农村土地承包经营权流转的法律问题
——山东大学民商法学术沙龙第八期实录
内容提要: 2008年12月13日下午，山东大学第八期民商法学术沙龙在法学楼101学术报告厅成功举办。本期沙龙讨论的主题是：农村土地承包经营权流转的法律问题。四位主题发言人分别是山东省土地学会法律中心主任石凤友、山东舜翔律师事务所律师张德军、山东经济学院法学院教授徐凤真和山东大学法学院老师马得华博士。 同时，受邀参加此次沙龙的点评嘉宾有：山东省高级人民法院邸天利法官、京大律师事务所济南分所主任孙志新律师、山东大学法学院王丽萍教授、山东大学法学院董翠香副教授以及山东经济学院法学院老师杨静毅博士。沙龙在山东大学民商法博士研究生孙超的主持下拉开帷幕。在简要的主题说明和嘉宾介绍后，沙龙正式开始。 在主题发言环节，四位发言人分别从自己的思考和切实经历出发，各抒己见，从不同角度论述农地承包经营权的流转问题。首先发言的石凤友主任主要从现行制度和相关学理的角度阐释了土地流转的概念和建立健全严格的土地管理制度两个方面的问题。首先，他指出土地流转的概念有广义和狭义之分，狭义的土地流转单指农村土地经营权的流转；广义的土地流转则指所有依法引起土地物权变动关系发生的行为，主要有转包﹑出租﹑转让﹑互换和股份合作等五种方式。就土地管理制度的健全问题，石主任主要阐述了两方面的内容，首先建立土地制度应遵循以下原则：即产权明晰，用途管制，节约集约，严格管理。其次他认为，在以上原则的框架下应致力于六个任务：一是建立最严格的耕地保护制度；二是落实节约用地制度；三是建立产权明晰的土地管理制度；四是改革征地制度；五是规范集体建设用地的流转；六是完善有关法律的规定等。 第二个发言人是张德军律师，他主要从实践角度谈了三个问题：一是有关流转程序上的不严格所导致的农村土地承包合同中举证难的问题；二是，农村土地征收补偿费等的分配问题，例如在进行村民资格的认定时，我们不得不考虑特殊群体如大学生、服军役者、招门女婿、姑娘户等的资格认定；三是，律师所面临的对法院受理标准的困惑。 接下来发言的徐凤真教授从社会调查的角度切入，主要阐述了两个问题：第一个问题是土地承包经营权流转的现状，主要表现在实际流转率较低﹑实践中流转方式相对单一﹑流转范围多局限于本集体经济组织内部，仍以自发流转等方式为主。第二个问题是制约土地承包经营权流转的几个因素，主要有农业生产的比较效益过低﹑农村的社会保障体系的缺位﹑农村的土地流转市场不健全以及现行法的某些不合理规定等，这些都在一定程度上影响和制约了承包经营权的流转。 最后马得华博士对这一问题进行了法理探究，并提出在土地征收中谁来界定“公共利益”和应该如何界定的思考，同时，马博士认为：农村土地被征收前后巨大的价格差是引发某些官员热衷于“卖地增加财政收入”甚至“权钱交易、中饱私囊”的重要原因，引入平等竞争的市场定价机制而使得中间人无利可图从而可以使其“肆意卖地的动力”大打折扣。 主题发言结束后各位嘉宾分别谈谈了自己的看法。邸天利法官指出，基于各种内外压力的考虑，以及因法律规定的不严格所导致的自由裁量权过大的问题，法官断案也难免会有情非得已的时候。作为司法实践界的代表，他向理论界抛出了两个问题的思考：第一，在转包过程中，次受包人所获得的权利的性质问题；第二，在投资入股的情况下，“土地承包经营权”到期限时，继续承包的主体如何来确定。 接下来孙志新主任针对马得华博士的发言提出“土地不是农民的命根子而是国家的命根子”，并就“如何把农民从土地上解放出来”这一问题提出建设性意见，建议把农村土地与城市土地进行置换，农村土地全部归国家所有，而城市土地作为股权收益分给农民。 董翠香老师则从国策的高度阐发了自己的独到见解，她指出国家应加大对“三农”的投入力度，以增加农民进行土地流转的积极性，同时应把土地的集约利用问题放在重要位置。 杨静毅博士回应了马德华博士的观点，提出了解决问题的新方案，她指出政府要着力解决好市场问题，健立健全配套设施，确定农产品的保护价格并着力做好农民的社会保障工作。 互动环节，在场各位同学也积极提问发言，与几位发言人和嘉宾进行深入的讨论和交流。最后，王丽萍教授对本次沙龙进行简明精彩的总结，王老师切中要害的指出“三农问题”仍是当今社会的重大问题，而农村土地承包经营权的流转又是制约“三农问题”解决的瓶颈之一，因此我们应当致力于妥善解决这一问题，她借此呼吁所有的法律人都来“深刻思考我们到底能为农民利益的保护做些什么”的问题。 本次沙龙在各位老师与同学们的思想和智慧的精彩博弈中落下了帷幕。民商法沙龙是一方自由思想驰骋的沃土，是一片智慧之翼舒展的天空，期待着更多的老师和同学的继续关注！
主题发言人：
石凤友 山东省土地学会法律中心主任
张德军 山东舜翔律师事务所律师
徐凤真 山东经济学院法学院教授
马得华 山东大学法学院讲师、博士
特邀嘉宾：：
邸天利 山东省高级人民法院法官
孙志新 京大律师事务所济南分所主任、律师
王丽萍 山东大学法学院教授
董翠香 山东大学法学院副教授
杨静毅 山东经济学院法学院讲师、博士
时 间：2008年12月13日（周六）下午14：30
地 点：山东大学法学院101学术报告厅
主持人： 孙超 山东大学法学院民商法专业博士研究生
主持人：各位老师，各位同学，下午好！欢迎大家来到我们法学院第八期民商法沙龙。（掌声）这是我印象中八期沙龙以来人数最多的一次，可谓是群贤毕至，包括我们的老师，也包括我们的同学，足见我们老师的吸引力。本期沙龙讨论的主题是农村土地承包经营权流转的法律问题。接下来，我非常荣幸的跟大家介绍今天沙龙的各位发言人和嘉宾。首先是山东舜翔律师事务所的张德军律师，上次讨论有关“小产权房”的沙龙时张律师也曾经作为我们的主题发言人；接下来的这位是山东经济学院法学院徐凤真教授，徐老师在不动产的研究方面有比较深的造诣；山东省土地学会法律中心石凤友主任；最后是我们山东大学法学院非常优秀的年轻老师马得华博士。今天我们邀请到嘉宾有：山东省高级人民法院邸天利法官，京大律师事务所济南分所主任孙志新律师，山东大学法学院教授王丽萍，山东大学法学院董翠香副教授，山东经济学院法学院老师杨静毅博士。同时，台下也有我们山东经济学院法学院的其他老师和同学，再次欢迎各位的到来。下面进入主题发言环节，首先发言的是石风友老师。（掌声）
石凤友：各位老师、各位同学，大家下午好！我非常高兴受到邀请到法学院和大家一起学习交流。我想从土地流转的概念和建立健全严格规范的农村土地流转管理制度来谈一谈。
一、关于土地流转的概念分析
1．土地流转与农村土地承包经营权流转的概念
先澄清广义的土地流转与当今社会上焦点谈论的土地流转的界限区别，广义的土地流转包括土地征收、土地出让和土地转让、土地与房屋的出租和农村集体建设用地流转、农村集体土地承包经营权的流转（转包、出租、互换、转让和股份合作）。土地征收是国家强行实现集体土地到国有土地的转变，土地出让是对国有土地使用权受让人的取得权利的设定，土地转让是国有土地使用权在不同主体之间的转移。而大家热议的土地流转仅仅指的是农村集体土地承包经营权的流转，我把它称之为狭义的土地流转。（转包、出租、互换、转让和股份合作）
为此可以界定一下这两个概念。广义的土地流转是指凡是依法引起土地物权变动关系发生的行为。狭义的土地流转是指依照土地承包法引起农村土地承包经营权主体变更的行为。它受“三个不得”的限制。实质上通俗说流转就是易手、换人。
2．关于农村土地的含义分析
《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”这里的农村土地既包括国有也包括集体所有的土地，但必须是农用土地。也就是研究的农村土地承包经营权所涉及的土地。这种界定是根据土地利用现状作出的。而十七届三中全会所指的农村土地除包括上述农村土地之外还包括农村集体建设用地，它是与城镇土地的对称。它是根据土地的坐落位置来界定的。农村集体建设用地流转办法正在立法阶段，有望年底就能出台。统筹城乡一体化发展，逐步建立城乡统一有形的建设用地市场已成为可能并即将变为现实。建立规范的土地承包经营权流转市场与建立城乡统一有形的建设用地市场是不同的两个市场，使用的交易规则有本质的区别。
二、土地承包经营权流转方式的相关概念
1．转包：是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。（转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。可见转包的期限至少为一年以上。）
2．出租：是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。（出租后的原土地承包关系不变，原承包方继续履行原承租方按出租时约定的条件对承包方的权利和义务。）
转包与出租的区别：受让方是否为同一集体的其他农户
3．互换：是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，对同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。由于地块的等级和条件不同，交换可以不是相等面积。转包和互换要受主体资格的限制，必须是同一集体经济组织的农户。
4．转让：是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应的土地承包合同的权利和义务，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部消灭。
5．股份合作即入股：是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。不同的承包方式主体不同，入股的形式也不同。
土地承包法对本集体成员的优先权作了规定。第33条、第47条规定：“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。
转包、出租、入股方式流转土地，原承包关系不变。转让、互换中原承包关系中止或者变更 。
三、对健全严格规范的农村土地管理制度几点意见
（一）原则和任务：土地制度是农村的基础制度。健全严格规范的农村土地管理制度遵循的原则是：产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理。
按照之一原则的要求，需要完成六个方面的任务：1．落实最严格的耕地保护制度；2．落实最严格的节约用地制度；3．建立产权明晰的农村土地产权制度；4．改革征地制度；5．规范集体建设用地流转；6．完善法律规定。
（二）对决定和物权法相关规定的看法
