政治宪政主义与司法宪政主义——基于中国政治社会的一种立宪主义思考
（二）
泮伟江博士（清华大学法学院）：我同意林刚所说的，高老师的这个文本是一个非常重要的文本，足可以被当作我们观察和思考中国宪政转型的一个基础和重要理论背景。因此，对这样一个我高度认同的经典文本的逻辑进行一种高老师说要求的毫不留情的批判是相当困难的。我下面所做的工作是将这个文本放到它之所以产生的学术思想的脉络和场域中，通过参与这个学术场域的对话，来观察和审视它的合理性和不合理性，并且表明我的观点。当我这样做的时候，我其实也就是在一个更为具体的当下中国语境来发展和运用高全喜老师文章主体部分对西方宪政思想和实践的梳理所得出的某些结论。当然，在具体的论述之中，我也处处与高老师的某些具体观点存在着微妙的差别，从而也构成了某种意义的对话。在我看来，这个文本处于如下的多重脉络之中：首先，这是针对陈端洪老师的一篇文章的相当委婉的回应。其次，这篇文章和陈端洪老师的文章都是在阿克曼非常政治和常规政治的二分法的框架里来思考中国的宪政转型问题的。因此，如何看待中国的非常政治和常规政治，便成了一个相当重要的问题。最后，陈端洪的文章暗中所针对的，乃是秋风的司法宪政主义和当前中国法学界对违宪审查制度的提倡和讨论。在这样一个思想脉络中，涉及到了西方宪政经验和宪政思想与中国宪政实践的相关性问题，也涉及到了对当下中国宪政现实的观察和理解的问题。下面，我分别来讨论其中的这几个问题。
1、关于非常政治和日常政治的划分。很显然，非常政治和日常政治这一二分法来源于阿克曼。当然我们也可以追溯到施密特。但是高全喜老师显然更多地是在阿克曼的意义上来使用这对划分的。陈端洪自己也承认自己的思路很大程度上得益于对阿克曼《我们人民》一书的阅读和对旁听阿克曼宪法课程的体会。因此，阿克曼显然构成了高全喜老师和陈端洪老师之间争论的一个隐性的背景。隐隐然地，这个二分法同时也对应了政治宪政主义和司法宪政主义的两分，至少这一点在高老师的文章中是相当明显的。但是，非常政治在高全喜老师的这篇文章中的含义和阿克曼那里的含义还是具有微妙差别的。在高老师的这篇文章中，非常政治更多的是和利维坦时刻联系在一起的，意味着中国自从告别王朝国家之后，民族国家的基本的政治合作原则仍然没有完全确立。这意味着当下中国的政权和宪法仍然是一个过渡性的政权和宪法，乃是一种不得已的权宜之计。而在阿克曼那里，虽然美国建国之后奴隶制度等重大政治问题没有获得解决，但是整个国家政治体系的核心建制和基本原理问题，却已经获得了解决。包括南北战争的几次宪法兴奋或者非常政治的时刻，都不是对国家构建的核心原理和制度的否定，而是这些原理的扩展和补充。美国的建国之父们所奠定的美国宪法的那些基础和原理，并没有随着这些宪法兴奋时刻而变得虚无，反而一次次的宪法兴奋时刻，或者非常政治时刻都意味着对这个立宪时刻之源头的回归和强化。我想，这也是林刚刚才所讲的革命，或者revolution就是回归的另外一层含义。
2、如果我们重视非常政治在阿克曼的美国背景和高老师的中国背景的这种微妙差异，那么我们就可以更加清晰地认识到在高全喜老师和陈端洪老师之间的实质性分歧。如果我们从高全喜老师的视角来观察陈端洪老师的核心观点，则陈端洪老师的问题乃在于放弃了对政体建构的基本原理的思考和追问，而将一种“权宜之计”当作已然形成的宪政原理来看待，并且在这样一种前提下工作。而陈端洪老师通过文本分析所揭示出来的一些问题，反而恰恰是可以被看作是“中国当下的政体和宪法乃不过是一种权宜之计”这一论断的佐证。我举一个陈端洪老师用过的例子来说明这一点。例如，中国共产党和全国人民代表大会对于人民主权之代表权的竞争问题。究竟是中国共产党代表人民还是全国人民代表大会来代表人民？这一点在我国现行宪法上是暧昧不清的。从代议制民主的角度来看，一个政党对人民主权的代表权和一个制度的代表权是不同层次的代表权。人民主权的代议机关提供了一种生动的代表权的产生与识别机制，通过定期的选举，人民就可以通过民意代表的更换来观察人民意志的变更。因此，一个政党可以代表人民的意志，只要他在代议制中获得多数或者绝对多数，而政党通过这个方式代表人民意志反而强化了代议制作为人民意志代表的特性。所以，如果人民通过定期选举人民代表的方式来体现和形象化人民意志，而如果选举又是公开、自由和公正的，则中国共产党就可以通过参加选举，并且获得多数来证明自己是代表人民意志的。但是，由于中国否定了多党自由选举的制度，实际上也否定了这样一种人民意志的表达和实现方式。
