主 题：大陆法系的判例制度——成文法系中的判例和成文法的关系
发言人：朱 芒 教 授 上海交通大学法学院
黄 卉 副教授 北京航空航天大学法学院
傅郁林 副教授 北京大学法学院
刘 飞 副教授 中国政法大学法学院
谢 亘 副教授 南京大学法学院
薛 军 副教授 北京大学法学院
林 彦 博 士 上海交通大学
评议人：张 骐 教 授 北京大学法学院
刘保玉 教 授 北京航空航天大学法学院
程春明 教 授 中国政法大学法学院
孙新强 教 授 北京航空航天大学法学院
谢立斌 副教授 中国政法大学法学院
王洪亮 副教授 清华大学法学院
郑春燕 教 授 浙江工商大学法学院
申卫星 副教授 清华大学法学院
主持人：高全喜 教 授 北京航空航天大学法学院
葛云松 教 授 北京大学法学院
地 点：北京航空航天大学法学院模拟法庭（如心楼101）
时 间：2008年9月28日下午3至6时
录音整理：燕艳、黄永太、寥慧、杜立涛、杨小力、覃开莹、李海珍、霍彬、李祥安、郑俊、袁小琴、安慧敏、董芳芳
第一部分：主题报告阶段
上半场：中国判例制度
主持人：高全喜
主题发言人：朱芒、黄卉、傅郁林
高全喜：各位下午好！首先我代表北航法学院向大家表示热烈的欢迎，大家的到来使得我们的模拟法庭蓬荜生辉，尤其要感谢从京外赶来的学者。我们这期沙龙的题目是“大陆法系的判例制度”，对我来说是比较新鲜的，因为在我理解中只有英美法系才有判例，大陆法系则是成文法传统，所以我也抱着学习的心情主持和参加这次沙龙活动。这次沙龙是由我们院的黄卉老师发起组织的，所以先请她介绍一下组织这次沙龙的背景。
黄 卉：谢谢高老师，谢谢朱芒老师、林彦老师、谢亘老师和春艳，他们特定来京参加我们北航的只有半天的沙龙活动，真是让我有些慌恐。当然也要感谢京城的同行来贡献智慧和支持！另外，在这次沙龙的准备期间朱芒老师、北大的张骐老师给了我很大的鼓励，也提供了技术支持，非常感激。当然，没有北航法学院龙卫球院长和我的直接领导高全喜教授的支持，举办这次沙龙也是不能想象的。
本次沙龙研讨的题目是：大陆法系判例制度研究——成文法体系中的判例和成文法的关系。有一个比较长的组织、准备和调整，最初要做一个类似“德国判例制度及其与中国案例指导制度比较”的研讨会，后来扩充到所有大陆法系，后来因为国事、家事、人事诸多原因，最后调整为北航正在研发和迅速成为学术品牌的北航法学沙龙的第十二次活动。
因为只有半天时间，我们不可能面面俱到地讨论判例制度或者我国未来的案例指导制度，所以请允许我为本次研讨作了一个大致的限定,先是正面的——仅限于今天的——“学术引导”，即主要分析大陆法系中的判例和成文法之间的关系。同时也作出消极限制，第一我们不纠缠于概念，换言之，我们暂时不纠缠称谓问题，不讨论应该称作“判例”还是“案例指导”，同样也回避类似“不是判例法系国家何以建构判例制度”这样的问题；第二，我们避开大的历史和社会学视角的叙述。须声明，这些问题和视角不是不重要。简述之,我们的出发点是：我们的法律太抽象了，差别适用太过份了，我们希望和认为某种形式的判例制度可以修补这个缺陷。我们的问题是：该制度在不破坏我们既有的基本法律架构的前提下——迫于路径依赖——如何能够修补这个缺陷？应该以及如何能够把它可能以及必然带来的副作用减低到最低的程度？
基于这样的考虑，本次研讨不一定需要报告人和评议人对我国（设计中的）案例指导制度以及其他国家的判例制度在组织结构上有完整地认识，但要求对法律适用尤其法律适用中成文法和判例之间可能的互动关系有深入的了解和分析。这一点可以从本次沙龙的报告人和评议人的组成上看出，我们邀请的大部分都是来自部门法的专家。
最后须说明，本次沙龙虽然带有浓厚的比较法色彩，但是我们不是为了作松散的法律文化比较，而是希望能够为中国案例指导制度的构建和完善提供部门法视角的资讯。
朱 芒：大家好，我来自上海交通大学法学院，主要教行政法，在场有很多我的朋友，对于这次研讨，我积极的参与了前期的策划，为什么策划这样一个活动呢？因为，在场许多的学者都有在外学习的背景，尤其是在一些大陆法系国家，因此举行这样一个活动非常有利于大家进行学术上的交流。在我们国家的法学教育和研究过程中，常常把判例和判例法相混淆，认为我们是成文法国家，不需要判例，这个想法正确与否暂且不论。但我在日本京都大学留学的过程中，发现他们从本科二年级就开始进行阅读法条和判例的训练，因此我们就会问，判例不是英美法的东西吗？为什么在大陆法系国家也会如此受重视呢？由此，我们就开始关注在中国法律教育和研究中，判例究竟起到什么样的作用。归国后，我也一直在关注这个问题，但据我所知，目前，国内学者主要还是进行一种私下的学术探讨，国内至今还没有这方面的作品正式发表出来。
今天，我报告的主题是判例在中国的作用，在表明我的观点之前，首先需要声明的是，这仅仅是我个人观察问题的一个角度，并不代表作为教科书或是作为一个绝对科学的方法是可以这样观察的。在作出具体阐述之前，我先摆明自己的基本观点：只要是在法律的运作过程中，只要有审判活动，那么不论你承认与否，判例都是客观存在的，而在大陆法系和英美法系之间的差异仅仅是法源的不同。它在法律规范与法律事实之间起着媒介的作用，是客观存在并发挥作用的，只是学者从什么角度去发现它、整理它、分析它，并将它理论化、学术化的问题。因此，从这个意义上看，最高院是否实施“案例指导制度”在我的研究中是无关紧要的，实施了，固然好，但如果不实施，我认为，在中国判例也是客观存在的，那么，在我接下来的阐述中，我会主要讲我是怎样认识判例这个概念的，并且，我会引用两个行政法的具体案例来辅助阐述我的观点。
1、对判例及其作用的基本认识
首先我把讨论的范围限定在成文法的条款或者一个用语或概念与判决有什么关系这个问题上，也就是判例在成文法的条款与具体的案件事实之间起到什么样的作用。我们知道，法律条款是最为简练和抽象的，而案件事实往往是最为具体和复杂的，而判决在其中则起到了媒介的作用，也就是说，判决实际上将抽象的条款的内涵不断的具体化了。法官在使用法律时必须首先解释条款中的概念的内涵是什么。比如，《行政诉讼法》中第54条“违反法定程序”中“法定程序”的具体内涵究竟如何呢？在十年前，我曾经整理过1990年到1996年间正式登载的法官的同类判决中对于这个问题的认定，从而来探究法官认识的“法”究竟是怎么样的。在这个过程中，我们发现，不同的阶段，不同的法官，不同的判决对于这个问题都有不同的认识。当同类案件增多后，“法定程序”就会在现实中形成一个有约束力、有规范力的制度。此时，律师、检察官和其他法官在处理类似案件时就会对“法定程序”的内涵有了相对具体的认识。因此，可以说，判例起到了解释成文法条款的作用，同时，它也是作为同类判决的先例而存在的。那么先例作用如何保证呢？比如在一个有审级关系的诉讼体系中，上诉法院的判决对于某一法律条款形成了一个固定认识，那么同类案件，即便下级法院有了新的认识，只要上级法院可能改判，那么实际上就会形成事实上的先例，所以，我的研究也主要是在这个框架中进行的。
