主讲人：今井弘道教授（日本北海道大学）

周永坤教授（苏州大学王健法学院）

主持人：沈军（苏州大学王健法学院）

翻译人：沈军（苏州大学王健法学院）

时 间：2008年5月13日星期四18：00

地 点：王健法学院二楼会议

记录人：许小亮、张凌云、赵娴（苏州大学王健法学院）

周老师：尊敬的今井弘道教授，尊敬的沈老师，各位同学、各位老师，晚上好！今天非常荣幸由我和今井老师开展一场有关法哲学的对话。首先要感谢沈老师！今井先生已经为苏州大学王健法学院的学生讲了五次精彩的课。首先让我表示真诚的谢意！我愿意真诚的邀请今井先生金秋再次来我院讲学。

关于今井先生的讲课。我想讲两个方面的内容。第一是在形式上，对话式的教学方式给我以很大的教益。第二是在内容方面，我关注的是活法和ADR。

我的主要问题有：第一，关于活法和ADR的定义。第二，这两者正常的运作需要具备什么样的社会条件，具备怎样的条件，活法和ADR才能和法治相融？第三，日本实践中的活法和ADR。第四，日本理论界关于活法和ADR的观点。第五：19世纪20世纪之交的德国，20世纪60年代的日本，和当下的中国就面临的法治问题具有相似性，作为日本的法哲学家，今井先生是否认为德国和日本的经验对于中国具有意义？如果有意义，那么在借鉴时我们应当注意什么？

今井老师：感谢周老师的评价和对于我授课的意见。我主要从两个问题点回答周老师的疑问。首先，ADR是向正的方向发展还是向负的方向发展。这样的发展需要什么样的条件。对于周老师的第一个问题，在日本ADR的意思是指“非诉讼的纷争解决方法”，“非裁判”主要有两层意思，第一层意思是其不是一个正式的裁判。第二层意思是在ADR里不需要裁判所，也不需要裁判官。ADR除了包括裁判官参与、民间团体参与，还包括行政参与的方式。

在讲ADR的时候，我认为ADR应该向正的方向发展，但周老师可能认为ADR会向负的方向发展。这个问题可能会成为今天争论的焦点。决定ADR向何种方向发展的前提是形成公正、合理同意的可能性条件。关于这一点，我和周老师没有什么分歧。那公正的同意的可能性条件是什么呢？我认为应该是市民社会的发展。对于日本四大公害诉讼，我们不能仅看裁判结果，而必须看诉讼进程。公害诉讼主要针对国家的产业行政，于是迫使原来的行政方式不得不进行变革。这种引发整个产业行政进行根本性变革的裁判，日本称为是“现代型审判”，中国可能称为“新型诉讼”。可以比较粗糙的得出这样的结论：由原来的现代型诉讼逐渐转向ADR的倾向。60、70年代日本高度的经济发展，虽然带来了经济的增长和环境的破坏，但也带来了市民社会的成熟。在中国ADR和市民社会的发展到底是一种怎样的关系呢？

周老师：我想先介绍一下中国的ADR。我不是一般的反对ADR，我支持正常的ADR，但中国翻译成“替代性纠纷解决机制”，容易引起误解。我比较赞成“选择性纠纷解决机制”的说法，“选择”突出了主体对于纠纷解决机制的自主选择性。一个理想的ADR制度最关注经济。中国的ADR制度在相当程度上都违背了ADR的本意：自觉、自愿。我和今井教授在许多方面的意见是高度一致的，特别是我们都承认和强调市民社会的存在是ADR正常运作的重要条件。今井教授提到中国现在所处的时代和日本的60年代其相类似，但是中国和日本存在一个非常大的不同，理由是日本国民享有当时宪法上的重要权利，而这些权利是当今中国公民没有，或者至少在实践中是没有的。没有这些自由，就不可能形成一种联合的力量，使公民在与大公司和政府的对抗中就无法达到力量均衡。我认为制度具有高度的整体性和相关性，ADR的正常运作依赖于市民社会，而市民社会的形成依赖于公民的公权利，ADR的形成依赖于公民的公权利。

今井教授：我觉得周老师非常有魅力，我对周老师所说的观点是比较同意的。我的观点在听了您的观点以后受到一些新的冲击。但是有一点我想强调一下，日本60年代之前，学者一直在讨论，和欧美社会相比较，日本社会到底缺少什么？最主要是对欧美的两个制度进行分析：司法制度和人权保障制度。这样一种理论被称为“欠缺理论”。后来，日本和欧洲有什么落差，如何超越这种落差变成研究的重点。我听了周老师刚才的讲解之后有一个疑问，中国到底缺什么？中国克服这种缺点的可能性是什么？形式是什么？怎样把这样一种可能性变为现实？