在宪法序言里面，还存在着另外一种人民意志的代表模式。那就是革命任务论。通过对中国近代史的回顾，宪法序言认为人民意志代表的真正含义，乃是解决涉及人民根本利益的时代大问题。在新民主主义革命时期，这个问题的解决就是反帝和反封建的任务的实现，而在社会主义革命时期，这个任务就是建设富强、民主和文明的社会主义现代化国家。中国共产党的合法性，或者说中国共产党作为人民意志代表的合法性，就是对这些问题的完满解决和这些任务的圆满完成。从这一点来讲，我不同意陈端洪老师将中国宪法的根本法定义为“中国共产党领导下的中国人民的意志”，相反，最根本的仍然是“人民意志”，人民接受中国共产党的领导不是无条件的，而是有条件的，那就是对这些根本问题的解决，对这些根本任务的完成。否则，中国共产党就要重蹈历史覆辙，失去人民意志的支持，变成其他政党或者政治势力超越的对象，就像当年孙中山创立和领导的中国国民党最终被中国共产党超越一样。
问题是，根据什么样的标准来判断中国共产党是否圆满地完成了每个时代的根本任务？如果他完成不了的话，如何来进行这种代表权的替换？当然，我仅仅是在学术的和假设的层面来进行这样一个中性的思想实验和理性推断。因此，在这里就存在两种意义的决断。一种决断是基本制度建构意义上的决断，也就是宪政意义上的决断。另外一种则是在基本制度的框架内对某个政党的选择和决断，即在具体的时间和空间范围内，就某个具体的要实现的目标而进行决断。这个层面的决断，就是决断谁是代表人民来实现这个目标的最佳代表人。如果前一个层面的决断没有完成，缺乏一个成熟的宪政机制来引导和规范后一个层面的决断，甚至将两个层面的决断混为一谈，那么很可能出现的一种情形，就是某一具体时间范围内被人民推选代表人民来实现某些具体的政策和目标的某些政治实体或者政治力量，将运用自身的统治优势来胁迫人民群众的意志，甚至阻碍人民群众新的意志的表达。在这个时候，如果人民群众希望自己的意志得到实现，就必须通过一种激进的革命形式来实现。而这一幕幕，恰恰是中国近代历史一再上演的悲喜剧。这一幕幕悲喜剧恰恰也一再证明了，近代中国的宪政国家建设仍然处于一种未完成的状态。从这个角度来看，代议制度可以说是宪政制度的一个核心组成部分，因为他提供了一种中间的，能够释放民意和测量民意的制度体系，从而使得民意代表的转换，或者最高统治权的转换不至于演变成激烈的冲突，以至于而给社会带来高度的不确定性和强烈的伤害。
3、中国当下的基本政治合作体系乃是一种不得已的权宜之计，对于这一点的另外一个证明，便是这样一种合作体系的“恐惧”特征。也就是说，这样一种政治权力体系的维持，在很大程度上乃是依赖于暴力所拥有的威慑力和恐惧。诸如颠覆国家政权罪等罪名的存在和滥用，便是当下中国政治统治的这种“恐惧”特征的明证。因此，原则上来讲，这样一种政治权力配置的方式是不允许在理性的层面上被进行分析或者批判的。一旦暴力所维持的这种恐惧的特征不能够继续得到维持，则这样一种政治权力的配置方式便会自动瓦解，不再存在。从这个意义上来讲，如果一定要从描述的意义上来理解宪政这个概念，则宪政的概念应该限定在一种“具有内在稳定性的权力配置方式”。陈端洪老师文章恰恰在这个问题上偷换了概念。宪法意义上的根本法和高级法，首先必须是理性的法。一种经受不住理性质疑，而仅仅依靠某种暴力进行胁迫的法，并不能被看作是真正的根本法和高级法。
4、说到坚持中国共产党领导的根本性和现实性，想必陈端洪先生也明白，这一点之所以具有根本性和现实性，以至于否认这一点的学者会被人看作没有常识，真正的秘密在宪法文本之外，而非在宪法文本之内。中国共产党事实上的这种统治权、领导权或者代表权，并不是成文的宪法文字赋予的，或者并无法通过成文宪法的方式而被赋予。这也可以解释为什么陈端洪老师说理解的中国宪法的五项基本原则中的四项都不是通过法律的方式来实施的，而是通过法外的方式被贯彻的。如果一定要说坚持中国共产党的领导是一种根本法的话，那它是一种比宪法文本更高的根本法，但是不是宪法意义上的根本法。，如果一定要从纯粹形式的意义上来说中国是一个宪政国家，或者描述性的，事实意义上的宪政国家，则我们也可以说，中国虽然有一部成文的写在纸面上的宪法，但是中国仍然像英国一样是一个不成文法意义上的宪政国家。不成文的东西，无法被文字暴露在阳光下的东西，永远要比成文的东西更加重要。一个拥有成文宪法规范的不成文的宪政国家。这是一种多么奇异的景象！这一景象当然也应该引起像陈端洪老师这样的中国宪法学家的关注和深思。
