下半场：外国判例制度

主持人：葛云松

主题发言人：刘飞、解亘、薛军、林彦

刘 飞：关于德国的判例制度

谈德国判例法这么一个问题，我的主要角度还是在行政法方面，因为自己眼光大都是局限在对行政法内容研究上，当然也涉及到一些宪法问题。我主要想谈的是关于德国行政法中判例法的意义，一共有五个方面的问题：第一个是提出一个什么样的，也就是从哪个范围角度来探讨这个事情；第二个问题是判例在德国这样一个成文法国家中究竟起到什么样的实质功能；第三个问题是想谈判例形成的程序，刚才三位报告人都已经谈到过了中国相关的内容；第四个问题是简单的提一下判例作为一种“法官造法”的方式在德国这样一个成文法国家环境之下，其界限何在；最后一点是大致的提几个方面，作为“法官造法”的判例在行政法制度里面究竟在哪几个方面有一个突出的发展，我说这个领域存在这样一个“法官造法”，那么大致是在哪几个领域，主要就是这么五个问题。

首先第一个大的问题是范围问题，我想限定一下，关于德国判例制度首先要做一个大致的区分，就是如果要谈德国的判例制度一定要区分两个法院的体系，一个就是它的宪法法院体系，一个是其他的法院体系。宪法法院所做出的判决的效力，尤其是联邦宪法法院，有专门的法律和明确的条文规定，联邦宪法法院的判例具有法律效力，这一点是和英美法系国家有一定的可比之处的，但是，其他的法院的判例是没有这么一个明确的法定效力的。所以，首先我们把内容限定在除联邦宪法法院以外的其他法院，因为可能在我们中国这么一个没有宪法法院制度的国家来说，可能对这一块应该更有兴趣。当然还有一个问题，实际上前面三位老师尤其是朱芒老师，也提到过不管你是不是在成文法国家、是否否认判例制度的存在，判例的效力都是一种客观存在，这一点在此不多谈了。

第二个部分就是判例，它在德国也被称为“法官造法”或者叫作“法官法”、“判例法”，它究竟具有怎么样的功能，这个在学术界的总结是认为有四个方面的功能，或者说“法官造法”有四种类型。这四种类型主要是：

第一个是法的具体化，这个是我们很容易想到的，因为要把抽象的成文法规范与具体的社会实践，与不断变动的社会生活连接起来，它必然有一个从抽象到具体的具体化过程，这种功能大家都可以想到，那么就不谈它了。

第二个也是大家都可以想到的，就是漏洞弥补功能，因为成文法无论它制定得多么细，都会有漏洞的存在。德国是一个非常愿意制定成文法的国家，但是即便是这样的国家，和仍然处于粗线条立法模式的我国是一样的，都是有漏洞存在的，那么漏洞的存在谁来弥补，不是像我们国家一样把相当多的法律续造的功能仍然放在立法机关，德国不是这样，法律规范制定以后它就与制定的母体——立法机关脱离开了，往下它在现实生活中如何发挥效用，如何对它进行续造这就是法官的功能，所以法官承载了一个非常重要的弥补成文法漏洞的功能，这是它“法官造法”的第二个功能，这个功能也是我们非常容易理解的，所以也不多说了。