周老师：当代中国缺什么以及如何补足这些东西，也正是我最关心的课题。我分析当代中国缺什么的最主要标准，也就是我的理想图景是什么？这个图景是我们全国上下都认同的法治。按照这个标准，我认为当下中国主要缺乏两个东西：一是公民的权利，特别是公民的公权利；二是国家的权力失范。ADR和活法的形成有一个隐含的前提条件：这就是独立的、具有高度权威的司法。正因为有一个权威的司法存在，才保证了在ADR中形成比较公平的结果。如果没有这个司法，ADR将真正成为一个压迫性的东西。

今井老师：周老师所说的还是一种欠缺理论。我认为中国的最终目的是法治国家，其中的可能性在于法治，法治应该是一个终极目标。那么如何实现法治，怎样向这个目标接近？我还要向周老师请教。

周老师：刚刚今井老师问了我一个问题：我们如何向法治的目标前进？事实上，如何向法治这个目标前进，是中国法理学界，甚至整个中国法学都非常关心的问题。人们所提出的方略也有很大差异。我对这个问题的解决方案是司法优先的。中国的问题构成一个相互关联的问题群。如果按照欠缺理论来讲，中国欠缺欠缺的东西没有办法一下子得到，只能逐步获得。从什么地方开始，最重要的东西是什么？我认为是独立的司法。改革有两种模式：一是通过立法，二是通过司法。就目前中国来说，我认为司法比立法重要，而且司法应该是一个独立的严格依据法律的司法。

今井老师：我又认识到我们的共同点其实还是非常多的。司法的重要性，从司法内部的改革这也是我所提倡的观点。另外还有ADR和埃里希活法之间的关系问题：埃里希一方面以活的法律为出发点，就社会法的形成进行了讨论；另一方面又批判了国家性法观。这两方面是一种表里一体的关系。埃里希的法社会学这本书里，提及所谓的裁判程序，就是被组织化的自力救济。所谓的辩论程序（辩论主义），就是有公正争论的进行。这和ADR有相似的地方。埃里希觉得立法应该是在案例法的沉淀的基础上才得以形成。法应该是司法的过程当中不断的积累所形成，而不是由国家制定。我们将其理论放在一个新的语境下进行理解。现代社会里所讲的ADR，是否也看作活法形成的方式呢？

周老师：今井老师将埃里希的活法观念与法律的发生联系起来。他强调在国家产生之前早就有了法律的存在，是人类的生活的形成了法律，而不是权力形成了法律。我非常赞同。这其实是将法律的概念和人类学的知识相联结，对于化解中国社会上的法律国家主义具有相当的意义。今井老师提到的司法对于活法的形成的观点对当代中国也有意义。最近一个判例就是“许霆案”。中国能否利用埃里希的活法观念进行改革？这几年中国发生了一些变化：第一个就是已经形成了相当规模的中产阶层，这将对纠纷的公平解决具有相当意义。第二个就是我们媒体的进步。第三，中国有良心的知识分子群体也在逐渐形成，这个对于我们市民社会的形成，对ADR也是很有意义的。

今井老师：正义要求对于相同的事件进行相同的处理。如果不是的话，一般人都会觉得不公正，这涉及到人类生存的基本方面。而相同事件相同处理这条原则，和判例紧密关联。判例是从人类生活的基本原则和观点产生的，从这个案例来看，也证实了这一点。这是从另一个视角对这个案件的评论。我要对周老师所提供的一系列新的信息表示感谢！

周老师：第四个问题我是最感兴趣的。与此相关的问题是规范法学和社会法学在日本理论界的影响过程。

今井老师：在诉讼当中产生一些新的法的观念，起初有很多反对意见。因为日本是一个大陆法系国家，所以，这种观点一开始没有太大的影响。但是到了现在，批判这种观点的人几乎是没有了，有关大陆法系和英美法系的两分法现在已经很少提及了。可见，我们是在大陆法系和英美法系在渐渐融合过程中，在跨越大陆法系和英美法系的前提下讨论ADR的作用。关于ADR有一个比较困难的问题，就是“法化”。即任何的问题完全通过法律来解决，则会变成一个不自由的社会，变成一个法化的社会。我的观点就是通过ADR可以增强法的意识，而不是削弱法的意识。现在日本主要讲John·Rawls的《正义论》。规范法学在法哲学界影响比较大，但对实践的影响不是很大。社会法学的影响主要是在战后的日本。关注落后的日本社会，如何产生欧美先进的人权制度？在公害诉讼之前，整个社会法学的影响力是非常大的。