1．“加强土地承包经营权流转管理与服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”我觉得在此用“允许”是不合适的，有违法理和逻辑原则，《土地承包法》早已实施5年半了，难道政策还能允许法律吗？应该表述为保障和规范更为合适。这可以与前面“赋予农民更加充分而又保障的土地承包经营权，现有的土地承包关系要保持稳定并长久不变”的规定吻合。
2．《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”这里删去了出租、股份合作的流转方式。第133条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包经营法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”这里也删去了出租方式。物权法在后如此规定是一种倒退。
（三）对当前土地流转现状的看法
1．风声大雨点小，发展不平衡。因为土地流转的主体是广大农民而不是政府。只有真正调动起农民的积极性，土地流转才有生命力。
2．炒作、做秀成风。北京平谷区大兴镇良庄子村“农村土地流转第一拍”就是一个典型例子。
3．真正意义上推行土地流转制度还有许多困难。地方政府、不法商人、传统习惯、小农意识的诸多因素困扰制度的实施。（掌声）
主持人：现在有请张律师提供一些律师实务中的相关案例并发表一下他的看法。（掌声）
张德军：我没有对流转权有很深的研究，介绍一下对实务中碰到的问题，给老师和同学们深一步的研究提供一点素材。我们这个律师事务所做农村土地承包的问题主要包括三个方面：第一，农村土地承包合同的问题。第二，农村土地征用的问题。第三，专门针对律师，就是法院不予受理以及裁判标准不确定的问题。
第一点，农村土地承包合同的问题，我们在为当事人处理的时候，遇到的第一个问题是民主程序举证的问题。承包人员在诉讼过程中需要对民主程序进行举证，举证遇到很大困难，现实过程中往往是经过几个干部签字，大多数很少按照程序进行。案件在举证时遇到了很大的困难。这一类案件往往是新的村委对旧的村委的签订的合同效力并不承认，理由就是未经过三分之二同意，或者村民向外转包，地价涨了，以未经过民主程序三分之二举证为由要求宣告合同无效，现实中承包人往往难以举证，在这方面非常吃力。再一个问题，这一类案件，村民和村委会像承包人耍赖，即使有民主程序也拒绝出具，承包人拿出这样的证据的可能性很小。除了提高大家的法律素质之外，也和法官在探讨这样的问题，能不能在举证责任上实行倒置，因为这类案件绝大多数都是新旧村委会互相不承认。
遇到的第二个问题就是承包合同的到期、终止、解除、补偿、鉴定的问题。如果解除合同，村委会需要赔偿承包人，双方达不成一直意见，需要鉴定。很多鉴定机构不愿意承担这种鉴定，鉴定方法很难达到一致。合同终止之后，返还土地需要争议，村委会不给补偿，承包人要求关于土地上的附着物上的补偿。我认为，根据公平原则给与合理补偿，新承包人和原承包人对于地上附着物缩短时间成本应给与补偿。另外的一个问题是沿公路上的附着物的问题，承包人兴建酒楼等，改变了土地用途，村委会以改变土地用途为为由解除合同。解除合同之后土地上的建筑物怎么处理。从法律上来看应该拆除，经济原则上来看损失很大，这也是有争议的问题之一。
遇到的第三个问题是，保持土地稳定增地减低与三年一小调、五年一大调怎么平衡的问题。我们国家自承包时提出时间为三十年，现实中，随着人口的增减，地方政府对土地承包进行调整，村民则反对政府这样的调解，村委强迫调整导致“一地二主”的现象。法院对这种情况不予受理，从信访局了解的情况看，土地调整占有很大的比例。在济南某些区域，由法院等几家部门来协调处理效果比较好。以上是承包中遇到的比较突出的问题。
第二方面，是土地征用中的费用分配问题。第一个是土地征收，一个很大的问题是企业不和国家签订合同，直接和村委会签订合同，合同是无效的。法院能否确定合同无效，这些企业都是政府招商引资过来的，一旦法院宣布合同无效，会引起很大的困难，政府会加以阻挠。法院现在采取不予受理的态度，不确定是否无效。政府要求进行补办手续。村民看眼前利益，要求钱分配掉，法院也不支持，主要的原因的来源不合法。
第二个是村民自身的问题。农村土地的分配是农民的资格问题，大多数村委会施行区别对待。一部分认定资格，但不给100%的补偿，给与部分补偿。法律上来讲区别对待是不正确的，但是也有合理之处。法院主要看确认分配之前有资格的都按照均分。在确定方案之后，就不同了。实际的案件不同，都有自身的特殊性，也很难一一解释。还有一个问题，村委会要征地时提前解除合同，按照合同补偿，然后在合同之外按照国家的标准得到更高的补偿。村民要提起诉讼。这个问题村民被支持的可能性很小。
上门女婿必须签订协议，将来土地征用不参与分配，对于这个问题意见并不统一。湖南省认为是自愿原则，有效；济南则认定为无效。山东省高院则认为不予受理。
第三个方面，律师面对的第一个问题是法院不予受理，我们面对的二分之一到三分之一法院不予受理。有一种是合法的或者说合理的，就是关于资格问题。有的是调整过程中不好执行，但是有的一些是相当不合理的。递交诉状之后不予受理，不给不予受理的通知书。主要是怕集体上访。主要是土地制度先天性不足。我们主要采取寄出特快专递的方式。
第二个是判决的结果很难把握。同一个合议庭的判决对于同样的问题截然相反，导致给当事人很难判断，只有充分的告知当事人的风险。我就结合我的实践讲这么几点，谢谢。（掌声）
主持人：感谢张律师给我们带来了大量的案例以及精彩的发言。下面请徐凤真教授发言。（掌声）
徐凤真：各位老师同学下午好。首先我想更正一下主持人的说法，对土地承包经营权的问题我只是有一些了解，谈不上有研究。两年前的时候，我在济南周围的村庄做了一些调查，这里将我的认识给大家做一个汇报。这里主要谈两个问题：一个是土地承包经营权流转的现状，二是制约土地承包经营权流转的因素。
一、土地承包经营权流转的现状
改革开放30年，政府关于土地承包经营权的政策有很多，（82年到86年连续5个一号文件，2004年以来，又是几个一号文件）立法也有一些（主要是《农村土地承包法》、2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》）。政策和立法关于土地承包经营权的规定30年间有很多的变化，但也有一些基本的方面没有改变，比如承包人只能把承包地用于农业生产经营活动就一直没有改变，不仅承包人只能把承包地用于农业生产经营活动，而且承包地的受让人也只能把承包地用于农业用途；再是政策和立法鼓励和推进土地承包经营权流转，以实现规模经营的宗旨也一直没有改变。但遗憾的是尽管政策和立法一直在促使土地承包经营权流转，土地承包经营权在实践中的流转状况却不尽如人意。在沿海地区和大城市郊区流转还比较活跃，但在传统农区我的一个基本判断是土地承包经营权的流转仍然处于初级阶段，政府希望的和某些学者所预期的承包经营权流转的高潮始终没有出现。这可以从几个方面来说明，一是从流转率看，据农业部抽样调查，1992年全国转包、转让农地的面积占当年承包地总面积的0.9%；据全国人大常委会执法组调查，到2002年底，全国农村土地承包经营权流转面积约占承包地面积的1.44%；据福建省福鼎市良种场邱光祖在《现代农业科技》2008年第8期上发表的文章《福鼎市农村土地承包经营权流转现状分析与对策》， 2007年福鼎市农村土地流转面积占承包耕地的8.47%,流转农户占总农业户的4.5%。
据上海市农村经营管理站统计，至2005年末，上海郊区耕地流转面积占耕地总面积的24%，(有关统计资料显示，在2005年上海郊区农村劳动力中，从事非农产业的占75.7%)流转形式主要有转包（私下转包和委托转包）和出租两种。二是从流转方式看，《农村土地承包法》规定的法定流转方式有五种之多，但实践中较多被采用的流转方式是转包；三是从流转范围看，土地承包经营权的流转更多局限于本集体经济组织内部，甚至很多时候是亲朋之间的一种流转，超出本集体组织范围流转的情况比较少，这在某种程度上导致流转的规模也比较小；四是从流转途径看，承包经营权的流转仍以承包户之间自发的流转为主，农民主要是通过自己直接与别人联系这种方式进行流转，缺少为土地流转服务的中介组织，土地流转的供求信息传播渠道不畅。
二、制约土地承包经营权流转的因素
一是农业生产的比较效益过低。首先在小块的土地上无论农民进行怎样精细的耕作也不可能大幅提高收入，其次即使是规模经营、集中种植，在现有的粮食价格管制和其他相关政策条件下，农民也还是难以通过种地来走向富裕。2008年第22期的《南风窗》上登载了记者郭凯采写的一篇文章《土地集中的湖南样本》，据该文报道湖南益阳市牌口乡利兴村村民刘进良，参过军，当过村干部。2004年起，刘就开始搞转包土地，集中粮食种植的尝试，第1年投入100多万，转包1000亩土地，第2年收支大致平衡，不计个人的薪酬，大约有5万结余；2007年，他转包将近3000亩土地，选种袁隆平教授研发的一种最优良种，全年也才有二三十万的收益，摊到每亩地，平均盈利也就几十块钱。而根据现行国家政策和立法，承包人和承包地的受让人只能将承包地用于农业生产，而从事农业生产，即使是规模经营，也难以实现富裕。这决定了承包人流转承包地的收益不可能太高，当然其对承包地的流转也就不可能有太高的积极性。
二是农村的社会保障体系还没有建立起来，承包地还承担着对承包人的社会保障功能，这也决定了承包人不太可能轻易地将承包地转让出去。
三是农村的土地流转市场基本没有建立起来，土地流转的中介服务组织缺乏，土地流转的供求信息不畅通。
四是现行（“均田制”）农地承包方式直接制约了农地的规模流转。我国一开始对土地进行承包时，大多数地方，采取的都是以人口为基数（按人头），进行均分的方式，即当时的承包实际上就是分地。不仅按人头进行均分，而且还要考虑土地的状况和地理位置，好坏搭配，远近搭配，这就导致一块几十亩的连片土地可能由十几家或几十家分别承包。一户农民承包几亩土地，这些土地也可能包括几幅地块。这意味着，如果承包地的受让人或承租人想从事规模经营，就需要面临多个谈判或签约对象，成本显然太高，这给大规模的土地流转带来了极大不便。
五是现行法关于土地承包经营权流转的一些规定，比如关于流转方式、流转程序、流转条件的规定还有不尽合理之处，也在一定程度上影响了承包经营权的流转。（掌声）
主持人：徐老师的发言很切中要害，现在有请山东大学法学院的马得华博士做最后的主题发言。（掌声）
马得华：我是法学院的新进的老师，中国政法大学法理学专业毕业。被主持人邀请到民法沙龙的活动，特别高兴，这也是我的兴趣。父母都是农民是农民的儿子。我觉得还是为农民说几句话。
我想分两个方面来谈我两个感受。