第三个是稍有争议的功能，就是法的替代功能，或者被称为替代性的“法官造法”功能。什么叫作替代性的“法官造法”呢？它主要针对的就是成文法中有规范但规范不足而又没有形成法律漏洞的情况。以行政法程序法领域为例，成文法规定数量过于多，以致于行政官员和行政相对人都不知道如何面对，在这一情况下，由法官决定某一事项应适用哪一规范中的程序规定，而其他规范中的程序暂时靠后并由法官给出理由，这就是法的替代功能。法的替代功能延伸出来的另外一个步骤就是考虑法官在按照宪法规定做出裁判，就是依据法律和法。在依据法律和法基础之上，法官是否有权在一定范围内做出替代法的规范？这在理论上是有争议的，但是，并没有排除掉法官可以以司法的方式做出替代法，即“法官造法”的功能，那么，为什么刚刚说到行政程序法呢，因为行政程序法是在德国立法中能够比较明确体现替代性的法官造法的一个例子。最初德国制定1976年德国联邦行政程序法时，它与我们某些人的想象是不一样的。有一个情况并不是像中国一样，之所以需要制定行政程序法，是因为以前不重视行政程序，来体现立法对行政程序问题的重视以及其他的功能。而德国当时制定行政程序法的一个背景是行政程序规定太多了，刚才说到德国人是非常愿意制定专门规范的成文法国家，它的成文法的具体的程序规定太多了，举一个关于地域管辖权的例子，我国行政机关的地域管辖权是明确的，例如一个县政府管辖多大，县公安局管辖多大。德国情况有所不同，在联邦行政程序法制定之前不同的行政机关之间不同的地域管辖权规定有八十多种，制定联邦行政程序法的一个重要功能就是统一这些规范，而“法官造法”在其中起到的替代作用就是将之前非常不明确的八十多种地域管辖权予以明确化。而虽然通过法官来明确带来了程序性的法律规范在地域管辖权问题上的明确化的这样一个作用，便于行政官员和行政相对人适用法律，同时，带来的另外一个矛盾就是关于行政程序规范的选择权力不是落在立法者身上，也不是落在了行政官员上，而是落在了法官身上。所以是法官怎么说，行政官员就怎么做，这就使立法原意中关于特别法的程序规范原意何在的问题变得似乎并不重要，这样实际上是破坏了基本法所确定的三权分立的平衡框架。那么，制定行政程序法就弥补这样一个平衡框架，就起到了平衡国家权力的作用。从整个行政程序法规而言，首先有大量的规范——八十多种地域管辖权，立法不是太少了而是太多了，同时，在这样一个问题上以法官造法来确定最明确的特定案件中的程序规范适用问题。在此，对于立法者制定的大量的规范，法官都可以替代性的造法予以明确，更何况在那些立法并不是如此繁杂的地方，法官实际上更容易起到这种功能。所以，这里举了一个行政程序法方面的例子。当然，由于这种造法虽然在个案中或者在一定时期内解决了行政程序法颁布之前的程序规范选择适用的问题，但是由于立法者考虑到如果把规范选择权都交给法官来做而不是立法者的话，那么实际上损害了权力平衡，所以立法者才勉为其难继续制定了联邦程序法，而制定了联邦程序法之后实际上是把法官这种替代性的造法的活动空间大大压缩了。但是也要看到正是因为法官的替代性造法的积极作用，使得立法者有了一个制定法律规范的依据，他知道哪些方面是法官的权力能够通过司法技术介入的，那么我不让他介入所以制定一个成文法来解决这个问题。这就是判例替代性的立法功能，这也是德国学者总结的“法官造法”的第三种功能。

第四种功能称作修正性的造法。与替代性的造法相比，修正性的造法受到的争议更多，因为它不是面对立法不明确或者立法过于繁杂情况而由法官在个案中进行的一种明确化努力，而是直接的改变成文法的明确规定。这种功能在当今的德国学界受到了最大的争议，有的学者现在还不承认法官造法有这种功能，但是也有人承认此种功能限于一方面，即立宪之前的法律。制定时间早于现行基本法的一些法律到现在还是有效地，它没有一个向我们这样废除六法的过程。而这些法律很多内容都不符合现在的要求了，所以法官可以通过司法的技术来对它进行修正，具体的技术由于时间有限我们就不谈了，这是我谈的第二个大问题。

第三个大问题是一个程序问题，即怎样才能够成就一个法官造法，个人理解认为找直接的相关资料是很难找到的，但是我大致判断有两种程序：一个是法定的“法官造法”程序，另一个是非法定的“法官造法”程序。法定的程序，是说诉讼法中有明确规定高级法院和联邦法院可以做出新的裁判，这一裁判与之前同等法院做出的裁判是不一样的，即它要经过联合审判庭的同意。联合审判庭由民事刑事甚至是其他的专业法院审判庭分别派出代表组成一个类似于中国审判委员会这样的机构，经过这样的程序确定可以变的法律观点并对其做出变化，这样实际上就造了新的法。当然在这一程序启动之前，如果做出原来裁判的法庭明确表示改变其原来的法律观点的话，则没有必要联合审判庭的程序。非法定程序就是低级法院的造法程序。实际上低级法院也是有此功能的。我们看德国的文献中很少引注低级法院的裁判，但是低级法院也有可能做出一个比较有意义的裁判，那么学者就会注意到这一点。当然，这就要求有一个成熟的案例编撰程序来实现判例形成的非法定程序，这一程序也是我们国家现在所不具备的。