周老师：关于活法问题，我想补充两点来理解今井先生的观点：我想如果把埃里希的理论放到当代国际法和超国家法的理解上来，那就有了非常好的解释力。在当代许多国际法、超国家法、世界法的形成过程就是埃里希所讲的活法过程。并没有一个绝对的权威制定法，而是通过社会主体的谈判和调解来实现法。谈判过程是活法形成的一个非常重要的过程。在这个方面最有说服力的大概就是世界贸易组织。刚刚今井先生提到的三大公害诉讼在日本的影响是具有意义的，而具有和日本类似国情的中国，如果单单用规范法学和自然法学的观念推动中国的法治进程，这是远远不够的，我们还需要借助社会法学。这或许是当代中国在权力配置不是很理想的条件下，一种可能的选择。

今井老师：我觉得埃里希的法曹法对于超国家法的形成是具有重要意义。这和周老师的观点是相近的。国际私法和罗马的万民法是非常相近的。通过活法的观念在中日韩之间建立一种新的法系。这样的实践或许已经在产生。重新审视埃里希理论的可能性，这样我们就必须重新学习埃里希，并考虑相关的问题。社会法学不仅对中国的法治有影响，还有可能对中、日、韩三国形成一个新的法系具有作用。

学生提问：

问今井老师：1、如何看待日本社会所特有的一些因素对于法治的作用？

2、今井老师是否认为合同也是法？

3、活法与成文法发生冲突的时候如何取舍？

4、市民社会是自发形成还是需要政府引导？

5、今井老师如何看待通过ADR解决刑事案件？

今井老师：1、欠缺理论产生的背景是单线发展理论，就是每个国家的发展是一样的路径。测量日本与欧洲之间的距离，这样的理论就是“欠缺理论”。60年代之后，日本人考虑是否可以脱离欧美国家之外，有自己发展的道路。

2、“社会契约论”将合同视为法，也可以从活法的角度考虑。

3、这里存在一个不停变化的社会和不变判例之间的矛盾。判例改变的时候，必须法律解释者的出现，作为法解释者的一种主张，适合社会的主张。作出一种新的解释是对于原来条文内容的新的解释，作出判决是对于新的解释的正当化或者说是确定。

4、市民社会的发展是自发的还是政府引导的，我认为，市民社会的发展是日本人勤勉国民性的体现，政府只不过是在向自己的脸上贴金，说是政府引导的。

5、我觉得刑事案件ADR是不能参与的，我是一个罪刑法定的忠诚支持者。ADR参与刑事案件我觉得是一个非常难以接受的事情。

问今井老师： 1、ADR的主体，效力及其实效？

2、日本国民的勤勉的国民性是如何形成的？我想知道您对中国为什么没有形成市民社会的看法？

今井老师：1、主体包括：有裁判官参加的ADR，行政参与的ADR，行会组织参与的ADR，社会团体参与的ADR。

2、日本人的勤勉形成了日本的市民社会。这在中国也存在，譬如说中国人出现的中产阶层也是中国人勤勉的结果。

问今井老师和周老师： 1、是否媒体对于司法的公正和活法的形成都是正方向的作用？媒体是否会对法官公正审判产生影响？可能影响案件的公正性？媒体是否会成为权力之外一种干预司法的力量？

周老师：任何事情都有正反两个方面的影响。媒体对司法的影响也可能会是负面的。一个典型的例子就是河南的一个公安局长因为交通肇事被判死刑的案件。当媒体被公民的愤怒所左右的时候，媒体会成为杀人的工具。但是媒体的某些特性也可以消解其带来的消极影响。中国古代就是有市民社会，这个社会是士绅社会。中国古代的国家权力只到县一级，县以下由士绅管理，许多纠纷都是在士绅的参与下解决，这就是中国古代的ADR。

今井老师：报道自由和隐私权会在媒体关于名人的隐私报道中发生冲突。在日本还会有政治家的压力，广告商也会施加压力。任何东西都不利的一面，所以通过舆论对它进行制约。我基本同意你的观点，但这需要从学术上进行论证。我还有一个疑问，称中国是废法最多的国家，但是法律中的废法是否是法呢？已经是一种死文化的法是否依然是一种法？这是非常难以回答的一个问题。

周老师：刚才我们就活法和ADR进行了很有意义的讨论。我相信在座的各位都和我一样得到很好的教益！谢谢今井老师，谢谢沈老师，谢谢在座的各位！