第一，十一月份我到山东枣庄滕州市西岗镇做了一些研究，十七届三中全会要加强土地承包经营权的流转，各个媒体进行了宣传。三年之前，西岗镇就开始在做这方面的工作了。毫无疑问不是唯一的。刚才听到徐老师说不乐观，我的感受也是不乐观，我们用事实来说话吧。材料显示：滕州人居耕地0.7亩，滕州市是山东的农业大市，但人均耕地只有0.7亩，这些土地能够产生多少收益呢，流转起来能够产生多少收益呢？我们再看另一个数字。该市有一个土地流转交易大厅，我们是第165位被接待调研访问，包括农业部中央党校。时间是08年11月14日，有村民转让1.2亩的土地，质量比较好，一年的转让价格为300块钱。这1.2亩的土地已经超出了该市人均耕地面积。0.7亩土地算起来不到300块钱。十七届三中全会希望加强流转来解决农民收入的问题，我觉得，从中国人均土地的数量和质量这两个因素来讲是不可能的。这样的数字发家致富是不可能的。万亩石榴园的产值每亩产值也不超过1000元。当地书记告诉我们，当时流转的原因就在于穷，同时当地发现了煤矿。流转最重要的缘由是不需要土地了。当地不需要土地的原因在于是由于农民去从事第二产业和第三产业了。去煤矿做矿工有一千左右的收入。如果土地流转起来，活起来主要是农民有其他的谋生的手段，对于农民是不可能的。当地书记说在这里是特例。煤矿发现之前有流转，但是很少，价格很低，也不需要法官去处理纠纷。这是我在枣庄调研的一些感受。
第二，土地是农民的命根子，土地一年的产出200块钱，生病一场就需要一千到两千块钱，无法生存。我在北京参加了一个会议，一个律师做了研究，他说，十八亿亩的土地和粮食安全没有必然的联系。土地赔本农民不去种地，青壮年都出去打工了，剩下种地的都是一些老幼，他们能进行规模经营么？我觉得不可能。那么土地的价格在哪里呢？我认为这是我要讨论的问题。我要讨论的是集体的建设问题。济南的房价大家都知道，我们奥体中心拆迁的时候，当地农民获得高额了补偿，比种地多的多。就是这个土地由农业用地转换成了建设用地，宪法规定国家可以为了公共利益的目的可以对集体的土地进行征收征用并给与补偿。《土地管理法》规定集体土地要从事建设的话，必须由国家征收征用，之后才可以出让给开发商。政府热衷于征收征用价格，在于征收的价格很低，然后高价出让给开发商。这个更加体现出土地的价格。十七届三中全会的文件中，土地承包经营权的流转不得改变集体性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。我想谈一下不得改变土地用途。土地的价格不能体现在规模经营上，只能改变土地用途。农民上访的目的在于征地有很大的价值。我国在建设用地方式是征收，然后卖给开发商。征收征用主要以公共利益为目的。物权法也讲到了这一点，给足够的补偿，补偿的金额是很低的。土地管理法的规定使国家垄断建设用地的市场。国家看到了，农民以前没看到，现在也看到了。那么，土地管理法是不是有违背宪法之嫌呢？刚来徐老师介绍了具体的案例，也是一些普遍的案例。普遍的原因是立法上的不平等。土地管理法违背了宪法的规定，法官按照土地管理法的规定不予受理，导致了律师只能采取邮寄送达的方式。现在，土地和法律之间的冲突，违宪的法律是不是法律，我们的法官有没有义务来适用这样的法律呢？个人认为，从法律角度来讲，不管多少个中央一号文件，多少的政策，在立法上不能达到农村集体土地和建设用地的平等，差价是事实。这一点不在立法上确定，通过上访，但是上访并无法维护农民的要求。
从法理学的角度谈一下对公共利益的界定。什么是公共利益呢？之前，梁慧星老师在这里发言时时提出，宪法要保障公共利益，为了公共利益才可以征收，谁来界定公共利益？公共利益是一个很不确定的概念，政府现在属于强势的地位，他说是就是。前一段在北京开会，这不是一个问题，征收征用按照市场价来补偿就可以了。河南高院的法官说过，征收就是强买强卖，有的愿意有的不愿意，这是一个行政法上的行为，我们做的只是确定他的合法性，但是要给市场价的补偿。无论是经济利益还是其他利益，只要按照市场价来补偿，政府就不会有征地的冲动了。公共利益很难界定，不论是列举式还是概括式。现在我认为只要按照市场价来界定，完全可以杜绝这种情况，最起码是非法的。按照市场价补偿不能按照种地的产值补偿，种地的价值和建设用地的价值补偿的差距巨大，在这一点上，我认为应该按照建设用地的来确定补偿。农民珍惜自己的土地，不珍惜自己土地的是政府，卖地不计后果。再说补偿，济南市补偿高一些。只补偿6到10年，10年之后谁给补偿呢，下一代也会丧失土地。土地的问题是谁来定价的问题。政府征收是有道理的，但是不能侵犯农民的利益，并且以立法的形式将这种征收合法化。法律上来讲，要考虑在立法上修改。立法不能修改，法官怎样处理呢？刚才说道了，法官不予受理，法律的生命还在政策，目前是无法改变的。在现在的情况下能不能做出裁判呢，我个人认为是可以的，但是需要勇气。政策是短暂的需要法官从法律的角度来考虑这一个问题，按照宪法和物权法进行判决更应该是法官的工作。
最后，很感谢大家关注农民的问题。再一个就是立法问题。群体性事件和上访肯定不是承包产生的，而多是征收征用产生的。征收征用的问题在于土地价格补偿和确定。如果不确定了这一点，我认为我们今天的讨论就偏离了我们国家最重要的一个问题。（掌声）
主持人：感谢马老师充满感情又不乏理性的发言。当下，《土地管理法》正在酝酿修改，听了马老师的发言，我就在想我们是不是应该追问：“立法者究竟应该站在谁的角度上来修改这部法律？”我们可能又要进一步继续追问：“小产权房是不是一个符合宪法规定，但却不符合法律规定的问题？”这是我个人的一点看法。根据我们民商法沙龙的惯常程序，主题发言人发言结束后，由各位嘉宾做出精彩的点评。点评之后，各位同学如果有话要说，可以就我们讨论的话题进行互动交流。我们是一次沙龙活动，而不是一次正式意义上的报告，大家可以畅所欲言。首先有请邸天利法官。（掌声）
邸天利法官：作为实务工作者，法官在某种程度上也属于弱势群体，其中有法院内部关系的因素，比如对当事人来说法官多有不便之处。另外也有外部环境的因素，我国的法院制度源于西方。从法院和法官的关系来看，西方对法院的信任度较高，若案件判错了，则其多认为可能是法律出了问题，而不是法官的问题；而中国则恰恰相反，不管判决本身对错与否，输的一方常常会怀疑是不是法官收受了对方的贿赂等，再加之某些律师的职业道德原因，而很少去考虑输了案件可能是法律或当事人本身的问题。
从实践操作来看，法官也常常会在法律的严密规定和自由裁量权过大之间感到尴尬和无奈。同时，结合土地承包经营权流转在实践中的操作，有两个问题提出来向在座的各位请教：
第一，就“转包”而言，在转包之前，原承包人获得的土地承包经营权是一种物权，受物权法的调整，那么在转包之后，受让人因转包而获得的权利是一种物权还是债权，受物权法还是债权法的调整？在具体的案件审判实务中，法律适用不同，判决的结果也往往会有很大差异。第二，.在投资入股的情况下，土地承包经营权由公司或合作社登记享有，农民则取得相应的股权，但是当原土地承包经营权到期限时，依物权法的规定可以继续承包土地，那么继续承包的主体应如何来确定，应该是公司还是股东？
另外，我认为，司法技术往往是法官的无奈选择。例如之前的洛阳市中级法院一名法官曾评价说《河南省种子条例》因违背其上位法《种子法》而无效，结果案件二审程序尚未结束，该一审法官即被撤职处分。与此相对应的另外一个案例，北京市海淀区法院在受理一名博士起诉国家广电总局和电影《色戒》导演李安一案时，原告起诉声称广电总局因没有电影分级制度而致使删节版《色戒》侵犯了原告的知情权等权利。结果海淀区法院便采取了一个司法技术，即受理案件之前首先要求原告提供一个初步证据，以证明其知情权受到了侵犯，从而符合《民事诉讼法》第108条起诉受理的规定。这就使该博士陷入了一个“怪圈”，若其能够提供完整版的《色戒》，则其知情权并没有被侵犯；若其不能提供，则不予受理，这就是一种司法技术上的处理。（掌声）
主持人：据我所知，邸法官一直都是一名很幽默的学者型法官。接下来，我们就请学者型律师孙志新主任来做一下回应。（掌声）
孙志新主任：我想就“土地是谁的命根子”的问题谈谈自己的想法。过去，都说土地是农民的命根子，今天听马博士这么一说，好像的确不应该再作为农民的命根子了。因为，作为命根子，它靠不住。也确实如此，光靠种地，很难养活自己。比如在我们村里，女性多靠粘筐，男性劳力则主要干建筑，这样来补贴家用，才能够盖房子娶媳妇，光靠种地根本不行。从这个角度来说，土地已经不再是农民的命根子了。那么，倒底是谁的命根子呢？可能是国家的命根子。国家一方面要靠这些土地来搞建设，同时，粮食又是一个主权国家重要的战略物资。另外，单就建设用地来说，据我去年所看到的一个数据显示，每年国家从出卖土地所得收入，全国加起来大概是九千亿元。所以国外有记者评论说中国的市长最好当了，单凭这九千个亿，几乎什么事情都可以做了。问题是政府的这些钱是如何花掉的。与近日开征燃油税的争论相似，相对于征收多少税而言，很多人更关心的是政府在征得这些税收以后都干什么事花掉了。光是公款吃喝一年就要花掉几千个亿，还有贪污腐化等，也就是说在政府花钱这个方面大家并不信任你。这算是一笔账，所以，土地实际上是政府的命根子，是整个国家的命脉，这是第一个问题。由此我想到第二点，既然土地对国家对政府这么重要，为什么不想个办法，国家来控制土地的同时，也叫农民从土地上解放出来，不能老靠压榨农民来维持这个命根子。对此我有一个大胆的想法。首先，现有的土地格局是怎么形成的？解放以后，开始打土豪分田地，当时的土地算是真正分给了农民，且农民可以对土地进行买卖。后来，土地法大纲以后，搞集体所有，于是农民的土地属集体所有，城市的土地原则上属于国家，由此人为的造成了农村土地和城市土地的不平等。今天是不是可以反过来想，也就是说把农村的土地和城市的土地进行置换，让农民来持有城市土地的股份，由国家收购农村的土地，来掌握农村土地这个国家的命根子。例如在粮食定价等问题上，由国家直接来操控农村的土地就行了，这样是不是会公平一些？在保证农民生活的前提下进行置换，农村土地由国家所有，而城市土地的利益给农民分红，养活农民，当然这样的办法是否具有可操作性还有待深入研究，我认为这样可以在根本上解决目前土地问题的困境。谢谢！
主持人：接下来我们请董老师来就这个问题做精彩发言。（掌声）