接下来，抽象的条款如何被一个又一个判决具体化的呢？而判决的拘束力又如何理解呢？一般来说，拘束力有形式上的和实质上的，形式上的拘束力体现在法条上，也就是法律直接规定要“遵循先例”，而事实上的拘束力是指法律上并没有规定上下级法院之间是否有一种“遵循先例”的关系，而这需要由我们学者对大量案件的分析来发现和探究。这里，我们探讨的主要是事实上的拘束力。无论法律在形式上如何规定，只要在判决中载有关于某一法律问题的认识，它事实上就可以成为判例，就会对其他同类判决产生影响，成为对具体法律条文的解释。无论一个国家是否承认判例法，只要这种解释在司法判决过程中成为裁判适用的依据，就应当说判例是客观存在的。
为了支持上述观点，我引用了两位日本学者的说法，日本的法社会学家、曾任日本法社会学协会会长的棚赖孝雄曾说“特定法官就特定案件作出的决定，能够对此后出现的案件的其他法官将会做出的决定起到基本标准的作用，即判决的先例化，无论在正式的制度中采取或是不采取判例法主义，审判作出的任何一个决定都会或多或少给与以后的决定以影响，只要经过某种程度的合理化，在审判的过程中就会必然产生”，日本的法理学家、曾任日本法理学会会长的田中成明在《法理学讲义》中也曾说“现在即使在大陆法系的各个国家，根据先例作为判例进行审判的实务活动已成惯例并牢牢扎根，即使就先例的既溯性方面存在的基本惯例而言，两大法系也已经不存在原理性的区别，两者的不同只是对判例的重视程度大小不同而已，大陆法系已不能仅因为判例不是法源而不予适用。”
2. 从两个具体行政案件的判决看判例在中国的作用
现举两个具体行政法案例来阐释我的观点。首先一个是备受媒体关注的2001年乔占祥诉铁道部票价上浮案。这个案件在新闻媒体中讨论的非常热烈，但就我读到的大量的关于这个案件的新闻报道、评论中，却未看到有分析其一、二审判决的。我关注的并非判决本身的对与错，而是判决对条文中概念和用语的解释。1999年11月8日，国家计委请示国务院对部分旅客列车的票价实行政府指导价，并申请将原由国务院行使的制定和调整铁路票价的审批权授予了国家计委。2000年7月26日，铁道部提出请求，上报国家计委，要求在春运期间票价上浮。2000年11月，国家计委作出了批复。2000年12月21日，铁道部作出了票价上浮通知。2001年春运期间，票价上涨。原告在此期间多支出了交通费共9元钱，因此，原告认为被告违反了《价格法》23条的规定，即“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”这里面，一个关键的争论点就是被告是否负有举行听证会的职责，原告认为，被告必须经过听证只后才能进行涨价，铁道部没有依法举行听证，因此其涨价行为违法。价格法第23条的规定，在本案中存在一个争议，即什么是“应当建立听证会制度，……论证其必要性、可行性”，一审判决认为，“被告是依据国家计委的批准文件作出的。该程序没有违反有关法律规定。原告认为被告所作的票价上浮通知未经国务院批准及被告未能提供组织价格听证会的证据即应判定其被诉行为违反法定程序应予以撤消的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据。且依据价格法的23条规定，主持听证会不属于被告的法定职责，故本诉不涉及价格听政及其相关问题。”因此，一审法院判决原告败诉。可以看出，一审法院认为负有举行听证职责的不是铁道部，而是国家计委，因此铁道部无需履行举行听证会的法定程序。原告不服，提起上诉。二审法院审理认为，虽然，《价格法》第23条规定，“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听会证制度。”但是，由于在铁道部制定《通知》时，国家尚未建立和制定规范的价格听证制度，要求铁道部申请价格听证缺乏具体的法规和规章依据。据此，上诉人乔占祥请求认定被上诉人铁道部所作《通知》程序违法并撤销该具体行政行为理由不足。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由不足，其诉讼请求本院不予支持。虽然一、二审法院都判决原告败诉，但可以看出，两审法院对价格法第23条的认识有明显差异。一审法院采用的是“适用义务论”，也就是只要是作出政府指导价就必须适用听证指导价，但本案中适用主体不是被告，所以原告败诉。而二审采取的是“立法义务论”，也就是说第23条不能直接适用，需要相关行政机关据此制定具体的听证制度，然后再根据具体的听证制度来举行听证会。所以，可以看出，二审法院认为相应的行政机关负有制定听证制度之义务，也就是立法义务。从这几年的具体情况看，从国家计委到各级的发改委都建立了相应的听证目录，只有进入到听证目录的，才是需要适用听证制度的。所以，我们很容易发现，在两个判决中，法官对23条“应当建立听证制度”的认识是不同的。与此类似的还有前几年的歌华有线涨价案和中山陵门票涨价案，其争议点也是在于是否被列入政府的听证目录。另外，上海至今为止，还未建立听证会目录制度。从实践中来看，相关的案件多采用“立法义务论”，这与学界的观点不太一样，因为学界主要是主张“适用义务论”。不过，律师在就具体案件的受理时，考虑的主要因素可能还是与听证目录相关。这就是我通过本案，就判例与条款之间的关系所作的说明。