第四个大的问题是“法官造法”的界限，这个界限根本的还是成文法的明确规定，如果没有明确的规定法官是没有运作的余地的，这个我们就不具体的谈了。

最后我还要谈一下造法到底造了哪些东西，如果从实际的角度来看，朱老师说的法官造法是一个客观存在，从这个角度我是完全同意在所有的领域都有法官造法痕迹的存在。我们谈到任何问题或在我们看翻译过来的书里面，非常多的方面都提到了哪个法院作出的哪个判例怎么样，这里所提到的就是造法的内容，否则的话，仅仅提到成文的规范就足够了。但是如果要再具体的说法官在哪些地方做出了非常明显的造法，甚至是法官造法形成了一个相对独立的体系，而成文法在其中起到了很小的作用的领域，也可以举几个例子。比如说行政诉讼类型的确定，德国的行政法院法明确规定行政诉讼类型只有4种，它隐含着的最多有6种，但实际行政诉讼程序中确定的类型有二十多种，这就是“法官造法”所确定的行政诉讼中诉讼类型的体系。第二个是行政诉讼审查强度问题。成文法规范里面没有一个审判强度确定的体系，而判例法则对此做出了一个体系规定。同时在判例法确定的体系之外，学者再总结出了审查强度的“三种程度说”或者是“四种审查程度说”，而这种总结正是建立在判例所确定的体系基础之上的。对于审查强度问题，从德国法的观点来看，成文法中对此是无法规范的。但是，这一问题存在一个理论争议，即“规范授权说”，由于时间有限咱们不再谈这个问题。还有一个比较重要的判例造法的领域就是国家责任法，由于国家责任在成文法体系中的不完善，所以大量国家责任形式的确定是以判例法来确定的。而由于国家责任是通过判例法来确定的，所以国家责任法非常庞杂。1981年德国制定国家责任法就是为了改变这一局面，但是由于种种原因没有通过这一法律，而现在的国家责任法体系就是一个完全的判例法体系。

总体来说，虽然德国是成文法国家，不实行英美法系中的判例法，但是判例具有一个非常重要的论理的作用。在公法领域尤其是在行政法领域中，在特定的范围之内，判例法是德国最主要的法律渊源，当然这些背景是建立在撇开宪法法院的“法官造法”的效力基础之上的，如果要说宪法法院的“法官造法”的效力的话咱们以后找机会再说，好，就这样，谢谢！

解 亘：关于日本的判例制度

谢谢各位！我的题目是关于日本的判例制度，所以我就非常简要地介绍一些基本信息，可能非常肤浅，主要内容有三块，第一个是判决的先例性问题，就是刚才朱芒老师说过的形式先例性以及实质先例性问题。其实这个问题好像并不是这么简单，日本在制度上可能更特殊一点，首先我们看一下最高法院。日本最高法院的判决呢，它的基础也并不仅仅停留在事实层面，但也绝不像英美法那样具有形式上的拘束力。它呢，是介于两者之间，具体体现在哪些地方？首先第一点呢就是它的诉讼制度决定的。大家都知道，日本的诉讼制度是三审制，一审是地方法院，二审是高等法院，三审到最高法院，如果这样的话，大部分案件都可以到最高法院。最高法院只有15个法官，所以它会用各种办法来限制案件到达最高法院，它一般会有三个门槛，很高，把大部分案件都挡在最高法院的门外。其中门槛中有一项是“一个案件，如果下级法院的判决违背了先前就同样类型的案件最高法院作出的判决的话，就构成绝对的上告理由”，这就是一个介于形式和实质之间拘束力的问题。这是第一个。

第二个呢就是最高法院如果要改变自己的判决，它也比较特殊，最高法院呢是15个法官组成3个小法庭，每个法庭5个法官，判案平常是由小法庭判，但是如果最高法院要改变以前最高法院判决的时候呢，必须15个法官全部出庭，要开大庭，这样一年才会发生一两次。也就是说明什么呢？就是最高法院的判决有它的特殊性，这是最高法院。那么再看一下下级法院。下级法院呢，它的先例性显然不如最高法院的，在制度上呢也没有保障，像朱芒老师说的肯定会有一个上下级的关系，这个拘束力是存在的，但我还想补充一点，除了这个以外，即上级法院对下级法院改变判决存在威胁导致了上级法院判决的先例性以外呢，其实还有一种不太容易被人注意的就是如果下级法院就一类案件作出大量重复的判决的时候，其实也会对其他的下级法院产生一种心理压力，其他就是形式正义的要求了，这个呢学界基本是有共识的。而且呢，从这个判例评论的角度来看呢，主要的判例评论是针对最高法院的，但是对于一些最高法院长期不表态的领域，比如说，假定知识产权领域，它对下级法院的判例评论也很多。好，这是第一个问题，就是判决的先例性问题。