董翠香老师：今天下午来参加这个活动我学到了很多东西。各位的发言都提供了很多信息，也提出了很多的观点。包括刚才的法官和律师所做的精彩的回应，并提出了非常尖锐的法律上的问题，孙主任也给我们提出了一个非常理想的建议。可能我们大家在听了之前的发言以后，会有一种像前面两位发言人所指出的“不乐观”的想法，我想就这个问题谈谈自己的看法。我们不妨从另外一个角度来考虑。我个人觉得，承包地的农用性质还是应该要确保的，不应该允许随便改变它的性质，这实际上涉及到一个国策的问题。假如说，农用地的性质可以随便改变的话，导致的结果很可能会使我们的粮食大量甚至是完全依赖进口，这样国家就会处于一种非常危险的地步。国家在对土地征收征用以后，才可以出让或划拨，不允许农村经济集体组织直接把土地出让或以其他方式流转。实际上这也是一个宏观控制的问题，当然征收征用的补偿又确实是另外一个问题。 我个人觉得，应该加大对农民的补贴，再一个问题，从流转的相对方来讲，比如转包进行规模化经营以后，我们不一定非要去搞种植，也可以去搞养殖。例如有些台商在内地大规模养牛，除卖牛肉以外，利用规模化经营，牛粪甚至牛的排泄物等都可以产生很大的效益，所以我们不一定非要用来种地；同时我们也不一定非要用来种粮食，比如有报纸报道说一对大学生情侣毕业后去种地，并且只种地瓜，后来他们的地瓜一块儿就可以卖到十块钱。有人说我们种大白菜只能卖到三分钱一斤，其实也不见得。我们知道有的胶州大白菜往年可以卖到将近五十几块钱一斤，这样一来，卖一颗白菜的收益就可想而知了。从这个方面来看，人的聪明才智还是无限的，我们可以把土地集约起来，形成规模化经营，这还是一个很好的思路。因此我们在考虑问题的同时，不妨从这个角度来关注一下，这样可能会有利于我们对这个问题全面的把握。（掌声）
主持人：下面请杨博士来发表看法。（掌声）
杨静毅博士：我对这个问题的关注并不是很多，根据我所了解到的一些资料信息，网上有一篇关于《中国经济周刊》今年在黑龙江等六省对农地流转现状的调查，该调查和今天在座有些老师发言的“不乐观”态度相反，文章中指出农民、地方政府、村委会等都说好，一片叫好之声，该调查在发表的内容上恐怕存在一定程度的水分。文章中提到，在黑龙江主要是合作社，大规模生产粮食，也即我们大家今天所探讨的股份合作制；在河南主要是土地经营权的拍卖和转让问题，还有安徽、天津以及广东等几个省市。总结来看，目前在这几个省还主要以出租、转包、股份合作等这三种形式流转。我们要注意到，不管怎样，这些流转都需要有需求才行。文章中提到，有的地方出租土地收取租金，然后打工挣钱，那需要有愿意承租的；也有形成大规模合作社，进行集约化经营，同样需要有买方市场，比如生产出来的粮食要保证有人来买。因此，土地能不能流转起来，关键还是一个市场和销路的问题，而市场又不光是一个农地流转的法律问题，它涉及到一系列的综合问题。比如农产品的价格保护问题，菜价便宜后我们消费者很高兴，但对菜农来说则是一个不好的消息；还有其他配套设施，如农民的社会保障问题，以及刚才董老师所提到的农业的科技问题等等。其远远超出了一个单纯的法律问题，它需要各方面的配套措施的完善，否则土地承包经营权的流转只能会像徐老师所说的那样是“一种低层次初级阶段上的流转”。以上是我的一点想法，谢谢大家！（掌声）
主持人：下面我们进入第三个阶段，自由讨论和交流环节。大家有什么问题可以向发言人或嘉宾提出。
同学一：我有两个问题，一个想请教邸法官另一个要请教王丽萍教授。第一个问题，经营权流转过程中由于非法征地所引起的纠纷，如果征用本身是违法的，那么法院在受理该案后如何进行法律适用？第二个问题，我认为农村土地承包经营权的流转是介于物权和用益物权之间的一种权利，我想请问一下王教授，这种流转可否视为一种处分权的变通呢？下一个问题是，农村土地承包经营通常是以家庭为单位来进行的，那么在流转的过程中，成员之间是怎样的一种内部关系呢，是共同共有还是按份共有？因为在流转的过程中要签订合同，假如合同不是由户主或者代表人签订而是由其他成员签订的，那是否有效?谢谢。（掌声）
邸天利法官：我先来说一说，我本身对土地承包这部分不是特别熟悉。因为我们审判庭是民二庭，扛着“商事审判”的大旗，以前是“经济审判庭”，后来归入到“大民事审判”项下，大民事又包含四个方面，一是传统的民事审判，二是商事审判，三是知识产权审判，四是涉外商事和海事海商审判。而关于土地承包经营权流转在民一庭也就是传统民事项下。我们庭不受理这类案件，所以我不是很熟悉，但是如果你假定的前提是“征地是非法”的话，而且案件已经被法院受理的话，那肯定是要恢复原状的。我认为应该是这样的。（掌声）
王丽萍教授：第一个问题就是关于土地承包经营权的流转从性质上来说它是不是一种处分权的问题，我觉得应该是，那么关于土地承包经营权它到底是一种什么样的权利，它有哪些权能，这个问题在理论上说应该要搞清楚的。因为对于农村土地来说，其土地所有权是属于整个的农村集体经济组织所有的。基于经济或者其他方面的一些考虑，让农民享有土地的承包经营权。那么实际上在《物权法》在把土地承包经营权确定为一种物权之前，关于土地承包经营权到底是用什么样的名称来叫，在理论上是有争议的，有的认为叫“农地使用权”，有的认为是“农地权”，还有的学者提出来我们干脆不要使用“农地权”或“农地使用权”，而直接称“地役权”或“地上权”甚至是“永佃权”这样的概念。关于农村土地承包经营权的流转，我想它也有一定使用的性，它是承包人使用或者收益，所以它才使用了“流转”这一名词而没有使用“处分”。我是这么理解的。那么第二个问题是关于共有的问题，也就是说一个家庭往往派一个家庭成员，按照风俗习惯来讲往往是排家庭里比较年长的男性的家庭成员去签这个承包经营合同。我认为土地承包经营权不是由签字的人而是由整个家庭所有的，家庭的所有成员对这个土地承包经营权是一个共同共有的关系，而不是一种按份共有关系。这是我的理解，如果说主题发言人或者其他嘉宾还有更深理解的话也可以在这个地方做出答复。（掌声）
主持人：还有没有问题？
同学二：听了各位老师对土地承包经营权流转问题的精彩评论之后我也有我的一点看法，希望各位老师能够给我一点意见。我想咱们现在这个土地流转制度就像刚才马老师说的一样，它可能设计了一种游戏的规则，因为粮食的价格实在太低了，所以大家都不玩这个游戏了。在东亚地区的粮食价格是世界上最低的，我想借用咱们中国最近征收燃油税的方式，在粮食上征收一定的税然后把这一税附加到消费者身上，这样的话会引起粮食价格的上涨。我刚才做了一下分析，如果粮食价格上涨的话，会引起土地流转价格的上涨和种粮积极性的提升，在这种情形下，作为一个理性的经济人的话他会追求更大的生产效率，他就会开始土地的流转，最终会达到刺激土地流转运行比较良好的状态。根据刚才杨老师指出农村的社会保障问题，我想问一下粮食价格上涨会不会起到刺激消费的作用。我想请教各位老师。
马得华博士：我来回答吧，实际上我还想再多说几句。我想强调刚才一位嘉宾提到的“洛阳中院李惠娟案”，李惠娟当时提出《河南省种子管理条例》违反了《种子法》的规定应当按照市场价进行赔偿。这个只是因为她说了，如果她不说而直接适用《种子法》的规定的话是没有任何问题的。因为其他的法官也都是这么做的，这是一个司法技术问题。另外我还要强一个问题，刚才这位同学也提到，粮食价格的提高只能是次要手段，土地价格体现在种粮食或者其他的规模经营，这不是一个非常重要的问题，更重要的是大家为什么见到地就眼红了，就是因为当他不再种地而由开发商盖房子的时候才赚钱。所以我还是要强调说，现在最大的矛盾是农用地和建设用地之间的这样一个价格问题，农用地没有多大的价值而建设用地一旦进入流通领域它的价格就会猛涨。只有当把农用地转化为建设用地的时候农民才会觉得土地更重要，但是土地已经不是他的了。前面有嘉宾提到国有土地所有权和集体土地所有权的主体的不平衡问题，我认为问题的关键不在于此，因为征收是与国有土地无关的，它是政府的行政行为而不是民法上的谁的所有权大谁的所有权小的问题。这是我刚才没说到而有嘉宾提到的一点，我认为这并不在于两个所有权主体的不平等而是在于政府所扮演的另外一个角色。谢谢。（掌声）
主持人：时间差不多了，咱们提最后一个问题。
同学三：我想问一下邸法官，我是菏泽那边的。我们那边土地侵权现象非常严重，尤其是我们村也有这样的案子，我也参与其中代理这样一个案子。是关于出嫁女的，她在新居住地没有得到地但在原居住地的土地已经被违法收回，并发包给第三方，这样就产生了土地侵权纠纷。05年的时候，这类案件爆发，因为之前我们那里还没有宣传《土地承包法》。很欣慰的是我们那边的法院受理了，而且判决我们胜诉了。但是很不幸，这一案件并没有的到执行。刚开始在执行的时候法院没有受理。我们于是上访，还给温家宝、吴邦国写信，迫于这种压力他还是受理了，但至今为止仍然没有执行。我就想请问一下这种问题有没有什么很好的解决方法。
邸天利法官：继续给温总理写封信。（笑声）法院的部门分割还是比较严格的，执行庭他们有时候理解问题和我们不是很一致。但是就你说的这种情况我也没有考虑采取什么措施把你的地给执行回来。要办理过户登记？这个不需要执行庭来弄，只要你拿着法院的生效判决到土地登记部门去办理过户登记就可以了，这个地就是你的了。
主持人：我们这一次沙龙就走向尾声了，由我们的王丽萍老师做总结发言。（掌声）
王丽萍教授：非常感谢四位主题发言人和参加这次沙龙的特邀嘉宾和各位同学。我感觉很荣幸有这么一个机会来分析各位思想的火花，所以我还是建议我们再次以热烈的掌声向我们的四位发言人表示衷心的感谢。（掌声）也向各位嘉宾表示衷心的感谢，因为他们关心中国的农民问题，因为我们的祖先都曾经是农民。三农问题是一个非常重大的社会问题，而农村土地承包经营权流转又是制约三农问题解决的瓶颈之一，也是推动城乡一体化进程打破城乡二元体制的一个关键性的问题。虽然我们的主题发言人，徐教授以及马博士对这个问题的前景都不看好，当然他们都是立足于对这个问题的实证性的研究得出的一个结论。董老师也给大家谈了从另外一个角度来看这样一个问题。那么我想，不管怎么说中国的改革开放只有三十年的历史，在这三十年的过程中，我们的社会生活各个方面发生了翻天覆地的变化。当然城乡之间还存在着巨大的差距，但是我们的党和政府已经意识到了这个问题。可以说有着两千多年封建历史的中国如果把她比作一个老人的话，她正步履艰难的却又坚定的在前进。我们还是希望三农问题能够的到尽快的解决。我作为法学院的老师只能说我希望法学院的学生能够更多的关注农民问题，因为农民在中国是一个巨大的弱势群体。在这个国家占人口百分之七十的农民居然成为这个国家的弱势群体，那么我们就要反思我们的制度我们的政策到底出了什么问题。是什么原因导致农民成为一个弱势群体。农民有没有真正的享受到改革开放带来的成果。那么我们能为农民利益的保护做些什么？我们应该如何去改变这种现象？我们是不是还要继续把农民的命运捆绑在土地上？农民怎样才能真正实现从身份到契约的转变？我想这些问题都是值得大家去深刻思考的问题。作为我来说呢，我也非常感谢民商法沙龙关注农民问题。我也希望我们的民商法沙龙能够关注除了农村土地承包经营权流转之外的其他一系列问题。我觉得农民问题是否解决是一个国家有没有希望的一个标志。谢谢大家。（掌声）
主持人：再次感谢本次的四位主题发言人和各位特邀嘉宾，感谢积极参与我们沙龙的同学们。此次沙龙，让我们对农村土地承包经营权流转问题有了更深入的认识，不论是理论上、立法上，还是实务中，这个问题仍有待我们继续研究。本次沙龙圆满结束，请大家继续关注并积极参与下一期山东大学法学院民商法学术沙龙。我们下期沙龙再见。
——山东大学民商法学术沙龙第八期实录
