它适用到法定刑为三年以下有期徒刑的案件中，案件的适用对象、刑事和解适用的程序都在不断发展之中。这个制度应验了过去美国联邦最高法院的大法官霍姆斯的一句名言：法律犹如一棵生命之树，从它发展开始，它有一个生长发育的过程。而过去，我们过于强调成文法的作用：从一个理论构建一个制度，从这个制度来制定一个成文规则，按这个规则来进行一定的实践。这样一条路径其实已经被打破了，它现在是从实践中萌芽、发展，逐渐成长发育。我们将任何理论强加给它，不管说它是好的或是不好的，我觉得都太过于武断。这个时候对于研究方法来说应该是一个最好的转型机会，那就是把它当作一个生命有机体，观察它的发展、发育、今后的走向，然后从理论上给予解释。我们过去的理论过于强调规范，动辄提出一些理论，要求实践中按照这个理论来构建一个制度。在我看来，在刑事和解制度上，这样一种思维方式、研究方法可能不大适用。

关于刑事和解产生的原因，我们很多学者包括实务界的人士，一贯习惯于从西方来寻找论证我国一项改革的理论根据，比如说恢复性司法。在我看来刑事和解与恢复性司法恐怕还不能完全等同，因为迄今为止只有烟台的平和司法模式与恢复性司法有一定的相似之处。有些地方搞的改革，根据我有限的阅读，我觉得与恢复性司法的关系不是特别大。理由有三：第一，恢复性司法是以社区作为一个基本的被害人，并以此作为理论基础，而我们的刑事和解没有过多地强调社区的作用、社区的参与；第二，恢复性司法更多地强调一种交流、沟通、对话，达到心灵的回归，甚至提出了被害人回归社会这样一个概念。而目前在中国大多数地方搞的刑事和解当中，这样一种真正强调心灵的沟通、倾诉、从精神上使传统的对抗制司法模式所不能满足的欲望得到满足，这一点恐怕还不是很明显；第三，恢复性司法更多强调的是一种同侦查、起诉、一审、二审乃至执行阶段全方位的、各方的参与，而且方式多种多样，非常灵活。它最初是在澳洲、新西兰的土著居民解决争端的方式中受到启发和产生灵感，慢慢地扩充到正式的司法制度当中，它是对传统性对抗模式的一种替代，一种补充。恐怕在中国目前的刑事和解中更多的还是围绕着赔偿问题来展开，我在一篇文章当中把它概括为一种基于控辩双方赔偿问题所进行的和解、对话、协商乃至交易过程。

还有的人士写文章说刑事和解是中国古代“和合文化”的影响，我觉得这样的概括有一定的道理，但为什么“和合文化”在中国产生了好几千年，而我们最近才刚刚提出刑事和解模式呢？用“和合文化”来代替今天的刑事和解恐怕在动因上缺乏必要的因果关系的论证，它的客观效果可能有助于和解的诞生，但是从动因上恐怕还难有充分的说服力。