第二个呢是判决文书的编纂，日本的判决文书编纂呢分为官方主导和民间主导两类。首先看一下官方主导，主要是最高法院还有8家高等法院，各自都会编辑出版的裁判例集。对于具体遴选的工作呢是由法院内的最高不超过7个法官组成的判例委员会来负责。原则上每个月开一次会，会议呢，不仅要决定案例的遴选，还要干一件事，就是决定，其中一个干事会草拟一个裁判例的判决事项和判决要旨和参照条文，他们就判断干事写出来的这个东西合适不合适，这个判例辑呢每个月会出一期，分别称为最高法院裁判所判例辑，比如民事判例辑，刑事判例辑，然后呢***高等法院裁判所判例辑，而一年的呢合编成一卷，出版以后呢，是在法院内部逐级分发，对外呢是通过发行渠道销售的，最高法院出版的东西是由一个裁判法人最高法院裁判所判例调查会来对外发行，带一点商业性质。而对于地方法院和简易法院的民事判决呢，最高法院事务总局也会选择性的编辑出版，称为下级裁判所民事裁判案例辑，由法务省（相当于我们的司法部）的一个外围团体裁判法人称为法曹会来发行。法曹呢，这个词我们听说过，是指从事法律实务工作的律师、法官、检察官。这个判例辑呢都会分得很细，通常行政的、甚至有侵权的，劳动争议的、知识产权的等等。除了这个以外呢，还有一点就是，大概在10年以前左右开始，法院对知识产权案件会在第一时间在互联网上公开，几乎是同一天或第二天判决书就会全文公开在网上，这个呢做得非常地好，几乎所有的知识产权的案件都会在互联网上公开，这是官方的判例辑。再看一下民间的，民间的出版很活跃、很多。比如说，比较著名的有第一法律出版社的判例体系，新判例体系等等，好多。我觉得最有名的应该是兼有判例评论性质的两个期刊。一个是判例时报，一个叫判例TIMES。要翻成中文又是判例时报了，但实际上它们是不同的。除了这个以外呢，还有是供大学生用的判例百选，叫***民法判例百选、刑法判例百选等。这个呢已经不单纯是一个判例辑了，实际上带有评论在里面，这是第二部分内容就是判例文书的编纂。

第三部分内容呢叫判例研究。简单的介绍一下这个情况，这部分可能要讲的时间稍微长一点。谈四个问题。第一个是判例评论，早期（我是研究民法的，对民法介绍的比较多）对判例的研究呢就把判决的理由的理论当成学说，进行赞同或批判，到了20世纪20年代，就开始有人批判了，尤其是留美回来的，认为你应该把判例当成一个对象来研究，先不考虑它是对是错。于是这种新型的研究就开始了，就是有点接近美国的这种判例研究。这个主要是东京大学开始搞的，一直持续到现在。现在东京大学有些杂志叫法学协会杂志，这个杂志呢一直在刊登这个东西，除了这个以外呢，还有一些有名的，比如说京都大学的民商法杂志，这个杂志也搞判例研究，除了这个之外还有很多学校都搞，但是这两个学校比较特殊，其他学校一般是在自己的类似于我们的学报这样的杂志，但这两个大学不叫东京大学或京都大学法学学报或法学论丛，它有一种完全商业化的名字，进行商业运作，这是非常特殊的，影响也是最大的，除了这个之外就是我刚才介绍的商业性的判例时报、判例评论这些东西。还有一个比较特殊的值得一提的就是官方也搞判例研究，这个在日本非常非常罕见。就是最高法院调查官会搞一个办政治的杂志叫法曹时报，是由参与最高法院判决审判的调查官作出的评论，但这个评论往往被人讽刺为这不是判决评论，而是裁判心得，因为这个案件都是调查官自己在判的，这是第一个问题，判例评论的概况。

第二个是概念的梳理。这个部分呢，简单的说一下，就是判例这个词，跟我们中国是一样的，是非常非常混乱的，几十年一直都是很混乱，到底什么是判例说不清楚。最后，大概到20世纪60年代川岛武夷——非常有名的大学者做了一次梳理以后呢，逐渐逐渐开始清晰了。判例呢，他们把他严格的限定在裁判上的先例。这以后呢判例研究的局面呢逐渐开始改观。

第三个问题是判例研究的目的。这块也是五花八门，有日本学者进行过总结，川岛武夷总结说案例研究可以分为几种，第一种是先例研究，就是我们今天讨论的话题；第二种呢是对法律判决中阐述的法律论的批评，也就是把它当作学说对待；第三个呢是裁判在政治经济社会学意义上的含义，还有呢是裁判的心理过程研究。大概是这样四种。这是六十年代的分类。到了九十年代，一些新锐学者又重新做了分类，它认为判例研究还可以，比如说为了深化对案例的理解进行研究、为了抽出一个理论进行研究、为了发现问题的研究、以及针对案例中所显现的纷争形态的研究、还有探寻案件对某些纷争所产生的影响进行研究等等，各式各样。但是所有这些研究中影响最大的还是裁判上的先例研究。这块儿研究呢主要有两大流派，一个是东京大学搞的法学协会杂志的流派，这个流派简称为判民型，因为它的名字叫最高裁判所民事判例研究，还有一个是京都大学搞的民商法杂志的民商型，这两者最大的区别是什么呢？就是判民型很像美国那种做法，很注重对先例、先例规范的抽取；而民商型呢比较传统，注重对理论的剖析批判研究，这样更重一些。但是这种做法现在看已经只是个程度问题，即使是民商型即京都大学这个流派呢，他们也逐渐意识到，以前他们那种做法是有问题的，就是在川岛武夷梳理之后啊，意识到这个不能简单地把判决中的理论拿出来作为一个学说一样来对待，所以这块现在已经有相当大的改观。