内容提要: 2008年12月13日下午，山东大学第八期民商法学术沙龙在法学楼101学术报告厅成功举办。本期沙龙讨论的主题是：农村土地承包经营权流转的法律问题。四位主题发言人分别是山东省土地学会法律中心主任石凤友、山东舜翔律师事务所律师张德军、山东经济学院法学院教授徐凤真和山东大学法学院老师马得华博士。 同时，受邀参加此次沙龙的点评嘉宾有：山东省高级人民法院邸天利法官、京大律师事务所济南分所主任孙志新律师、山东大学法学院王丽萍教授、山东大学法学院董翠香副教授以及山东经济学院法学院老师杨静毅博士。沙龙在山东大学民商法博士研究生孙超的主持下拉开帷幕。在简要的主题说明和嘉宾介绍后，沙龙正式开始。 在主题发言环节，四位发言人分别从自己的思考和切实经历出发，各抒己见，从不同角度论述农地承包经营权的流转问题。首先发言的石凤友主任主要从现行制度和相关学理的角度阐释了土地流转的概念和建立健全严格的土地管理制度两个方面的问题。首先，他指出土地流转的概念有广义和狭义之分，狭义的土地流转单指农村土地经营权的流转；广义的土地流转则指所有依法引起土地物权变动关系发生的行为，主要有转包﹑出租﹑转让﹑互换和股份合作等五种方式。就土地管理制度的健全问题，石主任主要阐述了两方面的内容，首先建立土地制度应遵循以下原则：即产权明晰，用途管制，节约集约，严格管理。其次他认为，在以上原则的框架下应致力于六个任务：一是建立最严格的耕地保护制度；二是落实节约用地制度；三是建立产权明晰的土地管理制度；四是改革征地制度；五是规范集体建设用地的流转；六是完善有关法律的规定等。 第二个发言人是张德军律师，他主要从实践角度谈了三个问题：一是有关流转程序上的不严格所导致的农村土地承包合同中举证难的问题；二是，农村土地征收补偿费等的分配问题，例如在进行村民资格的认定时，我们不得不考虑特殊群体如大学生、服军役者、招门女婿、姑娘户等的资格认定；三是，律师所面临的对法院受理标准的困惑。 接下来发言的徐凤真教授从社会调查的角度切入，主要阐述了两个问题：第一个问题是土地承包经营权流转的现状，主要表现在实际流转率较低﹑实践中流转方式相对单一﹑流转范围多局限于本集体经济组织内部，仍以自发流转等方式为主。第二个问题是制约土地承包经营权流转的几个因素，主要有农业生产的比较效益过低﹑农村的社会保障体系的缺位﹑农村的土地流转市场不健全以及现行法的某些不合理规定等，这些都在一定程度上影响和制约了承包经营权的流转。 最后马得华博士对这一问题进行了法理探究，并提出在土地征收中谁来界定“公共利益”和应该如何界定的思考，同时，马博士认为：农村土地被征收前后巨大的价格差是引发某些官员热衷于“卖地增加财政收入”甚至“权钱交易、中饱私囊”的重要原因，引入平等竞争的市场定价机制而使得中间人无利可图从而可以使其“肆意卖地的动力”大打折扣。 主题发言结束后各位嘉宾分别谈谈了自己的看法。邸天利法官指出，基于各种内外压力的考虑，以及因法律规定的不严格所导致的自由裁量权过大的问题，法官断案也难免会有情非得已的时候。作为司法实践界的代表，他向理论界抛出了两个问题的思考：第一，在转包过程中，次受包人所获得的权利的性质问题；第二，在投资入股的情况下，“土地承包经营权”到期限时，继续承包的主体如何来确定。 接下来孙志新主任针对马得华博士的发言提出“土地不是农民的命根子而是国家的命根子”，并就“如何把农民从土地上解放出来”这一问题提出建设性意见，建议把农村土地与城市土地进行置换，农村土地全部归国家所有，而城市土地作为股权收益分给农民。 董翠香老师则从国策的高度阐发了自己的独到见解，她指出国家应加大对“三农”的投入力度，以增加农民进行土地流转的积极性，同时应把土地的集约利用问题放在重要位置。 杨静毅博士回应了马德华博士的观点，提出了解决问题的新方案，她指出政府要着力解决好市场问题，健立健全配套设施，确定农产品的保护价格并着力做好农民的社会保障工作。 互动环节，在场各位同学也积极提问发言，与几位发言人和嘉宾进行深入的讨论和交流。最后，王丽萍教授对本次沙龙进行简明精彩的总结，王老师切中要害的指出“三农问题”仍是当今社会的重大问题，而农村土地承包经营权的流转又是制约“三农问题”解决的瓶颈之一，因此我们应当致力于妥善解决这一问题，她借此呼吁所有的法律人都来“深刻思考我们到底能为农民利益的保护做些什么”的问题。 本次沙龙在各位老师与同学们的思想和智慧的精彩博弈中落下了帷幕。民商法沙龙是一方自由思想驰骋的沃土，是一片智慧之翼舒展的天空，期待着更多的老师和同学的继续关注！
主题发言人：
石凤友 山东省土地学会法律中心主任
张德军 山东舜翔律师事务所律师
徐凤真 山东经济学院法学院教授
马得华 山东大学法学院讲师、博士
特邀嘉宾：：
邸天利 山东省高级人民法院法官
孙志新 京大律师事务所济南分所主任、律师
王丽萍 山东大学法学院教授
董翠香 山东大学法学院副教授
杨静毅 山东经济学院法学院讲师、博士
时 间：2008年12月13日（周六）下午14：30
地 点：山东大学法学院101学术报告厅
主持人： 孙超 山东大学法学院民商法专业博士研究生
主持人：各位老师，各位同学，下午好！欢迎大家来到我们法学院第八期民商法沙龙。（掌声）这是我印象中八期沙龙以来人数最多的一次，可谓是群贤毕至，包括我们的老师，也包括我们的同学，足见我们老师的吸引力。本期沙龙讨论的主题是农村土地承包经营权流转的法律问题。接下来，我非常荣幸的跟大家介绍今天沙龙的各位发言人和嘉宾。首先是山东舜翔律师事务所的张德军律师，上次讨论有关“小产权房”的沙龙时张律师也曾经作为我们的主题发言人；接下来的这位是山东经济学院法学院徐凤真教授，徐老师在不动产的研究方面有比较深的造诣；山东省土地学会法律中心石凤友主任；最后是我们山东大学法学院非常优秀的年轻老师马得华博士。今天我们邀请到嘉宾有：山东省高级人民法院邸天利法官，京大律师事务所济南分所主任孙志新律师，山东大学法学院教授王丽萍，山东大学法学院董翠香副教授，山东经济学院法学院老师杨静毅博士。同时，台下也有我们山东经济学院法学院的其他老师和同学，再次欢迎各位的到来。下面进入主题发言环节，首先发言的是石风友老师。（掌声）
石凤友：各位老师、各位同学，大家下午好！我非常高兴受到邀请到法学院和大家一起学习交流。我想从土地流转的概念和建立健全严格规范的农村土地流转管理制度来谈一谈。
一、关于土地流转的概念分析
1．土地流转与农村土地承包经营权流转的概念
先澄清广义的土地流转与当今社会上焦点谈论的土地流转的界限区别，广义的土地流转包括土地征收、土地出让和土地转让、土地与房屋的出租和农村集体建设用地流转、农村集体土地承包经营权的流转（转包、出租、互换、转让和股份合作）。土地征收是国家强行实现集体土地到国有土地的转变，土地出让是对国有土地使用权受让人的取得权利的设定，土地转让是国有土地使用权在不同主体之间的转移。而大家热议的土地流转仅仅指的是农村集体土地承包经营权的流转，我把它称之为狭义的土地流转。（转包、出租、互换、转让和股份合作）
为此可以界定一下这两个概念。广义的土地流转是指凡是依法引起土地物权变动关系发生的行为。狭义的土地流转是指依照土地承包法引起农村土地承包经营权主体变更的行为。它受“三个不得”的限制。实质上通俗说流转就是易手、换人。
2．关于农村土地的含义分析
《农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”这里的农村土地既包括国有也包括集体所有的土地，但必须是农用土地。也就是研究的农村土地承包经营权所涉及的土地。这种界定是根据土地利用现状作出的。而十七届三中全会所指的农村土地除包括上述农村土地之外还包括农村集体建设用地，它是与城镇土地的对称。它是根据土地的坐落位置来界定的。农村集体建设用地流转办法正在立法阶段，有望年底就能出台。统筹城乡一体化发展，逐步建立城乡统一有形的建设用地市场已成为可能并即将变为现实。建立规范的土地承包经营权流转市场与建立城乡统一有形的建设用地市场是不同的两个市场，使用的交易规则有本质的区别。
二、土地承包经营权流转方式的相关概念
1．转包：是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。（转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。承包方将土地交他人代耕不足一年的除外。可见转包的期限至少为一年以上。）
2．出租：是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。（出租后的原土地承包关系不变，原承包方继续履行原承租方按出租时约定的条件对承包方的权利和义务。）
转包与出租的区别：受让方是否为同一集体的其他农户
3．互换：是指承包方之间为方便耕种或者各自需要，对同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。由于地块的等级和条件不同，交换可以不是相等面积。转包和互换要受主体资格的限制，必须是同一集体经济组织的农户。
4．转让：是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经承包方申请和发包方同意，将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户，由其履行相应的土地承包合同的权利和义务，转让后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部消灭。
5．股份合作即入股：是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。不同的承包方式主体不同，入股的形式也不同。
土地承包法对本集体成员的优先权作了规定。第33条、第47条规定：“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。
转包、出租、入股方式流转土地，原承包关系不变。转让、互换中原承包关系中止或者变更 。
三、对健全严格规范的农村土地管理制度几点意见
（一）原则和任务：土地制度是农村的基础制度。健全严格规范的农村土地管理制度遵循的原则是：产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理。
按照之一原则的要求，需要完成六个方面的任务：1．落实最严格的耕地保护制度；2．落实最严格的节约用地制度；3．建立产权明晰的农村土地产权制度；4．改革征地制度；5．规范集体建设用地流转；6．完善法律规定。
（二）对决定和物权法相关规定的看法