那么刑事和解的最大动因是什么呢？我的一个基本观点是，它是用一种功利主义的思考替代教条主义的传统。功利主义或者实用主义代替教条主义，这是人类发展的一个革命性的更替。小平同志在改革开放中主张，不管白猫黑猫逮到老鼠就是好猫，这就是一种典型的功利主义思想，以结果论英雄而不过分强调一些僵化的原则和教条。同样的道理，我们过去的教条表现在两个方面：第一，有罪必罚，已经到了教条的地步；第二，对被告人、嫌疑人从理论上过多地强调无罪推定、从轻处理，现在有些方面也走到了教条的地步。这使得我们的刑事司法出现了一种瓶颈效应：我们没办法保护被害人；我们没办法解决附带民事诉讼，在传统的、正式的司法模式中，附带民事诉讼基本上已经山穷水尽，没有任何出路；我们没有办法解决被告人的前科劣迹问题，我们没有办法把西方国家那种前科劣迹的撤销制度引过来。在我们检察机关主持的刑事和解中，被告人的动力是什么？就是因为他可以避开前科劣迹，这样一种前科劣迹没有办法撤销，终身伴随制度可能是我们被告人愿意选择刑事和解的最大动力。所以我觉得这种功利主义的思考在中国的出现，非常像辩诉交易在美国的发生学原理，那就是一种“利益兼得”原理。我们可以看到刑事和解制度的出现对被害人是有利的，因为刑事附带民事诉讼要么赔偿额度很低，要么根本执行不了，民事判决执行难，附带民事诉讼执行更难。根据我的调查，在北京的基层法院，附带民事诉讼的判决执行率不超过2%，某区的附带民事诉讼判决执行率以轻伤害为例半年执行判决率为0%。这说明被害人对案件进入法院正式审判有一种恐惧症，认为不会得到真正的解决。对于被告人来说，他最大的好处就是避开了前科劣迹这样非常不幸的、一旦是罪犯终身是罪犯的局面，一旦达成和解不起诉或者是在公安机关撤销案件，他就是无罪的，他就没有前科劣迹，没有犯罪记录。对于检察机关来说，我们认为也毫不讳言它带来三个好处：第一是效率的提高。第二成为疑难案件处理的一种方式。很多案件证据不足，又苦于没有办法，用刑事和解的方式避开了严格的证明责任分配。第三是和谐的大局。案件一旦到了法院，尽管可以追究他犯罪，但是被害人反复申诉、上访，案件虽然在法律上解决了，但它引起的社会问题、政治问题仍然解决不了。所以从这个角度来说，我个人认为我们能否从辩诉交易发生的过程中来寻找一些理论的灵感，来看待中国目前的刑事和解：它们有很大的相似性——基于一种功利主义、以结果为中心的价值观，是对过去过于教条的意识形态价值的评判。当然它的正当性是另外一个问题。教条主义被克服以后，功利主义是不是绝对就是正当的，这是另外一个问题了。正如我们今天的社会，功利主义至上带来的价值观的混乱也给我很大的启发，这是需要进一步研究的问题。

刑事和解对传统的刑事法理论带来的三个挑战。不管刑事和解的初衷是什么、它改革的动因是什么，其实一个制度、一种改革一旦出现，它的初衷往往不是特别重要，我们要看它客观达到的效果。在我看来，刑事和解制度的出现，对传统的刑法理论、刑诉理论提出了三个挑战：

第一，挑战了犯罪与侵权的严格划分。现代包括近代以来刑法学、刑诉法学建立的理论根基是犯罪与侵权的严格区分，认为犯罪是对国家统治的挑战，具有社会危害性，而侵权具有私人的违法性、侵权性。在犯罪与侵权这种区分的基础上，产生了刑事诉讼中的国家追诉主义、实体真实探求主义的理念，民事诉讼中产生了当事人处分原则、意思自治原则。这一系列的理念都非常重要，但在我看来，刑事和解制度的出现所带来的挑战在这方面有三个：（1）犯罪与侵权概念的逐渐模糊，轻微犯罪侵权化。国家放弃追诉轻微犯罪，让位于被害人和被告人的和解协商，这实际上是突出了它的侵权性。在一部分有被害人的案件中，我们对犯罪的定义要不要重新讨论，还要不要过多地强调犯罪的社会危害性作为它的一个基础特征，有被害人的案件要不要强调它的私人侵权性也同样是犯罪的一个特征。（2）刑诉民诉化。刑事诉讼在轻微案件中按照民事诉讼法的方法处理，尊重当事人的意思自由，采取处分原则。（3）被害人地位、诉权得到充分保障。传统的诉权理论保障了被害人的申请权、参与权，最多再给他一个程序选择权。刑事和解制度的出现给被害人的诉权，达到了最高境界。被害人可以直接决定实体结果，这点与民事诉讼中的和解、调解制度有很大的相似性。与此相对应，它对以国家和被害人的关系为核心的刑事司法模式构成了挑战，从以国家与被告人的关系为中心，转向以国家和被害人与被告人的关系为中心。