接下来，我再用一个案件来说说判例对法律结构的影响。一般来说，中国的法律渊源主要是宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等。除此之外，其他的一些法律文件，尽管从某种意义上来说，他们具有规范效力，但却不被承认其构成法律渊源，我个人对这种分类持保留态度。从国外的学说来讲，外部的一般叫法规命令，而内部的，不具有外部效力的则叫行政规则。但现在也出现了内部规范效力外部化的问题。这个问题目前在国内也逐渐引起关注。下面我就来说说上海的这个案件，顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局工商登记行政管理案。原告在已取得行政许可的情况下，想在上海市工商行政管理局普陀分局申请个人独资企业登记，而普陀分局审查后，认为根据《中华人民共和国个人独资企业法》第八条第（四）项的规定，设立个人独资企业应当具备必要的生产经营条件。原告拟开设的“上海双泉浴池”建筑面积仅370平方米，不符合2001年4月23日上海市商业委员会、上海市工商行政管理局发布施行的沪商委[2001]第63号文附件2《上海市浴池业开业标准和技术要求（试行）》4．1．1“浴池（浴室、洗浴中心）经营服务场地面积不小于1 000平方米”的规定。原告认为，应该适用《中华人民共和国个人独资企业法》第八条而非上海商委的该文件，被告适用法律错误，因此提起诉讼。经审理，一审法院认为，“沪商委[2001]第63号规范性文件具有行政法律效力，……被告适用沪商委[2001]第63号文的规定对原告提出的个人独资企业登记申请进行审核，与法律法规不相抵触，并无不当。”于是，判决驳回原告顾荣双的诉讼请求。 一审判决后，原告顾荣双不服提起上诉。在二审中，法院认为，“被上诉人适用的沪商委[2001]第63号文系由上海市人民政府的职能部门上海市商业委员会及上海市工商行政管理局于2001年4月共同发布，其作为当时主管本市商业的行政机关可以发布有关规范行业政策方面的规范性文件。鉴于法律法规对“必要的生产经营条件”未作出明确规定，上海市商业委员会等出于对本市行政管理和相关行业运行发展的需要，确定浴池经营服务场所面积不小于1 000平方米，并未与法律规定相抵触，且该规定已经公布。该第63号文件作为合法有效的规范性文件，可以作为本市工商行政管理部门认定相关行业必要生产条件的依据。”因此判决：驳回上诉，维持原判。从这个判决中，我主要产生了以下几点认识，首先，这类文件是可以被审查的，另外，就是文件合法不合法的问题。这个是我要讨论的问题。这里，判定该法律文件是否合法的要素有三：即发布机关是否有职权，内容是否与法律相抵触，文件在程序上是否已经正式公布，前两点是实质要件，后一点是形式要件。只要满足上述三点，该法律文件即是合法的。从本案来看，上海商委的文件是可以通过判决的方式来确定其合法有效，同时判决也承认了立法具有局限性，同时法律概念内涵的具体化已经转为一个行政程序的问题，即从立法程序的问题转化为行政程序的问题。此外，对具体行政要件裁量可否的界限实际上是行政机关自我设定的，但至于行政裁量的内容的正确与否，行政机关是不能够自行审查的。
3、小 结
最后，我将我的发言的主要内容总结成以下几个方面，一是解读判决是学者研究不可缺少的工具；二是，提请大家多注意实践中实际存在的判例及其约束力，因为不论是否通过立法的方式明确确定下来，判例都是客观存在的，有必要转变原有的“立法型”思路；三是，目前我们对判例的认识还仅仅停留在案件中法官的认识和法律规范的比较之中，至于先例究竟扩展到什么层面还需要我们在长期的积累中逐渐形成清晰的认识。这项工作可能需要我们经过更长期的积累、分析才能形成。另外，就法官对同类案件作出判决进行研究时，可能还需要引入一些社会学的观点，同时判例实施上的拘束力还需要进行进一步的分析，除了我之前提到的审级之间的关系外，是否还受其他的因素影响，也是一个问题。我的报告就到此为止，谢谢大家！
黄 卉：各位下午好！我报告的题目是“关于个案裁判如何生成判例的法律分析——以公众人物名誉权案为例”。首先要申明，本报告虽然经过相当一段时间的思考和修正，但到现在为止还没有完全整理清楚，只有中间性的结论以及若干疑问。我实际上是利用现在做报告的机会刺激一下思维，希望自己能有“急中生智”的表现，能够获得关于一些长时间困扰我的判例问题的答案。
和朱芒老师一样，留学时一进入法学院就发现德国法科生是通过系统的案例学习来认识和掌握法规范的，研读法院判决是法学教育最重要的内容之一，没有判决的补充，法典几乎就是天书。读判决便会发现，几乎每件司法判决书都会引用以前的判决加强自己的说理，判例的作用是不言而喻的。回国后当然有很大反差，看到学界对大陆法系不重视判例的误解很深，不针对具体法律问题的、仅在抽象概念和理论层面比较各国法律制度的倾向也很严重，法学研究和司法实践基本脱节从而引起司法界对学界的普遍不满和不屑，而司法界同案不同判现象则比比皆是，因为坚信唯有关注个案裁判、建设大陆法系的判例制度才能改变这种现象，所以很关注《“二五”司法改革纲要》提出的案例指导制度以及相关论述。阅读了好些主要是法理老师们的判例文献，阅读当中，对他们提出的判例框架、各种各样的具体建议和方案，我一直有很多的疑惑，对于比如较多学者关于最高院享有类似“专有判例权”的建议，我完全不同意，而且觉得一旦确定下来将是制造一个制度性的混乱，平添之后的清理工作。所以一直想结合我国司法实践的具体情况，即通过阅读一些实际判例，分析学者提出的这些框架有没有可行性，是不是脱离了实际。这也是我策划这次沙龙的直接动因。
报告题目是在备宪法课的过程中确定的，我备课从基本权利开始，很快发现我国关于新闻言论自由和人格权、名誉权的竟合保护问题已经有非常多的判决，我在北大法意案例库里搜到好几百个案例，新闻权内容相对简单，但人格权、名誉权内容非常庞杂，费了好大劲才最终确定以新闻失实报道侵犯公众人物名誉权问题及其一系列判决为切入点，观察和分析中国可能的判例情况。
我的报道由三个部分组成，第一个部分关于新闻失实报道侵犯公民名誉权的法律基础，第二个部分介绍几个相关案件，比较关键的是第三部分，我试着对文献中的判例制度框架作一些具体的评论和建议。
法律基础整理下来其实并不复杂。首先我们来看宪法层面，在宪法层面有两类权利互相对峙，一类是宪法第35条、47条规定的公民的表达自由，即言论出版文学艺术创作自由等等，这是新闻自由的基础，同时可以从第41条所规定的针对我们国家机关及其工作人员的监督权，引申出公民知情权，因为你不知情就没有监督，这很好理解。知情权、监督权、自由表达权、新闻权就形成了权利的一级。同时，我国宪法第38条规定“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止任何人用任何手段或方法对公民进行侮辱、诽谤或诬告陷害”，这其实是新闻侵权案中被侵害者所享有的权利，这与前面的表达自由等权利相互竞合、相互对峙。在宪法层面，我们可以讨论这两种权利是否有位阶的高低，我倾向于在笼统的理解层面上视其为两个同级别的权利，在具体的案件中视具体情况分析哪个权利走在位阶之前。