1．“加强土地承包经营权流转管理与服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”我觉得在此用“允许”是不合适的，有违法理和逻辑原则，《土地承包法》早已实施5年半了，难道政策还能允许法律吗？应该表述为保障和规范更为合适。这可以与前面“赋予农民更加充分而又保障的土地承包经营权，现有的土地承包关系要保持稳定并长久不变”的规定吻合。
2．《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”这里删去了出租、股份合作的流转方式。第133条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包经营法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”这里也删去了出租方式。物权法在后如此规定是一种倒退。
（三）对当前土地流转现状的看法
1．风声大雨点小，发展不平衡。因为土地流转的主体是广大农民而不是政府。只有真正调动起农民的积极性，土地流转才有生命力。
2．炒作、做秀成风。北京平谷区大兴镇良庄子村“农村土地流转第一拍”就是一个典型例子。
3．真正意义上推行土地流转制度还有许多困难。地方政府、不法商人、传统习惯、小农意识的诸多因素困扰制度的实施。（掌声）
主持人：现在有请张律师提供一些律师实务中的相关案例并发表一下他的看法。（掌声）
张德军：我没有对流转权有很深的研究，介绍一下对实务中碰到的问题，给老师和同学们深一步的研究提供一点素材。我们这个律师事务所做农村土地承包的问题主要包括三个方面：第一，农村土地承包合同的问题。第二，农村土地征用的问题。第三，专门针对律师，就是法院不予受理以及裁判标准不确定的问题。
第一点，农村土地承包合同的问题，我们在为当事人处理的时候，遇到的第一个问题是民主程序举证的问题。承包人员在诉讼过程中需要对民主程序进行举证，举证遇到很大困难，现实过程中往往是经过几个干部签字，大多数很少按照程序进行。案件在举证时遇到了很大的困难。这一类案件往往是新的村委对旧的村委的签订的合同效力并不承认，理由就是未经过三分之二同意，或者村民向外转包，地价涨了，以未经过民主程序三分之二举证为由要求宣告合同无效，现实中承包人往往难以举证，在这方面非常吃力。再一个问题，这一类案件，村民和村委会像承包人耍赖，即使有民主程序也拒绝出具，承包人拿出这样的证据的可能性很小。除了提高大家的法律素质之外，也和法官在探讨这样的问题，能不能在举证责任上实行倒置，因为这类案件绝大多数都是新旧村委会互相不承认。
遇到的第二个问题就是承包合同的到期、终止、解除、补偿、鉴定的问题。如果解除合同，村委会需要赔偿承包人，双方达不成一直意见，需要鉴定。很多鉴定机构不愿意承担这种鉴定，鉴定方法很难达到一致。合同终止之后，返还土地需要争议，村委会不给补偿，承包人要求关于土地上的附着物上的补偿。我认为，根据公平原则给与合理补偿，新承包人和原承包人对于地上附着物缩短时间成本应给与补偿。另外的一个问题是沿公路上的附着物的问题，承包人兴建酒楼等，改变了土地用途，村委会以改变土地用途为为由解除合同。解除合同之后土地上的建筑物怎么处理。从法律上来看应该拆除，经济原则上来看损失很大，这也是有争议的问题之一。
遇到的第三个问题是，保持土地稳定增地减低与三年一小调、五年一大调怎么平衡的问题。我们国家自承包时提出时间为三十年，现实中，随着人口的增减，地方政府对土地承包进行调整，村民则反对政府这样的调解，村委强迫调整导致“一地二主”的现象。法院对这种情况不予受理，从信访局了解的情况看，土地调整占有很大的比例。在济南某些区域，由法院等几家部门来协调处理效果比较好。以上是承包中遇到的比较突出的问题。
第二方面，是土地征用中的费用分配问题。第一个是土地征收，一个很大的问题是企业不和国家签订合同，直接和村委会签订合同，合同是无效的。法院能否确定合同无效，这些企业都是政府招商引资过来的，一旦法院宣布合同无效，会引起很大的困难，政府会加以阻挠。法院现在采取不予受理的态度，不确定是否无效。政府要求进行补办手续。村民看眼前利益，要求钱分配掉，法院也不支持，主要的原因的来源不合法。
第二个是村民自身的问题。农村土地的分配是农民的资格问题，大多数村委会施行区别对待。一部分认定资格，但不给100%的补偿，给与部分补偿。法律上来讲区别对待是不正确的，但是也有合理之处。法院主要看确认分配之前有资格的都按照均分。在确定方案之后，就不同了。实际的案件不同，都有自身的特殊性，也很难一一解释。还有一个问题，村委会要征地时提前解除合同，按照合同补偿，然后在合同之外按照国家的标准得到更高的补偿。村民要提起诉讼。这个问题村民被支持的可能性很小。
上门女婿必须签订协议，将来土地征用不参与分配，对于这个问题意见并不统一。湖南省认为是自愿原则，有效；济南则认定为无效。山东省高院则认为不予受理。
第三个方面，律师面对的第一个问题是法院不予受理，我们面对的二分之一到三分之一法院不予受理。有一种是合法的或者说合理的，就是关于资格问题。有的是调整过程中不好执行，但是有的一些是相当不合理的。递交诉状之后不予受理，不给不予受理的通知书。主要是怕集体上访。主要是土地制度先天性不足。我们主要采取寄出特快专递的方式。
第二个是判决的结果很难把握。同一个合议庭的判决对于同样的问题截然相反，导致给当事人很难判断，只有充分的告知当事人的风险。我就结合我的实践讲这么几点，谢谢。（掌声）
主持人：感谢张律师给我们带来了大量的案例以及精彩的发言。下面请徐凤真教授发言。（掌声）
徐凤真：各位老师同学下午好。首先我想更正一下主持人的说法，对土地承包经营权的问题我只是有一些了解，谈不上有研究。两年前的时候，我在济南周围的村庄做了一些调查，这里将我的认识给大家做一个汇报。这里主要谈两个问题：一个是土地承包经营权流转的现状，二是制约土地承包经营权流转的因素。
一、土地承包经营权流转的现状
改革开放30年，政府关于土地承包经营权的政策有很多，（82年到86年连续5个一号文件，2004年以来，又是几个一号文件）立法也有一些（主要是《农村土地承包法》、2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》）。政策和立法关于土地承包经营权的规定30年间有很多的变化，但也有一些基本的方面没有改变，比如承包人只能把承包地用于农业生产经营活动就一直没有改变，不仅承包人只能把承包地用于农业生产经营活动，而且承包地的受让人也只能把承包地用于农业用途；再是政策和立法鼓励和推进土地承包经营权流转，以实现规模经营的宗旨也一直没有改变。但遗憾的是尽管政策和立法一直在促使土地承包经营权流转，土地承包经营权在实践中的流转状况却不尽如人意。在沿海地区和大城市郊区流转还比较活跃，但在传统农区我的一个基本判断是土地承包经营权的流转仍然处于初级阶段，政府希望的和某些学者所预期的承包经营权流转的高潮始终没有出现。这可以从几个方面来说明，一是从流转率看，据农业部抽样调查，1992年全国转包、转让农地的面积占当年承包地总面积的0.9%；据全国人大常委会执法组调查，到2002年底，全国农村土地承包经营权流转面积约占承包地面积的1.44%；据福建省福鼎市良种场邱光祖在《现代农业科技》2008年第8期上发表的文章《福鼎市农村土地承包经营权流转现状分析与对策》， 2007年福鼎市农村土地流转面积占承包耕地的8.47%,流转农户占总农业户的4.5%。
据上海市农村经营管理站统计，至2005年末，上海郊区耕地流转面积占耕地总面积的24%，(有关统计资料显示，在2005年上海郊区农村劳动力中，从事非农产业的占75.7%)流转形式主要有转包（私下转包和委托转包）和出租两种。二是从流转方式看，《农村土地承包法》规定的法定流转方式有五种之多，但实践中较多被采用的流转方式是转包；三是从流转范围看，土地承包经营权的流转更多局限于本集体经济组织内部，甚至很多时候是亲朋之间的一种流转，超出本集体组织范围流转的情况比较少，这在某种程度上导致流转的规模也比较小；四是从流转途径看，承包经营权的流转仍以承包户之间自发的流转为主，农民主要是通过自己直接与别人联系这种方式进行流转，缺少为土地流转服务的中介组织，土地流转的供求信息传播渠道不畅。
二、制约土地承包经营权流转的因素
一是农业生产的比较效益过低。首先在小块的土地上无论农民进行怎样精细的耕作也不可能大幅提高收入，其次即使是规模经营、集中种植，在现有的粮食价格管制和其他相关政策条件下，农民也还是难以通过种地来走向富裕。2008年第22期的《南风窗》上登载了记者郭凯采写的一篇文章《土地集中的湖南样本》，据该文报道湖南益阳市牌口乡利兴村村民刘进良，参过军，当过村干部。2004年起，刘就开始搞转包土地，集中粮食种植的尝试，第1年投入100多万，转包1000亩土地，第2年收支大致平衡，不计个人的薪酬，大约有5万结余；2007年，他转包将近3000亩土地，选种袁隆平教授研发的一种最优良种，全年也才有二三十万的收益，摊到每亩地，平均盈利也就几十块钱。而根据现行国家政策和立法，承包人和承包地的受让人只能将承包地用于农业生产，而从事农业生产，即使是规模经营，也难以实现富裕。这决定了承包人流转承包地的收益不可能太高，当然其对承包地的流转也就不可能有太高的积极性。
二是农村的社会保障体系还没有建立起来，承包地还承担着对承包人的社会保障功能，这也决定了承包人不太可能轻易地将承包地转让出去。
三是农村的土地流转市场基本没有建立起来，土地流转的中介服务组织缺乏，土地流转的供求信息不畅通。
四是现行（“均田制”）农地承包方式直接制约了农地的规模流转。我国一开始对土地进行承包时，大多数地方，采取的都是以人口为基数（按人头），进行均分的方式，即当时的承包实际上就是分地。不仅按人头进行均分，而且还要考虑土地的状况和地理位置，好坏搭配，远近搭配，这就导致一块几十亩的连片土地可能由十几家或几十家分别承包。一户农民承包几亩土地，这些土地也可能包括几幅地块。这意味着，如果承包地的受让人或承租人想从事规模经营，就需要面临多个谈判或签约对象，成本显然太高，这给大规模的土地流转带来了极大不便。
五是现行法关于土地承包经营权流转的一些规定，比如关于流转方式、流转程序、流转条件的规定还有不尽合理之处，也在一定程度上影响了承包经营权的流转。（掌声）
主持人：徐老师的发言很切中要害，现在有请山东大学法学院的马得华博士做最后的主题发言。（掌声）
马得华：我是法学院的新进的老师，中国政法大学法理学专业毕业。被主持人邀请到民法沙龙的活动，特别高兴，这也是我的兴趣。父母都是农民是农民的儿子。我觉得还是为农民说几句话。
我想分两个方面来谈我两个感受。