最后一个问题呢就是关于判例评论，该怎么个写法？其实这个问题呢我刚好前段时间发表了个小稿子，专门有个介绍，这里简单地说一下。首先第一个，刚才我们谈的判例，到底什么是判例好像没有人下一个定义，那日本人怎么理解判例呢？它认为判例就是一个命题，一个比较长的命题，不像我们说，比如说“表见代理”怎么样怎么样，它肯定是对应着某种事实的情境下，所以怎么样。它把这个东西看成是一个判例，最终肯定是一个命题，但这个命题比我们的要长，长在哪呢？就是它对应了很多事实的东西在里面，这是它对判例的理解。那么判例怎么抽出来呢？这个抽的方法有三种。第一种呢就是对文本进行解读，这文本呢日本法官在判决的时候都写得很漂亮，有很多很多的理论在里边，从这里面抽取是第一种做法。第二种做法呢，有的东西抽不出来，这种做法呢，其实我觉得我们今天讨论的很多的都是这样的。比如从事实中找对应的结论，跟事实对应的结论中抽出这个东西，这是第二种做法。第三种做法呢就是，其实他们刚才也已经讲过了，那就是认为有的时候单从一个案例中并不能抽出判例来，要从一个时间段内五年或十年中找出这一类案件，到最后确定的一个判决，这样抽取判例的情况也存在。最后一个呢是说一下这个经典的但不一定是对的判例评论的结构。这个其实刚才黄卉已经说到了，常见的一种做法是，它分成绪论，绪论谈什么呢?就是谈论这个意义是什么。第二点呢是本判决在判例法中的地位。这一点是特别特别重要的核心。这在我们国家是不存在的，因为以前的判例也没进行过研究，所以孤零零的你无法判定它的地位。第三是以往下级法院的判例动向，第四学说的状况，第五是判史的评价，第六这个很重要，判旨的设置，我觉得这个东西呢我们国家这样的研究也很少，就是这个命题出来以后，它肯定是要根据这个事实联系在一起的，不能把它变成一个抽象的命题，不能无限制的抽象，最后一个是研究问题。有的人会在最后一部分呢会做一个批判，就前面这部分，前六项基本上是毫无价值判断的去抽取，最后呢对还是错进行学者的批判，当然这个批判重要不重要则另当别论。

大概的情况就介绍到这，谢谢大家。

薛 军：关于意大利的判例制度

我不是研究判例制度的，我从技术上做一下介绍。众所周知，从体系上，意大利、法国、德国都属于大陆法系国家，对判例的基本态度是一样的，简言之就是他们不太可能承认判例成为形式意义上的法源。在意大利，判例在人们的生活中居于重要的地位。可以从以下两点来说明判例在意大利具有重要的地位：1、裁判文书特定的形式要求。比如说明为什么要这么判决，如果判决文书中你源于最高法院的判决，当然地满足了这样一个说明，这体现了最高法院的判决的重要地位。如果不是源于最高法院的判决，也可以引用某一个案件的判决，但是在这种情况下要承担一种特别的论证责任，即要说明为什么不引用最高法院的判决。2、宪法法院的审查和认定。宪法法院主要任务不仅针对普通法院合宪性进行审查，同时违宪审查的对象也包括稳定的判例所赋予法律的含义，对判例作为一种规范性法律审查，即对“活法”的审查。我觉得这是两个证据。

意大利对判例在实际生活中发挥的效力是怎么来看的呢？我简单一点来介绍一下。意大利的理论认为要接受判例作为法的规范性文件，首先要接受实效原则，即实际生活中的效力，才有可能是判例有效力。实际上呢，一个规范写在纸上是不能在社会生活中得到执行的，它要通过一个中介，才能把它在社会生活中落实下来，但只有被法官理解的法律才能在实际生活中发挥效力。在社会生活中具有实效的法律并不是纸面上的法律，必需通过一定的转换。这面上的法律具有什么意义，其实谁也说不清楚，这里引用柏拉图的一句话：我们是洞穴里的人，我们通过法律反射的光来认识法律。这就是意大利判例在法律适用过程中的方法。