关于言论新闻自由权的具体规定并不多，与之相反，宪法的名誉权在《民法通则》及《通则意见》中有具体规定，通则意见对其有一点点略微突破，通则第101条很简单地规定了名誉权，提出禁止侮辱、诽谤，相当于两种名誉侵权的形式。在《民通意见》第140条则增加了“暴露隐私”和“公开负面事实陈述”两种新的侵权形式。其中一种是隐私权，就是暴露隐私，法理基础联系着对人格权的基本理解。另外就是失实陈述，在一般的学理中失实报道就构成侵权，但是在这里强调“负面”事实，我觉得还是有一定道理的，因为“失实”也可以是过度的表扬或者吹捧，这恐怕不能被认为是侵权。这是两项新加的，但在措辞上有一点不同。1993年最高人民法院公布了《关于审理名誉权若干意见的解答》，解答第七项提出了名誉侵权责任的认定要件，即从被侵害者确有损害事实、违法行为（这里的“违法”一词一直很困惑我，应该是侵害行为加行为之违法性，还是等于简单的侵害行为，因为有法官说司法实践中其实不审查违法性）、行为违法造成损害的因果关系和行为人的主观过错四个要件来认定侵权责任是否成立。如果把司法解释当成“准立法”的话，应该理解为法院对我们学界“三要件”、“四要件”之争作了回答，即实质上采用了四要件（补充一句，我认为我们仍然坚持“三要件”的学者应该就《解答》的态度做一个有效回应，三要件、四要件都有一定道理，既然司法作了选择，那么仍坚持三要件必须更深入地说理才有意义）。《解答》还对新闻报道的失实有进一步规定，提出了“严重失实”概念，即“一般失实”不构成新闻侵权，必须是“严重失实”。解答第八项关于新闻报道的批评文章等则使用了“基本真实”概念。这就是我看到的关于新闻名誉侵权的全部法律实证基础。联系我前面提到的失实报道视角，不难看出，法律基础仍然太抽象了，司法实践必须在个案中对“严重失实”与“基本真实”的内涵作进一步认定或界定，使规范丰满起来。
阅读相关中文资料会很快接触到“公众人物”概念、 “公众人物名誉权反向倾斜保护”、“公众人物名誉权限制保护”理论，不仅在文献中，更主要是在一些具体案件的文书（判决书、诉状、代理词）中。这里介绍一下在场的萧瀚副教授，他对司法实践引入和发展出公众人物概念及其限制保护制度有着非常直接的影响，因为他的“诽谤诉讼中的新闻自由”一文影响到了一些著名律师，于是公众人物理论被直接带进和成为新闻权诉求的依据，并在一些案件中获得很大成功。更加可贵的是，这些司法实践者从个案着手在法庭外对相关理论作持续探讨，承担了本来学者应该更多承担的学术性工作。由于这一小部分律师的努力，使得公众人物名誉权限制保护制度的司法实践比学术研究更跨进了一步。
总之，阅读大量个案裁判后，我基本可以做下述判断：我们的司法实践中明显存在着判例或者“准”判例的元素，它们在认定和理论“什么是基本真实”、“什么是严重失实”时有某种延续性；尤其在关于如何处理名人名誉权与新闻言论自由权竞合问题上，虽然也有学者论及“公众人物限制保护”理论，但该理论的真正推动力来自司法实践，虽然没有被最后确定下来（即形成真正意义上的“判例效力”），可以说尚未完成“个案到判例”的进程，但为观察和理解“判例形成过程”提供了宝贵的、确凿的证据。
这里我介绍几个案例加以说明。案例非常多，我抽取了几个比较著名的、典型性案例。首先我介绍所谓的名人名誉权限制保护的第一案，即“范志毅赌球案”，这是一个不仅对公众人物理论、更是对宪法规定的言论自由权和新闻权保护极其重要的、里程碑似的案件。此案基本情况是，某媒体报道“国脚赌球”，被告文（汇）新（民）报业集团下属的东方体育日报据此展开具体赌球调查，发表了一系列先是认定“国家就是范志毅”到最后宣布“范志毅并没有赌球”的追踪性报道，范志毅认为自己的名誉权受到侵犯，诉之法院。2002年上海静安区人民法院作出判决，主审吴裕华法官在判决作了非常重要的结论和理由说明：“即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉，但作为公众人物的原告，对媒体在行正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解”。 这句话被以后的好些新闻权案广泛的引用（当然主要作为被告抗辩理由），这是司法判决第一次从正面确认“公众人物”概念并间接指出公众人物名誉权保护应该区别普通人。如何区别呢？其中非常关键的一点就是前者对新闻侵害必须有更大的容忍度。这里有必要强调：判决使用的是“轻微损害”，并不是“任何损害”，至少本案判决发展出的保护限制尺度是“轻微损害”，至于什么“轻微损害”，吴法官没有做笼统的论述，结合本案可以知道，追查真相的报道（没有直接判定范志毅赌球，而是说坊间存有范志毅赌球传闻，所以展开各方调查，最后给出传言失实结论）可能造成的损害属于轻微损害。
范志毅案被普遍认为名人名誉权限制保护第一案，比如贺卫方教授、萧瀚都是这么认为，吴法官的“容忍”理论也被广泛引用。我个人意见，如果把该案作为第一案的话，之前的臧天朔诉洼网公司、网易公司案则是它的准备工作，甚至在某种意义上臧天朔案才是第一案。臧天朔案中，臧在两网络公司（被告）组织的网络丑星评比中，被评为倒数第二名，网民还写了些不太友好的评语（比如“有人说‘要嫁就嫁臧天朔’，我怎么也没看出来广大适龄未婚女青年有什么重大举措啊!”），臧可能当时承受力很低，认为媒体在新闻报道中把自己评为丑星，允许网民使用侮辱语言评判，侵犯其名誉权，提起诉讼。虽然现在看来媒体评语并不过于严重，但北京朝阳区法院判决认为构成侵害，非常关键的是判决中有这么一句话：“原告臧天朔因此受到他人无端干扰，产生不安和痛苦，已经超越了其作为公众人物的正常承载范畴，属正常的内心感受。”。这很有意思，从判决上下文看，法官也承认了公众人物概念，甚至可以判断法官也是认可吴裕华法官在范志毅案中明确提出的“公众人物需要容忍新闻造成的轻微损害”主张，只是本案损害行为超过了藏“作为公众人物的正常承载范围”，所以依然构成侵权。结合范志毅案，可以认定，两案法官都承认了公众人物限制（弱化）保护，但都认为限制不是毫无节制的。范志毅案是否受到臧天朔案影响，无从得知。
范志毅案发展出的“容忍规则”在学界和以后的司法案件中被引用，但我发现将其作为抗辩理由的被告及其代理人会从范志毅案引出类似“公众人物什么都要忍受”判断，这是超越了吴法官的“容忍”规则的。我在阅读过程中发现这么个倾向，是否因为言论新闻权维护者在推广公众人物限制保护制度时没有守好必要的尺度，所以没能被更多法官接受，这是我思考的问题，还没整理好，先贡献出来。