第二，对传统的司法正义理论提出了挑战。我个人认为，过去多年以来刑法学界、刑诉法学界把罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义都给绝对化了。刑事和解制度的出现给我们的研究提供了一个非常好的机会，我们可以研究罪刑法定、罪刑均衡、无罪推定、程序正义的例外，要从基于对抗的正义观来看待基于合作的正义观。我们传统的无罪推定和程序正义理论建立的基础是控辩双方的对抗，控辩双方有一个立场的对立，严格来讲是被告人做无罪辩护，被告人不认罪，这是传统的理论基础。但是在中国传统的司法实践中，至少在法院阶段，至少有80%的案件被告人认罪了。被告人一旦认罪，双方的对抗或者说典型的对抗就不存在了，无罪推定还有多少存在的空间？证明责任的分配还有多少存在的空间？证明标准还有没有存在的典型意义？无罪推定、程序正义还有没有意义？所以，刑事和解给我们提出了一个挑战，我们既要研究传统对抗性司法的正义观，还要研究在这个之外基于合作的正义观。

第三，第三法律价值的出现。我们传统理论提出的法律价值是一种二元构造，最早是打击犯罪，保障人权；后来是惩罚犯罪，正当程序；再后来是实体真实，正当程序。都绕不开程序的公平和结果的公平。刑事和解制度的出现给我们提出了两种法律价值的挑战，我把它称为第三法律价值——社会关系的修复带来的和谐价值。如果没有更好的名词就将其概括为司法和谐价值。司法和谐价值不取决于结果，也跟程序没有必然的联系，它是在传统的结果正义和程序正义之外出现的第三个价值。对未成年人案件来说它不光是一个和谐，还要强调教育、感化、挽救，有点像1974年美国学者格里菲斯的家庭模式理论给我们的启发，我们可以概括为一种关爱模式、完整模式。由于出现了第三法律价值，使得以传统的结果公正、程序公正为标志的二元构造受到了第一次挑战。

汪建成（北京大学法学院教授、博士生导师）：讨论刑事和解的理论基础应注意的几个问题：犯罪的性质是什么？对犯罪的认识是仍停留在犯罪是孤立的个人反对统治关系的观念上，还是要强调犯罪其实也是一种纠纷。刑事和解直接的目的是什么？在我看来是恢复法律秩序，这实际上扩展了刑事诉讼的功能。恢复一种被犯罪破坏了的法律秩序，仅用追诉和惩罚的方式是不行的。被破坏了的法秩序不仅仅是抽象的，还有具体的。在各种各样具体的法秩序中，伤害最严重的是被害人。就像花瓶被打碎了，我们要去修它的时候，肯定要从伤害最重的地方开始修复。

不管是对公安机关、检察机关还是其他执法机关，刑事和解都有赖于自由裁量机制，如果没有自由裁量，和解是没有余地的。不管是从演绎还是归纳的角度讲，我们想探讨的就是刑事和解的程序化机制，包括背后隐藏的刑事政策的程序化机制。

我们在探讨刑事和解的理论基础时，恐怕面临着从不同层面上来考虑的问题。和谐社会理论是一个很大的理论，具体到刑事诉讼中一项具体制度的时候，还要挖掘如何在刑事领域中得以体现，所以我非常赞同高检院从宽严相济的刑事政策这个角度来谈刑事和解。我们国家要从自身去寻找刑事和解的理论基础，但是西方的诸如恢复性司法理论对我们也还是有一定借鉴意义的。

刑事和解目前没有一个固定的模式，但不能总是这样，我们可以并且应当通过这样一个过程去推动刑事和解制度的建立。刑事和解要采用两分法，有一部分刑事案件要走和解的道路，有一部分不见得要走和解的道路。刚才有的专家发言中提到从对抗制走向合作制，我认为有一部分恐怕要走向合作制，有一部分恐怕要更加走向对抗。