第一，十一月份我到山东枣庄滕州市西岗镇做了一些研究，十七届三中全会要加强土地承包经营权的流转，各个媒体进行了宣传。三年之前，西岗镇就开始在做这方面的工作了。毫无疑问不是唯一的。刚才听到徐老师说不乐观，我的感受也是不乐观，我们用事实来说话吧。材料显示：滕州人居耕地0.7亩，滕州市是山东的农业大市，但人均耕地只有0.7亩，这些土地能够产生多少收益呢，流转起来能够产生多少收益呢？我们再看另一个数字。该市有一个土地流转交易大厅，我们是第165位被接待调研访问，包括农业部中央党校。时间是08年11月14日，有村民转让1.2亩的土地，质量比较好，一年的转让价格为300块钱。这1.2亩的土地已经超出了该市人均耕地面积。0.7亩土地算起来不到300块钱。十七届三中全会希望加强流转来解决农民收入的问题，我觉得，从中国人均土地的数量和质量这两个因素来讲是不可能的。这样的数字发家致富是不可能的。万亩石榴园的产值每亩产值也不超过1000元。当地书记告诉我们，当时流转的原因就在于穷，同时当地发现了煤矿。流转最重要的缘由是不需要土地了。当地不需要土地的原因在于是由于农民去从事第二产业和第三产业了。去煤矿做矿工有一千左右的收入。如果土地流转起来，活起来主要是农民有其他的谋生的手段，对于农民是不可能的。当地书记说在这里是特例。煤矿发现之前有流转，但是很少，价格很低，也不需要法官去处理纠纷。这是我在枣庄调研的一些感受。
第二，土地是农民的命根子，土地一年的产出200块钱，生病一场就需要一千到两千块钱，无法生存。我在北京参加了一个会议，一个律师做了研究，他说，十八亿亩的土地和粮食安全没有必然的联系。土地赔本农民不去种地，青壮年都出去打工了，剩下种地的都是一些老幼，他们能进行规模经营么？我觉得不可能。那么土地的价格在哪里呢？我认为这是我要讨论的问题。我要讨论的是集体的建设问题。济南的房价大家都知道，我们奥体中心拆迁的时候，当地农民获得高额了补偿，比种地多的多。就是这个土地由农业用地转换成了建设用地，宪法规定国家可以为了公共利益的目的可以对集体的土地进行征收征用并给与补偿。《土地管理法》规定集体土地要从事建设的话，必须由国家征收征用，之后才可以出让给开发商。政府热衷于征收征用价格，在于征收的价格很低，然后高价出让给开发商。这个更加体现出土地的价格。十七届三中全会的文件中，土地承包经营权的流转不得改变集体性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。我想谈一下不得改变土地用途。土地的价格不能体现在规模经营上，只能改变土地用途。农民上访的目的在于征地有很大的价值。我国在建设用地方式是征收，然后卖给开发商。征收征用主要以公共利益为目的。物权法也讲到了这一点，给足够的补偿，补偿的金额是很低的。土地管理法的规定使国家垄断建设用地的市场。国家看到了，农民以前没看到，现在也看到了。那么，土地管理法是不是有违背宪法之嫌呢？刚来徐老师介绍了具体的案例，也是一些普遍的案例。普遍的原因是立法上的不平等。土地管理法违背了宪法的规定，法官按照土地管理法的规定不予受理，导致了律师只能采取邮寄送达的方式。现在，土地和法律之间的冲突，违宪的法律是不是法律，我们的法官有没有义务来适用这样的法律呢？个人认为，从法律角度来讲，不管多少个中央一号文件，多少的政策，在立法上不能达到农村集体土地和建设用地的平等，差价是事实。这一点不在立法上确定，通过上访，但是上访并无法维护农民的要求。
从法理学的角度谈一下对公共利益的界定。什么是公共利益呢？之前，梁慧星老师在这里发言时时提出，宪法要保障公共利益，为了公共利益才可以征收，谁来界定公共利益？公共利益是一个很不确定的概念，政府现在属于强势的地位，他说是就是。前一段在北京开会，这不是一个问题，征收征用按照市场价来补偿就可以了。河南高院的法官说过，征收就是强买强卖，有的愿意有的不愿意，这是一个行政法上的行为，我们做的只是确定他的合法性，但是要给市场价的补偿。无论是经济利益还是其他利益，只要按照市场价来补偿，政府就不会有征地的冲动了。公共利益很难界定，不论是列举式还是概括式。现在我认为只要按照市场价来界定，完全可以杜绝这种情况，最起码是非法的。按照市场价补偿不能按照种地的产值补偿，种地的价值和建设用地的价值补偿的差距巨大，在这一点上，我认为应该按照建设用地的来确定补偿。农民珍惜自己的土地，不珍惜自己土地的是政府，卖地不计后果。再说补偿，济南市补偿高一些。只补偿6到10年，10年之后谁给补偿呢，下一代也会丧失土地。土地的问题是谁来定价的问题。政府征收是有道理的，但是不能侵犯农民的利益，并且以立法的形式将这种征收合法化。法律上来讲，要考虑在立法上修改。立法不能修改，法官怎样处理呢？刚才说道了，法官不予受理，法律的生命还在政策，目前是无法改变的。在现在的情况下能不能做出裁判呢，我个人认为是可以的，但是需要勇气。政策是短暂的需要法官从法律的角度来考虑这一个问题，按照宪法和物权法进行判决更应该是法官的工作。
最后，很感谢大家关注农民的问题。再一个就是立法问题。群体性事件和上访肯定不是承包产生的，而多是征收征用产生的。征收征用的问题在于土地价格补偿和确定。如果不确定了这一点，我认为我们今天的讨论就偏离了我们国家最重要的一个问题。（掌声）
主持人：感谢马老师充满感情又不乏理性的发言。当下，《土地管理法》正在酝酿修改，听了马老师的发言，我就在想我们是不是应该追问：“立法者究竟应该站在谁的角度上来修改这部法律？”我们可能又要进一步继续追问：“小产权房是不是一个符合宪法规定，但却不符合法律规定的问题？”这是我个人的一点看法。根据我们民商法沙龙的惯常程序，主题发言人发言结束后，由各位嘉宾做出精彩的点评。点评之后，各位同学如果有话要说，可以就我们讨论的话题进行互动交流。我们是一次沙龙活动，而不是一次正式意义上的报告，大家可以畅所欲言。首先有请邸天利法官。（掌声）
邸天利法官：作为实务工作者，法官在某种程度上也属于弱势群体，其中有法院内部关系的因素，比如对当事人来说法官多有不便之处。另外也有外部环境的因素，我国的法院制度源于西方。从法院和法官的关系来看，西方对法院的信任度较高，若案件判错了，则其多认为可能是法律出了问题，而不是法官的问题；而中国则恰恰相反，不管判决本身对错与否，输的一方常常会怀疑是不是法官收受了对方的贿赂等，再加之某些律师的职业道德原因，而很少去考虑输了案件可能是法律或当事人本身的问题。
从实践操作来看，法官也常常会在法律的严密规定和自由裁量权过大之间感到尴尬和无奈。同时，结合土地承包经营权流转在实践中的操作，有两个问题提出来向在座的各位请教：
第一，就“转包”而言，在转包之前，原承包人获得的土地承包经营权是一种物权，受物权法的调整，那么在转包之后，受让人因转包而获得的权利是一种物权还是债权，受物权法还是债权法的调整？在具体的案件审判实务中，法律适用不同，判决的结果也往往会有很大差异。第二，.在投资入股的情况下，土地承包经营权由公司或合作社登记享有，农民则取得相应的股权，但是当原土地承包经营权到期限时，依物权法的规定可以继续承包土地，那么继续承包的主体应如何来确定，应该是公司还是股东？
另外，我认为，司法技术往往是法官的无奈选择。例如之前的洛阳市中级法院一名法官曾评价说《河南省种子条例》因违背其上位法《种子法》而无效，结果案件二审程序尚未结束，该一审法官即被撤职处分。与此相对应的另外一个案例，北京市海淀区法院在受理一名博士起诉国家广电总局和电影《色戒》导演李安一案时，原告起诉声称广电总局因没有电影分级制度而致使删节版《色戒》侵犯了原告的知情权等权利。结果海淀区法院便采取了一个司法技术，即受理案件之前首先要求原告提供一个初步证据，以证明其知情权受到了侵犯，从而符合《民事诉讼法》第108条起诉受理的规定。这就使该博士陷入了一个“怪圈”，若其能够提供完整版的《色戒》，则其知情权并没有被侵犯；若其不能提供，则不予受理，这就是一种司法技术上的处理。（掌声）
主持人：据我所知，邸法官一直都是一名很幽默的学者型法官。接下来，我们就请学者型律师孙志新主任来做一下回应。（掌声）
孙志新主任：我想就“土地是谁的命根子”的问题谈谈自己的想法。过去，都说土地是农民的命根子，今天听马博士这么一说，好像的确不应该再作为农民的命根子了。因为，作为命根子，它靠不住。也确实如此，光靠种地，很难养活自己。比如在我们村里，女性多靠粘筐，男性劳力则主要干建筑，这样来补贴家用，才能够盖房子娶媳妇，光靠种地根本不行。从这个角度来说，土地已经不再是农民的命根子了。那么，倒底是谁的命根子呢？可能是国家的命根子。国家一方面要靠这些土地来搞建设，同时，粮食又是一个主权国家重要的战略物资。另外，单就建设用地来说，据我去年所看到的一个数据显示，每年国家从出卖土地所得收入，全国加起来大概是九千亿元。所以国外有记者评论说中国的市长最好当了，单凭这九千个亿，几乎什么事情都可以做了。问题是政府的这些钱是如何花掉的。与近日开征燃油税的争论相似，相对于征收多少税而言，很多人更关心的是政府在征得这些税收以后都干什么事花掉了。光是公款吃喝一年就要花掉几千个亿，还有贪污腐化等，也就是说在政府花钱这个方面大家并不信任你。这算是一笔账，所以，土地实际上是政府的命根子，是整个国家的命脉，这是第一个问题。由此我想到第二点，既然土地对国家对政府这么重要，为什么不想个办法，国家来控制土地的同时，也叫农民从土地上解放出来，不能老靠压榨农民来维持这个命根子。对此我有一个大胆的想法。首先，现有的土地格局是怎么形成的？解放以后，开始打土豪分田地，当时的土地算是真正分给了农民，且农民可以对土地进行买卖。后来，土地法大纲以后，搞集体所有，于是农民的土地属集体所有，城市的土地原则上属于国家，由此人为的造成了农村土地和城市土地的不平等。今天是不是可以反过来想，也就是说把农村的土地和城市的土地进行置换，让农民来持有城市土地的股份，由国家收购农村的土地，来掌握农村土地这个国家的命根子。例如在粮食定价等问题上，由国家直接来操控农村的土地就行了，这样是不是会公平一些？在保证农民生活的前提下进行置换，农村土地由国家所有，而城市土地的利益给农民分红，养活农民，当然这样的办法是否具有可操作性还有待深入研究，我认为这样可以在根本上解决目前土地问题的困境。谢谢！
主持人：接下来我们请董老师来就这个问题做精彩发言。（掌声）