我要介绍的第三个案件是余秋雨诉《北京文学》编辑肖夏林案。当时余秋雨担任深圳文化顾问，写了些称赞深圳有文化之类的文章，被告在他的《文化中的文化》一文中提到深圳市政府送给余秋雨一套别墅，作为学者和商业关系的论证。文章不是针对余秋雨的，关于他收受别墅只有寥寥几笔，这个情节也不是他杜撰的，而是当时学界盛传此事，被告信以为真。问题是余秋雨实际上并没有收受别墅，所以认为被告侵犯了自己的名誉权，诉之法院。这个案件非常有意思，香港魏永征教授认为这个案件在某种意义上是构成侵害的。但本案被告的代理人是著名的浦志强律师，他告诉我萧瀚是他代理本案的老师，他在代理词中运用了从萧瀚那里得到的美国关于公众人物弱化保护的理论，在法官那里得到了呼应，最后判决侵权责任不成立，余秋雨败诉。阅读判决书可以发现，本案判决理由的关键点在于侵权责任的客观要件的“失实”和主观要件的“故意”。什么是“失实”？余秋雨认为自己没有别墅就是“失实”，这也是包括笔者在内的普遍的认识，但本案法官认为“失实”是无中生有，空穴来风，故意的捏造。其实这里法官在运用“合理信息来源”规则，即认为只要有合理的信息来源（此处是“大家都在传”），一般意义上的“失实”（不符合客观实际）不必然构成名誉侵权的“失实”行为。一般认为这是从美国法转来的，是否真的如此认定还有待研究。我自己觉得这里有转换概念之嫌，把“失实”解释成“故意捏造”、“空穴来风”，一不合我们的认知常识，二混淆主观要件。我的直觉是没有必要把一个确定无疑的“不真实”情节如此吃力地说成“真实”，在“过错”要件上下功夫会在法理上更顺畅一些；退一步说，《解答》规定的侵权行为种类不是简单的失实，而是“负面的、根本失实”，所以判决关于“学者拿钱说好话”在多元价值社会里没有损害原告名誉的论证，虽然笔者不同意这样的结论，但可以看作论证“负面失实”之不成立。判决中认定新闻侵权的主观要件为“故意”，故意就是一点审查义务也没有，而本案的议论并非“空穴来风”，确实不是故意，只是没有想到被广泛议论的赠楼事件并不属实，所以最多属于“过失”。本案判决把主观要件限定在“故意”，这和过错包括故意和过失的基本理论不一致，现在好像我们的“过错”责任只有“故意”，应该是“法官造法”行为，由此本案当可看作名誉权限制保护的案件。
我认为在这个案件中他其实是承认了公众人物这个概念的，否则收缩过错要件的法理依据何在？有趣的是，法官不愿意公开承认“公众人物”以及相关的“限制保护”理论。法官从侵权四要件入手，既然论证了不构成“失实”之侵害行为以及不符合“故意”的过错要件（其实其中一项就足够了），那么就不用再论证其他了，所以判决对于被告提出的抗辩给出如下回答：“至于双方争议的本案应否引入公众人物概念，实际恶意原则、公众人物名誉权弱于普通人之保护、上海市静安区法院就范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权一案判决书中关于公众人物‘对媒体在行使正当舆论监督的过程中，可能造成的轻微损害应当予以容忍和理解’的观点本院应否采纳一节，本院基前所述，在此已无论及之必要。”
应该说，余秋雨案也是一个划时代的案件，因为余秋雨的影响力，使得此案比范志毅案件影响更大。并且，虽然法官作出了“此地无银三百两”的否定姿态，事实上却对公众人物名誉权的保护限制又往前走了一步。仔细看范志毅案的中的新闻报道，你会发现报道大都使用“据说”一词，据说范志毅在赌球，据说某国脚正在赌球，都是“据说”，而余秋雨案中没有用“据说”，直接把它当成事实来引用了，这其实进一步加重了新闻媒体和言论者侵权认定要件的尺度，近乎承认美国法上的“实际恶意原则”（该原则的内涵和适用方法也需要进一步研究）。
第四个案件也是浦志强律师提供的案子。浦律师在2004年代理了一系列新闻侵权案，其中一件就是广州华侨开发公司诉《中国改革》杂志社案，非常成功。中国改革是一本杂志，报道了一家房产公司在国有改制过程中挥霍国有资产、报假账、无缘无故解除员工等问题，简单说就是把把一个运作良好的国有企业慢慢地糟蹋没有了。该报道也不是针对原告公司的，而是针对国有改制的问题。（我建议我们的同学上网搜一下央视的“新闻报道”，有一期“被起诉的杂志社”就是关于这个案子，其中主审法官的访谈非常值得一看。）本案被告不是自然人，应该是法人名誉权限制保护的例子。浦律师的代理意见除了不能使用“公众人物”概念外，关于新闻权优位保护问题也是顺着公众人物名誉权限制保护展开的，从判决看，案件非常成功，主审巫国平法官撰写的判决书对名誉权限制保护中的“失实”和主观要件又有了新的拓展。首先，虽然报道中虽然有些事实出入，比如报道的下岗职工的数量等与实际有出入，这在过去的一些案件看来这就是“基本失实”，但巫国平法官非常了不起，认为这些出入虽然失实，但不是根本失实，他扣住了“严重失实”这个法律实证基础。判决原话是：“新闻报道的内容有在采访者当时以一般人的认识能力判断认为是可以合理相信为事实的消息来源支撑，而不是道听途说甚或是捏造的，那么，新闻机构就获得了法律所赋予的关于事实方面的豁免权，其所报道的内容即使存在与客观事实不完全吻合之处，也不能认为是严重失实。”这里使用了比较明显地表示法官采用了“合理信息原则”。在后来的新闻采访中，巫法官指出本案国企改制，是一个非常重要的问题，涉及国有资产、公众利益的案件，新闻媒体在报道中，有一点出入不构成侵权。巫法官不仅在“失实”问题上论述上有发展，还提出了“公正原则”，这是名誉权限制保护原则中一个子概念，也从英美法来。巫法官认为“衡量新闻机构的评论是否公正，应当从其评论的对象是否与社会公共利益有关、评论依据的事实是否真实存在、评论是否出于诚意来考量”，这里涉及内容比较杂，涉及“真实存在”和“诚意”问题，跨了两个要件。但从判决整体论述看，“公正原则”和主观故意要建比较接近。
比较具有讽刺意义的是，2004年浦律师还代理了其他两件涉及公共利益的案件，即朱洪江诉仲大军案和朱晓华诉21世纪经济导报案，都是关于经济改革问题，被告不仅被判侵权，而且广东（广东珠海香州区法院、珠海市中级法院）和北京（东城区法院、北京二中院）两地法院都拒绝承认公众人物名誉权限制保护理论。
我阅读了上百个案例，这里介绍的是我认为比较有代表性的、重要的案例。虽然还没有一个关于中国判例的清晰答案，但已经有了一些中间阶段的结论，想和大家分享，听取大家意见后进一步深化。
首先，在公众人物及其名誉权限制保护（包括涉及公共利益问题的法人名誉权）是学界和司法界共同努力下发展出的一项处理新闻权和名誉权竞合问题的理论或制度，而且呈发展状态，个案逐渐累加形成的，但基本上受到美国公众人物理论的引导。我认为这是个案形成判例的过程，前案对后案肯定有影响，即便法官不公开承认，甚至拒绝。理论形成过程还没有结束，还有很多遗留的问题需要我们继续工作，但这个过程是非常清晰的。同时必须承认，我们不能说名人名誉权裁判领域已经存在德国法意义上的判例制度，“约束力”根本谈不上，所谓的“影响”也是时断时续的、不连贯的，甚至可以说是随机。