张志铭（中国人民大学法学院教授、博士生导师）：讨论刑事和解制度的正当性基础，也就是我们从不同的角度、不同的意义上追溯一个问题——这样一种制度尝试、改革、建构到底有一个什么样的合理的基础、正当的基础。如果没有，这种改革是没有前途的，这种制度是不可能建立起来的，即使建立起来也是不能持久的。

我认为对刑事和解的正当性进行概念追溯是不充分的，不能很好地说明刑事和解的正当性。把刑事和解追溯到宽严相济的刑事政策，追溯到和谐社会，追溯到和合思想，这些观点促成了一个新的思考，但是如果从因果关系上去解释确实很难得出一个很确定的结论。宽严相济刑事政策从建国以来就是一个一以贯之的政策，而我们现在在同样的一个政策概念下，却要引发出一个“宽”的东西来讲刑事和解，可能有很大的跳跃。中国自古以来就有和合思想，而中国历史上的刑罚却是以苛刻严峻著称的，为什么在中国几千年的历史中、在和合思想下没有产生宽刑、和解，而近几年却产生了呢？

我认为上述概念的追溯在理论上只是一种说法甚至是一种修辞，但并不是真正的探源。真正的理论基础要从我们刑事领域本身的问题来追溯。这种追溯首先要面对的就是对犯罪的界定。我们经常说犯罪是个人对社会的行为，是反社会的、危害社会的行为，在其中我们发现没有受害人、没有个人的思想。而我们对犯罪的理论定义也是讲它的违法性和社会危害性。这样一种理论可以追溯到很远，在古罗马法中就有一个定理：公法行为、公法问题不得由个人之间的协议来解决。落实到刑事问题上就表现为很长时间以来的国家追诉主义。如果完全从刑事理论上来讲的话，可能有这样一个问题，就是在我们原来的制度里面是没有或者很少有个人的因素，更多的是一种国家维护、社会维护的思想。

从中国的实践来看，现在出现刑事和解，在大的背景上与我们改革开放二十多年以来的社会整体趋势是合拍的。我们的改革开放简单地讲就是一个还权于民、还权于社会的过程，在强大的国家意志之下发育个人的空间、社会的空间。而到了现在这个阶段，个人的空间、社会的空间已经发育得比较良好了，已经应该有一个声音了。人们就开始思考在刑事领域里，在传统的刑法对犯罪的界定下，是不是存在国家的过度介入问题。而刑事和解的出现与中国总体的社会发展趋势是呼应的、有关系的。在这样一种大的背景下来思考刑事和解问题，它的理论基础在什么地方？我觉得是刑事当事人的权利、人权的保障问题。也就是说，很多我们现在认为是犯罪的东西它实际上并不太多涉及国家或者公众的利益，完全可以通过这种私人之间的交谈来解决这个问题。

讲到这里我要提出一个看法，用刑事和解这样一种制度建构去解决很多的现实问题，可能是不相称的。在这样一种制度下我们要思考两个层面的问题：第一个层面的问题，是去罪化、轻刑化的问题。也可能我们原来认为是罪，特别是我们原来认为是轻罪的，可能以后不应该被认为是罪；还有一个就是原来觉得是重罪的，现在可能要从宽，即去罪去刑、轻罪轻刑的问题。但这个问题只能通过刑事立法来解决，通过刑事司法来解决这个问题有点文不对题或者是无效的。第二个层面，在严格界定罪与刑的情况下，我觉得任何一个罪肯定都会涉及到个人与社会两个维度。也就说刑事和解这个概念，如果撇开了公权机构、社会的介入，是很难成立的，这就应了“公法问题不能由私人协议来解决”，制约是必须的。这种制约按照我们现在的表达是检察机关主导，但从中国的社会发展趋势来看，国家和社会之间也存在着一个分离，换句话来讲，社会不可能完全由国家来代表，在这种情况下就分解成三个维度：个人、国家（主要由政府部门、由检察机关，当然检察机关也存在着怎么定位的问题）、社会，这三个方面都是必需考虑进去的。