刚才几位老师谈过了和意大利相似的我就不再说了，那么下面谈谈最高法院判例的独特性。判决要旨是大陆法系国家的判例的一种主要表现形式，那么什么是判决要旨呢？判决要旨就是在判决的时候适用的法律原则，判决要旨不是针对诉讼问题，主要是对现行有效的法律规范的具体内容，它主要以两种类型来得以体现，一种是对法律立法的解释，有时是对法律续造的及填补法律规范漏洞的这样一种作用，判决要旨和我们国家要建立判例指导制度的想法还是有点差别的，我随机抽样了几个翻译的意大利的判决要旨，它是怎么写的呢？比如说2005年12月13日，意大利最高法院的联合审判庭第18128号有关民法的判决要旨是这么说的，对明显过高的违约金可以由法官为了保护一般性的利益依据职权给予减少，所以我们可以看到它这个规范性的因素还是很强的。从这个要旨上我们看不出这个案件的具体事实是什么，其实它还是一个非常具有规范性的东西。我再举另外一个有关合同履行的例子，2006年9月5日意大利最高法院第三庭第119174号的判决要旨，这涉及到迟延履行拒绝受理的问题，当合同中存在对待履行的情况下，一方构成了迟延履行，只有迟延履行非常严重时，对方才可以拒绝受理，同时可以拒绝对待履行，如果迟延比较轻微，对方就不能拒绝受理，如果被拒绝了，那么一方就可以解除合同并且要求赔偿损失。那么通过这样一个判决要旨，我们可以对它有一个了解，同时可以看出来，判决要旨是具有很强的规范性。以前我们在讨论大陆法系国家怎么建立判例指导制度的时候，对技术性的问题没有很多的关注，在意大利的最高法院有一个专门的部门经严格的培训的人员对判决要旨进行撰写，每半个月就由最高法院撰写一个判决要旨的汇编集，如果学界要研究判决要旨就会有了这样一个标本，那么对于判决要旨它在什么样的情况下才具有我们认为的事实上的法源的价值呢？不是一个案件中表达出的判决要旨具有某种拘束力，这只是表明在这个问题上的态度，意大利的法院认为必须要有一个稳定的判决处理思路，这样我们才能说它形成了某种判例法，单个的判决要旨它具有什么意义，它是开放的、不清楚的。我其实有一种保留，我们国家经常有人讨论法官造法，就我对意大利的观察来看，很难说是单独的法官造法，判决要旨出来后，能不能获得一种关注，一种遵从，要取决于很多因素。这里面还有法学理论与它的互动的问题，意大利的法学界传统上是非常关注判决要旨的，我刚好拿到了一本意大利的民法杂志，它们的杂志编写有两个部分，两个部分单独编写，前半部分讲理论，后半部分讲最高法院和各级法院的判例要旨的评注，评注也单独编写，这样就编成两卷，一年两卷，一个是理论卷，一个事判例评注卷，可以看出来理论上是非常关注判例要旨的，学者可以支持也可以反对，如果学者给予反对的话，那么可能最高法院就不坚持了，通过学术共同体的互相交流和对话，经过沉淀，得到认可才可能得到事实上的拘束力，说到这我要向我的同仁们强调一个问题，如果说中国将来要建立某种意义上的判例指导制度，其实需要非常慎重，意大利的制度是很慎重的，因为如果你过于轻率的赋予最高法院或各级法院判例要旨这样一种规范效力，那么其实相当于你拱手把一种很绝对的立法权赋予了它，这在大陆法系框架下不太可能承认，必须要有限制性的措施，限制性的措施主要就表现在学说等各方面对它的一种互动批评，这是我们说到判决要旨它的官方的一种体制，那么它也有很多问题，刚才我们的同行也提出来了，我刚才说到一句话，这个判决要旨在判决书中的地位是什么呢？是它的灵魂吗？它以什么保证？他们私下里有一些私人性的判决汇编，这个判决汇编是有全文的，让你看判决要旨结合事实这样写是不是合适，它都有这样一个更严格或者说更全面的审查机制在里面，这就是我说的关于意大利的判例要旨制度。为了让这样的制度能够很好的运作起来，不是那么简单的让我们的最高法院模仿一下就可以的了，它有很多相关的要求，最高法院的判决要旨发布会很多，需要学说上加以整理，那么理论上有很多出版物，解亘教授也谈到了，日本也有很多出版物，意大利也是同样的，它用各种方法，比如以主题或以年度为单位对最高法院的判决要旨进行归纳、整理，可以方便运用和理解，可以结合到对法律的研究上来，我认为这样做可以起到节约信息成本，但在中国，很多判例选都混在一起，没有加以区分，如果将来很多的话，会需要太多的检索和人工成本。如果通过判决要旨，分门别类的把它归纳出来，我想学说上更能够接受和关注它。