第二点我要谈“钦定”判例（指导案例）的问题，即关于制定案例权问题。在目前关于案例指导制度的讨论中，主流观点认为只有最高人民法院有权制定判例。其实证基础可以追溯到62年的《人民法院工作若干问题意见》，《意见》规定只有最高人民法院有权以发布案例的方式指导审判工作。这里有个问题，即比如大量关于国计民生的诉讼在中级法院（部分地方高级法院）就二审终审了，再审也在省级高级法院，如何将它提升到最高人民法院级别呢？有两种观点，一种是由下级法院上报最高院，由后者挑选确定为指导案例，这我可以接受。但另一种观点认为不能直接使用原来的判决，因为下级法官素质普遍低，判决质量差，应由最高院通过专门的机构整理后制定发布。我非常非常反对此观点。主要理由是这会破坏二审终审司法制度，试想把已经终审的判决修改一遍再公布，将生效判决至于何种地步。不管我们的二审终审制度是不是太短了，但它目前我国基本审判制度，为了解决某个问题（此处规范抽象问题）便可以破坏法律基本制度，此种思维方式本身就值得批判的，非常糟糕的一种思维方式。可能想象的是利用再审程序减少下级法院判决质量问题。鉴于大部分再审案终结在各地高级法院，所以最高人民法院的独断案例制定权仍然不能解决问题。总之，要统一判例权的话，最高院最多只能挑选权，在我看来文字润色都不必要。
再一点，一旦被确立为判例，判决须全文公布，不要摘摘抄抄，我们的判决本来就短，判决逻辑性普遍差，摘录往往会漏掉最关键的部分，好的摘录工作需要培养一批非常优秀的法律人，所以不如全部公布算了。我的经验是，判决中的许多细节包括原被告代理人的代理词都会帮助我更好理解法规范的适用，法律适用非常关键的是具体细节的法律处理。比如如果只公布一些重要论点，如范志毅案的“公众人物需要容忍轻微损害”，那么我们对什么是“轻微损害”依然不清楚，看了判决中的事实认定部分才会知道求证似的报道属于轻微，而不是任何损害。
当然全部公布的话，会遇到既判力问题：整个案件都有既判力还是其中的一部分。有人主张需借鉴德国和台湾的判决要旨理论，只有判决要旨具有既判力。这个问题我没有深入研究，不好下判断，直撅觉得最后会走这条路。关键就在于如何掌握判决要旨的制作技术，这可能也是判例制度（案例指导制度）中最难的一点。
第三点我要谈学者必须以及如何介入判例制度的问题。不仅判例制度，法学本身要求学者重视司法裁判。就拿判决要旨制作问题，正如解亘教授的一篇论文中指出的那样，必须有学者参与要旨摘录工作，单靠法官是不可能的。再者，判例会发展的，如何把清理过时、前后矛盾的既有判例，是一项长期的学术性工作，法官是计时计件工作制，时间紧、学术能力差（很大一部分原因当怪罪法学教育），而学者的任务之一甚至最重要的目标就是提高司法裁判质量，所以理当介入。
最后我谈一下学者如何介入问题。三个方面。
第一，就典型的案例（比如新闻权vs名人名誉权）撰写方便法官裁判的文章。说实在的，我读的这么多判决中，大部分判决文书水平有限，即便上面我提到的有闪光点、让人钦佩的判决，整体看问题也不小，有时基本法律制度理解不正确，论证逻辑不清楚。追问责任到最后得怪法学教育，因为他们大学毕业时这些基本功应该过关的，却没有过关，自然是我们教师的责任，现在应该弥补。直到司法实践的文章没有必要那么深奥、古怪，应该就自己的法律内容直白的论述如何有条理地适用法律，说实在的，如果自己的法律不能用，很难想象旁征博引的论文背后真的有什么高明的建树。
第二，学术介入需要最终形成某种相对统一的观点，所谓的“通说”。就公众人物新闻侵权案而言，到底哪几项权利竞合需要有个清理，目前判决文书中比较混乱。再举个更具体的例子：司法判决中引入公众人物名誉权限制保护，算法官解释还是法官立法？清华的韩世远教授在他的《合同法总论》第二版序言中，明确指出这算立法论而不是解释论范畴，他认为只有立法提出公众人物概念司法才能进一步解释。在座的葛云松教授不同意这个观点，他认为仍然在四要件的解释论当中，是在不违背立法者的意图下进行补白的过程工作，是解释论范畴。学界争议是正常的，但争论不仅仅是为了提出学术见解，最终是要服务和检验于司法实践的，所以，两位教授应该就这个问题继续争论并摆出更为翔实的论证来，学界其他人也应该介入，最终应形成一种主流观点，供司法实践者借鉴。否则，司法者哪有时间辨析两位教授的观点的对错和高下。学者的论述不能只停留在法感阶段，须得对司法实践中的具体问题有针对性的指导。
第三是介入的方式，有个案介入和系列案介入两种方式，个案介入就是个案评析，可以肯定，即便是那些被确定为指导案例的裁判，也不可能都是尽善尽美的，学者应该及时评注。法官看了，就非常清楚，虽然帮不了已生效的案件，但对以后类似的案件裁判会有帮助。解亘教授在政法论坛上发表了一篇论文《个案研究反思》提出个案评论体例，介绍了日本的经验，即个案评论有一个结构，我抄袭一下：包括评论本判决的意义，本判决在判例法上的定位，是突破了还是倒退了，及下级法院案例的动向，以往学说动态，判决要素的评价，判决进程，遗留的问题等等。这其实和德国个案评注很类似。萧翰曾说过有时有冲动写一个典型案件的判决，好让法官们照抄一下，这个方法也挺可取的。第二种方法是评论系列案件，我在这篇报告中采用的可以算作系列案件评析，这项工作需要大量学者介入，因为涉及到方面面，每个领域的专家至少在自己专长领域对个案裁判作出及时评论，这是非常见功夫的。我自己计划把学术八股文内容转向案件评析。
最后一句话，谢谢各位！
傅郁林：其实今天我是准备来做评议人的，没说要主题发言呀？黄卉跟我联系的时候我说我九月份实在是没时间写文章，但是这个主题我实在是很有兴趣，所以我说我来听一耳朵，她说你来做评议人吧。做评议人可以现场发挥，做主题发言呢就要求有系统性，可能有点困难。我尽可能节省时间吧，能讲多少就讲多少，唯一的底线就是不说废话。我对裁判文书的关注和对案例的关注是从我做法官的时候就开始的，我在法院工作了十年，每年会为本院出一辑案例选，那个法院从我去开始做，一直做到我走之后还保持了几年。
今天沙龙叫判例（还有叫先例、示范性案例、案例指导制度等等，今天不讨论概念），那我就从裁判文书的角度谈谈判例。刚才朱老师和黄老师两个人的观点，有一点点我是不太赞成的，或者说在某个程度上、某个范围内不赞成。是不是每个法官的判决都可以成为判例？那我们要问判例的先例效力和判例的权威性从哪儿来？这个可能是我讲所有问题之前要设问的一个问题。紧接着下面呢，我觉得必须考虑，在建立我们国家的判例制度的时候，我们至少有几个方面是需要做好准备的。当然我的一贯立场不是说将一切东西都准备好了才可以开始做，其实是可以一边做一遍准备的，现实往往提出了要求，而且大家也已经开始做了——做了才能发现问题和改进——但是，至少要有一种基本的意识，要意识到，我们如果要建立判例制度目前哪些是还没有准备好的。