董翠香老师：今天下午来参加这个活动我学到了很多东西。各位的发言都提供了很多信息，也提出了很多的观点。包括刚才的法官和律师所做的精彩的回应，并提出了非常尖锐的法律上的问题，孙主任也给我们提出了一个非常理想的建议。可能我们大家在听了之前的发言以后，会有一种像前面两位发言人所指出的“不乐观”的想法，我想就这个问题谈谈自己的看法。我们不妨从另外一个角度来考虑。我个人觉得，承包地的农用性质还是应该要确保的，不应该允许随便改变它的性质，这实际上涉及到一个国策的问题。假如说，农用地的性质可以随便改变的话，导致的结果很可能会使我们的粮食大量甚至是完全依赖进口，这样国家就会处于一种非常危险的地步。国家在对土地征收征用以后，才可以出让或划拨，不允许农村经济集体组织直接把土地出让或以其他方式流转。实际上这也是一个宏观控制的问题，当然征收征用的补偿又确实是另外一个问题。 我个人觉得，应该加大对农民的补贴，再一个问题，从流转的相对方来讲，比如转包进行规模化经营以后，我们不一定非要去搞种植，也可以去搞养殖。例如有些台商在内地大规模养牛，除卖牛肉以外，利用规模化经营，牛粪甚至牛的排泄物等都可以产生很大的效益，所以我们不一定非要用来种地；同时我们也不一定非要用来种粮食，比如有报纸报道说一对大学生情侣毕业后去种地，并且只种地瓜，后来他们的地瓜一块儿就可以卖到十块钱。有人说我们种大白菜只能卖到三分钱一斤，其实也不见得。我们知道有的胶州大白菜往年可以卖到将近五十几块钱一斤，这样一来，卖一颗白菜的收益就可想而知了。从这个方面来看，人的聪明才智还是无限的，我们可以把土地集约起来，形成规模化经营，这还是一个很好的思路。因此我们在考虑问题的同时，不妨从这个角度来关注一下，这样可能会有利于我们对这个问题全面的把握。（掌声）
主持人：下面请杨博士来发表看法。（掌声）
杨静毅博士：我对这个问题的关注并不是很多，根据我所了解到的一些资料信息，网上有一篇关于《中国经济周刊》今年在黑龙江等六省对农地流转现状的调查，该调查和今天在座有些老师发言的“不乐观”态度相反，文章中指出农民、地方政府、村委会等都说好，一片叫好之声，该调查在发表的内容上恐怕存在一定程度的水分。文章中提到，在黑龙江主要是合作社，大规模生产粮食，也即我们大家今天所探讨的股份合作制；在河南主要是土地经营权的拍卖和转让问题，还有安徽、天津以及广东等几个省市。总结来看，目前在这几个省还主要以出租、转包、股份合作等这三种形式流转。我们要注意到，不管怎样，这些流转都需要有需求才行。文章中提到，有的地方出租土地收取租金，然后打工挣钱，那需要有愿意承租的；也有形成大规模合作社，进行集约化经营，同样需要有买方市场，比如生产出来的粮食要保证有人来买。因此，土地能不能流转起来，关键还是一个市场和销路的问题，而市场又不光是一个农地流转的法律问题，它涉及到一系列的综合问题。比如农产品的价格保护问题，菜价便宜后我们消费者很高兴，但对菜农来说则是一个不好的消息；还有其他配套设施，如农民的社会保障问题，以及刚才董老师所提到的农业的科技问题等等。其远远超出了一个单纯的法律问题，它需要各方面的配套措施的完善，否则土地承包经营权的流转只能会像徐老师所说的那样是“一种低层次初级阶段上的流转”。以上是我的一点想法，谢谢大家！（掌声）
主持人：下面我们进入第三个阶段，自由讨论和交流环节。大家有什么问题可以向发言人或嘉宾提出。
同学一：我有两个问题，一个想请教邸法官另一个要请教王丽萍教授。第一个问题，经营权流转过程中由于非法征地所引起的纠纷，如果征用本身是违法的，那么法院在受理该案后如何进行法律适用？第二个问题，我认为农村土地承包经营权的流转是介于物权和用益物权之间的一种权利，我想请问一下王教授，这种流转可否视为一种处分权的变通呢？下一个问题是，农村土地承包经营通常是以家庭为单位来进行的，那么在流转的过程中，成员之间是怎样的一种内部关系呢，是共同共有还是按份共有？因为在流转的过程中要签订合同，假如合同不是由户主或者代表人签订而是由其他成员签订的，那是否有效?谢谢。（掌声）
邸天利法官：我先来说一说，我本身对土地承包这部分不是特别熟悉。因为我们审判庭是民二庭，扛着“商事审判”的大旗，以前是“经济审判庭”，后来归入到“大民事审判”项下，大民事又包含四个方面，一是传统的民事审判，二是商事审判，三是知识产权审判，四是涉外商事和海事海商审判。而关于土地承包经营权流转在民一庭也就是传统民事项下。我们庭不受理这类案件，所以我不是很熟悉，但是如果你假定的前提是“征地是非法”的话，而且案件已经被法院受理的话，那肯定是要恢复原状的。我认为应该是这样的。（掌声）
王丽萍教授：第一个问题就是关于土地承包经营权的流转从性质上来说它是不是一种处分权的问题，我觉得应该是，那么关于土地承包经营权它到底是一种什么样的权利，它有哪些权能，这个问题在理论上说应该要搞清楚的。因为对于农村土地来说，其土地所有权是属于整个的农村集体经济组织所有的。基于经济或者其他方面的一些考虑，让农民享有土地的承包经营权。那么实际上在《物权法》在把土地承包经营权确定为一种物权之前，关于土地承包经营权到底是用什么样的名称来叫，在理论上是有争议的，有的认为叫“农地使用权”，有的认为是“农地权”，还有的学者提出来我们干脆不要使用“农地权”或“农地使用权”，而直接称“地役权”或“地上权”甚至是“永佃权”这样的概念。关于农村土地承包经营权的流转，我想它也有一定使用的性，它是承包人使用或者收益，所以它才使用了“流转”这一名词而没有使用“处分”。我是这么理解的。那么第二个问题是关于共有的问题，也就是说一个家庭往往派一个家庭成员，按照风俗习惯来讲往往是排家庭里比较年长的男性的家庭成员去签这个承包经营合同。我认为土地承包经营权不是由签字的人而是由整个家庭所有的，家庭的所有成员对这个土地承包经营权是一个共同共有的关系，而不是一种按份共有关系。这是我的理解，如果说主题发言人或者其他嘉宾还有更深理解的话也可以在这个地方做出答复。（掌声）
主持人：还有没有问题？
同学二：听了各位老师对土地承包经营权流转问题的精彩评论之后我也有我的一点看法，希望各位老师能够给我一点意见。我想咱们现在这个土地流转制度就像刚才马老师说的一样，它可能设计了一种游戏的规则，因为粮食的价格实在太低了，所以大家都不玩这个游戏了。在东亚地区的粮食价格是世界上最低的，我想借用咱们中国最近征收燃油税的方式，在粮食上征收一定的税然后把这一税附加到消费者身上，这样的话会引起粮食价格的上涨。我刚才做了一下分析，如果粮食价格上涨的话，会引起土地流转价格的上涨和种粮积极性的提升，在这种情形下，作为一个理性的经济人的话他会追求更大的生产效率，他就会开始土地的流转，最终会达到刺激土地流转运行比较良好的状态。根据刚才杨老师指出农村的社会保障问题，我想问一下粮食价格上涨会不会起到刺激消费的作用。我想请教各位老师。
马得华博士：我来回答吧，实际上我还想再多说几句。我想强调刚才一位嘉宾提到的“洛阳中院李惠娟案”，李惠娟当时提出《河南省种子管理条例》违反了《种子法》的规定应当按照市场价进行赔偿。这个只是因为她说了，如果她不说而直接适用《种子法》的规定的话是没有任何问题的。因为其他的法官也都是这么做的，这是一个司法技术问题。另外我还要强一个问题，刚才这位同学也提到，粮食价格的提高只能是次要手段，土地价格体现在种粮食或者其他的规模经营，这不是一个非常重要的问题，更重要的是大家为什么见到地就眼红了，就是因为当他不再种地而由开发商盖房子的时候才赚钱。所以我还是要强调说，现在最大的矛盾是农用地和建设用地之间的这样一个价格问题，农用地没有多大的价值而建设用地一旦进入流通领域它的价格就会猛涨。只有当把农用地转化为建设用地的时候农民才会觉得土地更重要，但是土地已经不是他的了。前面有嘉宾提到国有土地所有权和集体土地所有权的主体的不平衡问题，我认为问题的关键不在于此，因为征收是与国有土地无关的，它是政府的行政行为而不是民法上的谁的所有权大谁的所有权小的问题。这是我刚才没说到而有嘉宾提到的一点，我认为这并不在于两个所有权主体的不平等而是在于政府所扮演的另外一个角色。谢谢。（掌声）
主持人：时间差不多了，咱们提最后一个问题。
同学三：我想问一下邸法官，我是菏泽那边的。我们那边土地侵权现象非常严重，尤其是我们村也有这样的案子，我也参与其中代理这样一个案子。是关于出嫁女的，她在新居住地没有得到地但在原居住地的土地已经被违法收回，并发包给第三方，这样就产生了土地侵权纠纷。05年的时候，这类案件爆发，因为之前我们那里还没有宣传《土地承包法》。很欣慰的是我们那边的法院受理了，而且判决我们胜诉了。但是很不幸，这一案件并没有的到执行。刚开始在执行的时候法院没有受理。我们于是上访，还给温家宝、吴邦国写信，迫于这种压力他还是受理了，但至今为止仍然没有执行。我就想请问一下这种问题有没有什么很好的解决方法。
邸天利法官：继续给温总理写封信。（笑声）法院的部门分割还是比较严格的，执行庭他们有时候理解问题和我们不是很一致。但是就你说的这种情况我也没有考虑采取什么措施把你的地给执行回来。要办理过户登记？这个不需要执行庭来弄，只要你拿着法院的生效判决到土地登记部门去办理过户登记就可以了，这个地就是你的了。
主持人：我们这一次沙龙就走向尾声了，由我们的王丽萍老师做总结发言。（掌声）
王丽萍教授：非常感谢四位主题发言人和参加这次沙龙的特邀嘉宾和各位同学。我感觉很荣幸有这么一个机会来分析各位思想的火花，所以我还是建议我们再次以热烈的掌声向我们的四位发言人表示衷心的感谢。（掌声）也向各位嘉宾表示衷心的感谢，因为他们关心中国的农民问题，因为我们的祖先都曾经是农民。三农问题是一个非常重大的社会问题，而农村土地承包经营权流转又是制约三农问题解决的瓶颈之一，也是推动城乡一体化进程打破城乡二元体制的一个关键性的问题。虽然我们的主题发言人，徐教授以及马博士对这个问题的前景都不看好，当然他们都是立足于对这个问题的实证性的研究得出的一个结论。董老师也给大家谈了从另外一个角度来看这样一个问题。那么我想，不管怎么说中国的改革开放只有三十年的历史，在这三十年的过程中，我们的社会生活各个方面发生了翻天覆地的变化。当然城乡之间还存在着巨大的差距，但是我们的党和政府已经意识到了这个问题。可以说有着两千多年封建历史的中国如果把她比作一个老人的话，她正步履艰难的却又坚定的在前进。我们还是希望三农问题能够的到尽快的解决。我作为法学院的老师只能说我希望法学院的学生能够更多的关注农民问题，因为农民在中国是一个巨大的弱势群体。在这个国家占人口百分之七十的农民居然成为这个国家的弱势群体，那么我们就要反思我们的制度我们的政策到底出了什么问题。是什么原因导致农民成为一个弱势群体。农民有没有真正的享受到改革开放带来的成果。那么我们能为农民利益的保护做些什么？我们应该如何去改变这种现象？我们是不是还要继续把农民的命运捆绑在土地上？农民怎样才能真正实现从身份到契约的转变？我想这些问题都是值得大家去深刻思考的问题。作为我来说呢，我也非常感谢民商法沙龙关注农民问题。我也希望我们的民商法沙龙能够关注除了农村土地承包经营权流转之外的其他一系列问题。我觉得农民问题是否解决是一个国家有没有希望的一个标志。谢谢大家。（掌声）
主持人：再次感谢本次的四位主题发言人和各位特邀嘉宾，感谢积极参与我们沙龙的同学们。此次沙龙，让我们对农村土地承包经营权流转问题有了更深入的认识，不论是理论上、立法上，还是实务中，这个问题仍有待我们继续研究。本次沙龙圆满结束，请大家继续关注并积极参与下一期山东大学法学院民商法学术沙龙。我们下期沙龙再见。