最后一个问题呢，我对这个问题也是关注比较多，主要是跟我们学界相关的问题，一个国家判例制度的形成，真正需要的是去做它，真正的去研究它，慢慢地它的地位才能起来，也能让法官有一种事实上的压力，学界对判例要有一个更深的介入程度，意大利方面主要有三种形式，第一，在判例文书发布的后面邀请学者作一些注解，对判例做一些初步的解释，这种说明解释性质的方法是最简单初步的方法，另一种就是判例评析，判例评析不仅仅是看一个，看一个是没有什么效果的，一个判例你不知道它是否是成熟的，是否会形成稳定的趋势，类似的判例放在一起来研究，形成体系的来研究。第三，应该称为评注，评注是什么呢？就是对那些已经稳定下来的，大家都认为能称为法律渊源的判例，把它当作成文法来研究、评注，看是否能加以扩充啊、解释啊，这样学说对它进行干预，形成良性的互动，我觉得强调这一点，对于我们理解学术上的任务还是有一定的价值。

我就讲这么多，谢谢大家！

林 彦：美国法院如何遵从先例

首先非常感谢主办方的邀请，我自己拟的题目叫做《美国法院如何遵从先例？》。

众所周知，遵循先例作为一个非常重要的司法原则，它是来自英国的判例制度，后移植到美国，它对美国法官的重要程度是非常重要的。举个例子就是说，美国联邦最高法院的法官空缺的时候，在候选人提名过程中，在参议院司法委员会听证过程当中，肯定会问两个问题，第一个是您如何看待先例？；然后再一个具体的问题，您对罗伊判决的态度是什么。这足以说明该原则的重要性。那么接下来我主要是结合“先例的效力如何认定”这个问题从四个方面做一个简单的介绍。

第一个叫遵循先例的结论。

这个实际上傅老师刚才也提到了，因为在一篇判决书当中大致上由几个部分组成：一个是事实，第二个是争点issue，然后说理reasoning，还有结论holding。那么一篇判决书洋洋洒洒，可能有的上千字，有的上万字，可能有的甚至是几万字，那么是不是每个字，法官写的每个字都可以控制后来的法官，控制后来自己的判决呢？显然不是这样的。否则的话，法院跟立法机关实际上没有什么区别。因此呢，在美国，先例的外延被严格地限制在结论部分，就是holding，就是他说的这个what ，这个rule ，这个结果。在宪法案例当中通常就是会涉及到这个争点，法院围绕它是合宪的或是违宪的最终的一个判断。

我们举个例子，就是著名的那个焚烧国旗案，也就是德克萨斯诉约翰逊案该判决结论是两条，第一个就是说，被告在示威游行过程当中焚烧国旗是受第一修正案保护的表达自由，通常我们把它归纳为象征性言论symbolic speech；然后第二个是防止扰乱治安或者保护国旗作为国家及国家统一州的利益不能正当化对被告的起诉。这是holding。但实际上，在这个判决当中有很经典的言论就是说，“我们容忍类似约翰逊这样的批评是我们力量的标志和源泉”，其实这种话也被后世的法官不断地援引，但是并不是一个具有约束力holding。

实际上在法院很多判决当中，法院内部会出现分歧，会出现多数意见和少数意见。在这种情况下，只有多数意见得出的结论是可以作为先例来对待的。但是呢，在有些非常出色的法官少数派的意见可能会被后世的法官所尊重或者援引。举个例子，这个洛克勒案件当中，霍姆斯大法官说了一句很经典的话，他说，第十四修正案并不撰写赫伯特·斯宾塞先生的《社会静力学》。这个反对意见主要是主张法院不要干预国会的经济立法。到了1963年，布莱克大法官在一个多数派意见中说，我们拒绝作为超立法机关评判立法机关的智慧，立法机关究竟使用亚当·斯密、凯恩斯爵士还是其他教科书，与我们无关。这就是后世法官对经典少数派意见所表达的尊重。

还有一个很特殊的领域就是所谓的叫复数意见，the plurality opinion。有时在一个案件中形不成一个多数派，不是5：4，它可能是3：3：3， 4：3：2，这就是所谓的复数意见。在复数意见中获得最多的支持的那个意见成为法院的意见，但这个意见不具有先例的性质，因为它没有获得5票。但是这种意见又常常被后世的法官所遵循，在这种情况下，它会成为一个先例。

第二个要谈的是——官方出版的案例才是先例。

实际上很多老师也已经介绍过其他国家的判例出版制度，在这里做若干补充。我们刚才是在区分判决和其他部分对先例效力的影响。但是，这种区分有时候会变得没有意义。为什么？因为如果一个判决没有被官方出版的话，那么它是不具有先例价值的。