第一个方面的问题，就是我今天要讲的主题，即法律文书的结构，也就是判决书的结构。现在我国判决书的基本结构虽然也有事实构成部分、法律理由部分和判决主文部分——这三部分所回应的问题是不一样的。（1）判决主文回应的是当事人的请求，也就是权利主张，这比较容易理解；（2）判决理由部分从原则上、理论上说应该回应的是当事人的法律主张，也就是适用或选择法律规范的理由，一般重点在法律与事实之间的关联，即以认定的事实（事实证明的结果）来要说明适用该法律规范的前提或要件是否已获得满足；而在可供选择的法律规范存在歧义、多元或冲突等情形时，重点则在于说明进行这样解释而非那样解释、选择这一规范（或判例）而非另一规范的理由；（3）事实构成部分应该回应的是当事人的事实主张，重点就是证据与事实之间的关联，也就是当事人使用证据证明事实的过程和法官判断和认定事实的过程，为判决理由部分论证“适用法律的事实要件是否满足”奠定基础。这三个环节相互关联，但逻辑界线应该是比较清晰。但实际上，看看我们现在的判决书是怎么构成的。我们现在的判决书是原告诉称、被告辩称、法院查明、法院认为、判决主文这样的结构。法院查明中只写查明事实的结论，没有查明事实的过程，这个过程放在了法院认为部分——按照应有的逻辑和我国传统模式，法院认为这部分应该写判决的法律理由。现在在形式上将认定事实的理由与判决的（法律）理由混在一起，在理论上和逻辑上也没有作任何区分，那么判例究竟应当从哪里产生？我们的观念里面——我们翻译也是这样的——法院认为是翻译成holding，判例是从这个holding中寻找出来的，无论是英美法系还是大陆法系都是如此。我们的判决书把事实构成即法院认定事实的理由（证据支持）与判决理由即法院适用法律的理由（事实前提与其他前提）放在同一个部分，我们常常就没法界定事实问题和法律问题，我们知道个案事实是没有普适性的，是不能构成为判例的。我认为这一块是作为判例的最核心最核心的部分。
刚才黄老师和朱老师讲的问题其实都涉及到这样一个问题。比如朱老师讲到主持价格听证会是否属于被告的法定义务，这是个显然的法律问题；但是否主持了价格听证会是个事实问题，包括哪些证据构成了这个事实，比如你是否通知了，你在哪个地方通知的，通知了多少人，到场的人是谁，用什么方式证明你当时已经举行了听证会，等等，这都是证据与事实的问题。但事实问题与法律问题之间还有一个很大的模糊空间，比如说我也发了通知了，但是我只通知了三个人，或者没有用公开的方式通知，那么这一系列的活动是否构成了法律所规定的“听证”，这个问题到底是事实问题还是法律问题，我觉得这里边是可以有讨论空间的，这可能取决于援引判例者所要寻找“规范”是什么，如果所要解决的问题本身就是“听证”的构成要件应当有哪些，那么通知所必须采用的形式和必须达到的人数本身就可能成为法律问题；但如果只是朱老师刚刚讲的，援引判例的目的是要解决举行听证会是否属于被告的法定义务，那么这些就可能成为事实问题——在证明责任制度里面，构成法律适用之前提条件的只是要件事实，而其他用于证明要件事实的事实则属于辅助事实。
我举这个例子的目的是要强调，我们现在的裁判文书的结构安排是很不便于我们从中生成判例，这是一个很重要的问题。从程序法角度来说，这种不区分事实构成与法律理由的裁判文书结构还存在着许多其他问题，比如我们经常说一个判决有既判力、拘束力、执行力等等，那么具体哪一部分有什么样的效力？按照现在这种结构是无法区分的，甚至有时连既判事实与既判事项都无法区分开来。判决的既判力形式既判力与实质既判力、证明效力或者说事实效力与权利效力、既判效力与先例效力等等，都是基于不同的原理确定的，它们的差异必须在判决书中体现出来，才能成为以后判决界定和援引的准确根据。当然，这一系列问题我们诉讼法理论界也还没有解决好。作为一个诉讼法学者，我非常惭愧。但我们也不能把这些问题稀里糊涂地就都推到实务中去。至少我们要意识到，这一块还有相当大的距离。
我曾经在中国社会科学上专门发表过一篇文章，讲到我们的裁判文书的格式化对我们阐释事实构成和法律理由都是非常不利的，因为无法展现这样一个对抗过程。目前我们能够看到的国内裁判文书的版本就是仲裁裁决，它的文书结构有更大的说理空间。它的主体结构包括基本案情、仲裁庭意见和仲裁裁决三大部分。我曾经翻译过一位美国联邦上诉法官的自选裁判文书集，从那个里边也可以看得非常清晰，法官的个人风格虽然不太一样，但基本上也就是前面是一个基本事实或者叫案情，然后法律分析或者叫分析，最后是一个结论——结论非常短。这样一种结构就把事实问题和法律问题分得很清楚了。我们现在这种格式化的裁判文书背景是对法官严重的不信任，从能力到人品都是很不信任，如果说我们要在保持对法官的不信任的前提下进行一些有利于产生判例的文书结构改革，可以采取变通的办法，就是在譬如“当事人基本主张、事实结构或事实认定、裁判理由、裁判主文”这样相对宽松的结构之下，可以要求法官每一部分必须具备哪些要点，再用这个要求去抠他，这种中国特色的监督方式也不是是不可以。但无论怎么说，目前这种格式化的裁判文书非常不利于无论对事实查明还是对法律理由的阐释，如果连本案的效力结构都不清楚的话，那么在这个基础上生成判例是很危险的。当然再延伸一点，如果判决对于本案的效力尚且受到不断质疑和挑战，又何谈对其他案件的效力——无论是拘束效力还是说服效力。这放到最后再说。
第二个很重要的问题，什么是事实问题什么是法律问题。这个问题其实前面我已经提到了。对事实问题、法律问题的界定大陆法系和英美法系有非常大的区别，而且大陆法系内部比如法国和德国的判断标准又有非常大的差别。我觉得这样一个问题是一个非常大的课题，可以用三年五年去做。我这些年来核心研究的审级制度，特别是最高法院的职能，跟这个问题有很大的关联。我的基本想法是，在大陆法系，尤其在我们，司法功能的重心是纠纷解决，甚至在最高法院也不例外（不包括专门的司法解释职能），我们不是以规则形成为司法的重心。我们知道，纠纷解决是以个案事实为重心的，因此我们对于事实问题的界定标准可以宽泛一些。但宽泛的标准绝不是没有标准，事实问题与法律问题之间没有标准，就谈不上判例或先例，就连区分案件都不可能做到。比如，在证据→事实→规范→裁判这个链条上，把证据这一块切下来作为事实问题肯定没问题；在证据→事实这一块，虽然也会涉及证明规则的一些问题即规范问题，但不宜划入法律问题，应该是事实问题；事实→规范跨越事实与法律两界，即适用规范的事实前提或事实要件（作为证明对象时称为要件事实），但这恰恰是判例形成的重点区域，原则上应划入法律问题，但具体事项究竟属于事实问题或法律问题取决于援引目的，这在前面讨听证会通知的形式时说过；再然后就是规范问题，这是勿庸置疑的法律问题，就不必多说了。