在美国也具有两套的出版系统，一个是官方，一个是民间。其实现在联邦地区法院的判决在West law 上也能出版，但这只是商业出版。只有由法院官方授权的出版才是官方出版。在我知道的联邦这个法院系统中，最高法院几乎所有的案例都出版，那么在巡回法院这一层面上只有20%的案例出版，那么在地区法院层面基本上是不出版。而很多的法院的这个内部规则中，只有官方出版的案例才具有先例的价值。

为什么会出现这种规则呢？据说主要是为了节约司法资源。法官会面对大量的案件，他没有足够的精力就每个案件写出非常非常周延、精彩的判决。那么他只想集中精力去处理那些他认为是疑难的案件。因此，他们仅赋予出版案例以先例效力。但2000年之后上述规则受到了诟病和挑战。有人在联邦巡回法院提出挑战，在一个关于退税补偿的案件当中，有一个律师援引第八巡回法院先前未出版的判例主张其当事人应该获得退税。在该案中，第八巡回法院同时作为被告和法官审查自己制定的规则，并且最终做出了一个非常惊世骇俗的结论。该院认为禁止律师援引未出版案例的规则是违宪的，违反了联邦宪法第三条的关于司法权力的授权。这个案件产生了广泛的影响。联邦法院系统随之修改了相关的规则，最终在2006年底通过所谓的联邦联席会议司法执行委员会，正式废除了律师援引未出版案件的判决的这个禁令。但是，至于未出版判决到底具有多大的先例效力，是所谓的binding authority 还是说persuasive authority？这是由法官在具体的案件当中来进行甄别。然而，在州的层面上，以是否出版来确定判决的先例效力依然是一个主流的规则。

第三个方面也是刚才傅老师提到的，也就是司法管辖权的问题。

当然，傅老师主要是集中在审级的这个问题上。在美国，区分判例的效力，非常重要的一点是要甄别司法管辖权，即所谓的jurisdiction。因为它是个多司法主权的国家，有联邦和州两套法院系统，因此，区分管辖权对于确定先例的效力至关重要。

一般而言，下级法院必须遵循上级法院确立的判例。比如说，在联邦法院系统的话，所有的联邦巡回法院和地区法院都必须遵从联邦最高法院的判决。但是，如果我是一个位于纽约州的联邦地区法院，我不必然要遵从第八巡回法院的判决。因为第八巡回法院与纽约的地区法院的上级法院第二巡回法院分属于不同的司法辖区。在这一点上，国内一些学者存在着一些认识误区。在讨论许霆案的过程中，有的学者在解释为什么许霆案对云南一个类似案件无法产生影响时将原因归结为由于我们不是一个判例法的国家。这多少对外国的判例制度、至少美国的制度产生误解。如果这个案件发生在美国，那么广州的法官怎么判跟云南的法官怎么判不是一回事，因为他们处于不同的司法辖区。

还有一个很大争议的问题，就是美国法院是否可以援引外国的判例或学说作为自己的支撑。这个问题在最高法院内部引起非常大的争议。因为在02年，03年和05年，最高法院分别在对精神障碍人是否能够实行死刑、同性性行为是否构成犯罪、以及能否对未满18岁的人适用死刑三个案件中，多数意见都援引了外国判例作为支撑。但是，这种做法引起了保守派的反对，特别是斯卡里亚大法官。而且可以肯定的是，这个争议还会持续下去。

还有一个问题就是关于联邦制下法律解释的先例效力。通常是这样，有关联邦法的问题上，州法院是不受联邦地区法院、巡回法院的约束，只是受联邦最高法院约束。而关于州的法律的解释上，联邦法院应当尊重州终审法院的解释。

最后要谈的是所谓的不被遵从的判例。

通常遵循先例要求后面的法院遵从前面的先例，但是在有些情况下这个规则会被打破。通常是两种情况：

一个叫司法抵制，有些下级法院对上级法院不满，它故意就不遵从先例。不遵从有一些技术的方法，可以通过区分案例的事实等来实现。然后还有个原因是，它不遵从的有个理由就是，当事人在败诉以后不一定会上诉，所以它可以不遵从。还有种情况是，有些少数意见中会表现出对某个先例的不满，最著名的是伦奎斯特法官曾经说“罗伊不是一个判例”。

还有就是叫司法创新。因为如果光遵从先例的话，我们看不到像罗伊这样的判决，也会没办法看到布朗案。司法在遵循先例的同时总是伴随着创新。联邦最高法院就是进行司法创新的一个先锋。据统计，从46年到92年，联邦最高法院在130个案件当中推翻其先前的判例。联邦法院对其司法创新进行辩护，“当确信存在的确错误，本院从未觉得必须遵循先例。”庞德也说过，法律必须保持稳定，但它不能一成不变。

我简单就介绍这些。谢谢。