第三个问题就是和判例制度相关的一个制度，就是审级制度。审级制度和裁判文书相关的最核心的三个方面：一是上下级法院之间的相互独立，如果不是独立就不存在有实质意义的上诉审查权的问题，这个我就不展开说。刚才朱芒老师也提过，就是上诉审的功能。上诉审的功能如何定位？它的重点是什么？用什么方式审？这些问题还涉及到判例的权威从哪来。我们目前是两审终审制，没有专门的法律审。二审的审理范围与一审一样都包括事实问题和法律问题，审理方式也是没有什么明显差别。
二审法官和一审法官的选任条件也没有制度性的差别，在合议庭组成人数和资格方面也几乎是没有差别的。在这样的一种状况下，仅仅靠一种行政色彩的上下级关系，是否能够让下级法官心悦诚服地服从上级法官的所谓“权威”？我们常常看到刚刚毕业了三五年的大学生、研究生，直接分配到高级法院、最高法院，仅仅因为他是上级法官，他就可以推翻下级法院一个由资深法官构成的合议庭或代表整个下级法院最高权威的审判委员会作出的判决。顺便说一下，我们要重新评价审判委员会，我过去是审判委员会的强烈的反对者，但在二十年多的司法改革中审判委员会的人员构成和功能已发生了非常大的变化，现在不懂业务的行政官员担任审判委员会委员的情况越来越少了，这些中层领导和专业委员大都是各法院的业务骨干，从功能上也可以设想审判委员会至少在本法院、本辖区内能够在统一司法、在我们所期待的判例制度方面可能有所作为。我们的合议制还不是实际上的合议制，而常常是一个承办法官加上两个陪审法官——不是陪审员，是“陪（而不）审”的法官——这样实际上是上级的一个年轻法官推翻了下级的一级法院的判决。尤其是再审程序，更加严重，现在再审案件基本上是提高一级法院来审理，那么最后一级法院很有可能出现三位年轻法官推翻了下面两级法院审判委员会的判决的情况。那么这样一种判决如果作为整个辖区的判例，我觉得是很危险的。
我们看看判例效力较高的国家的上级判决是如何获得权威的。一般而言，不同审级的法院的合议庭的组成是不一样的，无论是大陆法系还是英美法系，基本情况都是级别越高则合议庭法官的人数越多，一审（特别是基层法院）通常都是一名法官，二审上诉是三位法官，最高法院是五人或五人以上的单数，最多是九人或十五人。法官的资格条件也是级别越则条件越高，大陆法系高级别法官是由低级别法官中晋升的，美国略有不同，因为美国初审与上诉程序的功能和运作方式差异较大，故选任条件各有偏重，初审法官更重经验，上诉法官更重学理、写作及合作能力等，但是上诉法官任职前的资历和威望也足以让初审法官服气。此外，判例的权威也非常依赖于终审判决的一元性。比如，美国全国只有九个大法官，所以对全国而言九个大法官的判决就意味着最后的一切都由这九个人决定；在上诉法院，一个辖区内可能就七个、九个或十几个法官，只要是推翻先例时就要全员审判（满席审判），就是由这七个人说了算，所以才能形成终审。大陆法系虽然不是全员审判，但通过事项审判权的划分，比如审理婚姻案件的合议庭，审理房地产案件的合议庭，等等，也保证了在同类案件上的终审裁判的一元性和一致性。依赖于这种一致性，它产生了这种先例效力。法国稍微有点不同，因为历史原因它作为立法机构的分支，只能行使撤销权，不能行使审判权，所以它的第一次发回重审下级法院是可以不理睬它的意见，但重审后再次上诉后最高法院就可以行使终审权了，此时的判决就近似于判例。而对于可能成为判例的它的案件，其遴选标准和程序都是很严格的，这种严格性以及法庭的组成和审判法庭的庄重程度，本身就已经宣告了它的权威性。这种权威性才有可能真正使大家服气，在法律上是否赋予它先例效力都不影响它的权威性和判例价值。
德国最高法院的判例比法国更具有先例价值，而且这种影响力不限于最高法院的判例——这里也不必提德国宪法法院判例的拘束力——各级法院都很重视上级法院的判例。我们过去看的法理书对判例法传统和法典法传统的区分很清楚。实际上我们做部门法的很容易发现，无论是中国人还是外国人写的法理书，它们对于两种传统的界线划分似乎是过于清晰了，至少在当代界线已经远不是那么清晰了。实际上大陆法系的司法实践中对于判例的重视程度，远远超出了我们基于成文法与判例法的划分而形成的记忆。我在德国的时候，看到它们一个非常小的基层法院，一个独任的法官，连书记员都没有，就是一个很简单的案件，就是一棵大树倒了把人小汽车砸坏了，开庭总共四十分钟，律师花了近三十分钟去念和讨论上级法院的一个案例。非常简单，事实没什么争议，双方就是讨论本案的事实构成与那个案例中的事实构成是否一样，根本没有人对上级的案例有没有拘束力提出任何疑问，只是说我这个事实构成跟它的是否一样，是否可以使用这个判例。可见上级法院判决的拘束力是非常明显的，法律有没有这么规定其实都一样。后来我又访问了它们上诉法院的合议庭，我非常有幸的参与了他们的合议过程，也就上级法院判决的先例效力问题询问了他们的看法。他们说他们的判例效力靠两个东西，一是因为同一事项都会上诉到同一合议庭，二是他们的这些东西都是公开的，辖区的所有关心判决的人都知道他们的观点。另外，他们也有类似《人民审判》之类的内部刊物，这些法官经常在这些内部刊物上发表学术文章，因为下级法院的判决最终都逃不过他们的手掌，所以下级法院的法官非常关注他们的文章，这样学术和审判就接得非常紧。我们知道，法律的力量最重要的一点就是控制力，如果程序缺少控制力，那么制定的规则是没有意义的。比如在我国，下级法官完全可能可以不理上诉法官的个人观点，甚至发回重审时的指导性意见也可以不理睬，因为他的判决下一次重新上诉可能到了另一个人手上，那你怎么去控制他？
理一下我刚才的意思，就是说，判例的权威与审级制度中的许多方面都是相关的，如果我们要形成一个判例制度，那么上诉的范围和审理程序、作为判例案件的甄别标准、以及高层法官的遴选和晋升制度等等，都需要调整。即便我们不能用休克疗法，马上停摆，等待全部调整好了再来重新建立一个判例制度，但是至少需要意识到这样一个问题，即建立判例制度需要什么，我们还差一些什么，以便逐步调整。
最后一个跟判例制度相关的问题，是非常非常重大的问题，中国特色的问题，就是司法的终局性问题。如果一个判决对于本案尚且不断地改变，对本案都没有拘束力，更不用谈对其他案件的拘束力了！说到这里，我觉得判例制度问题可能有点奢望，这些年我最关注的就是申诉、再审对于司法独立、司法权威和司法终局性的破坏，有时很灰心。当然我们可以反向思维，当我们讨论建立判例制度时，我们更加意识到条件还没有成熟，但我们可以先行开始，明知不可为而为之，因为在讨论和关注甚至开始推动判例制度的过程当中，我们会遇到和意识到许多障碍，而这反过来也会加快对这些障碍的清理。
好，这就是我的发言。