5、而且需要提请注意的是，不成文未必总是惯例，因为不成文也可以是各种强力之间此消彼长的平衡。总是得到遵守的惯例可以被看作是一种具有内在稳定性的宪政机制，但是此消彼长的各种强力之间的平衡就只能够看作是权宜之计，一种政治智慧。如何将这种政治智慧转换成一种惯例或者具有内在稳定性的机制，这里面有太多的玄妙没有澄清。其中的一个问题就是决断的问题。陈端洪老师经常说到决断，宪法作为一种根本决断的产物。但是，如果陈端洪老师说的宪法作为一种决断的产物，那么在决断结束之后，宪法本身就变得最为高贵，而宪法之外的东西都不能和宪法违背。中国共产党的领导等陈老师概括的宪法上的四项基本原则的根本性和最高性，就是宪法本身被赋予的，也只有从宪法这个最高和最初的来源中能够得到解释。如此一来，四项基本原则就必须通过宪法的解释才能够得到澄清。那么一旦其他任何法律和行为违反了这四项基本原则，就必须通过对宪法的解释来否定和推翻它的效力与合法性。因此，陈端洪老师所说的任何法官，都不会根据一项法律违背中国共产党的领导而被否定其效力这种情况就不应该出现。只要法律解释的结果是某个具体的法律和行为违背了中国共产党的领导这项最高原则，那么根据严格的宪政主义解释，它就是无效的。从这个意义上来讲，如果陈端洪老师所说的四项基本原则确实是宪法层面或者宪法意义的最高原则，那么它就蕴含了宪法司法化的可能性。宪政和宪法司法化之间，即使从陈端洪老师所欣赏的形式主义的意义来讲，也是有内在联系的。我想这也是高全喜老师说说的通过政治宪政主义摘取司法宪政主义之果的题中应有之义。也正是因为这个理由，我并不认同小波、洪雷与王旭所说的，陈端洪老师的这篇文章是一个标准意义的宪法解释的文章，相反，我认为从法律教义学的标准来看，这是一篇失败的宪法解释学的文章，因为他没有将宪法解释学的原则贯彻到底。而这篇文章之所以显得那么有力量，恰恰在于作者对他的另外一篇文章中的这么一句话的贯彻和反复咀嚼：“中国共产党的领导权是中国宪法的基本事实，无视这个事实就违背了常识，也就无法解释宪法规范的运作。”但是，陈端洪老师的问题，也恰恰在于这句话里面。
6、说到这里，就到了司法宪政主义的问题。这也涉及到了高老师这篇文章说置身的学术场域内的另外一极，也就是秋风先生说一直强调和鼓吹的司法宪政主义的进路。在这个问题上，我基本上同意陈端洪老师和高全喜老师的判断，那就是中国宪政民主的实现，光靠司法这个维度是远远不够的。从西方的历史经验来看，司法权所代表的法治传统仅仅是民主宪政制度实现的重要盟友，但是本身并不是宪政民主实现的主要的和直接的推动力。但是如果我们不把宪法司法化神话为一种司法宪政主义，神话成宪政实现的主要路径，这宪法司法化的话语对于中国宪政的实现还具有很大的促进作用的。至少如果宪政是一个值得追求的目标的话，那么宪法司法化也是一个同样值得追求的目标。我和林刚一样，都认为宪法上的基本权利，尤其是政治性的基本权利的保障，构成了运作良好的宪政民主体制的重要前提，因此，通过宪法法院的违宪审查权对这些宪法上的基本权利进行保护，本身就是对这种运作良好的宪政民主体制得以良性运作的前提进行保护。在西方，这也是罗尔斯和哈贝马斯等人一直强调的一个重点。即使在宪法解释学的层面，这也是论证和捍卫政治性言论自由的一个重要理据。这也是我在上一次学术沙龙讨论和海波老师的文章时所说的，我认为美国最高法院在实质意义上并没有独立民主过程之外的核心理由。在这个意义上放弃了宪法司法化，在一定程度上就有放弃宪政这个概念的规范性内涵的危险。我认为陈端洪老师在一定程度上就犯了这个错误。
7、我也赞同林刚的一个意见，就是既然中国已经有了一个宪法文本，我们就应该尊重这样一个宪法文本，尽量从宪法文本本身出发来分析和讨论我们的宪政问题。我只补充一个论证的理由。因为，如果那些真正来源于宪法文本自身的宪法原则和那些宪法文本之外的原则构成了宪政和权宜之计的冲突确实存在，并且相当严重的话，那么至少这些原则已经在某种程度上已经获得了现实存在。这种现实存在本身就表明了一种力量，一种理性的力量，一种事物之本性说内生的力量。因为如果我们希望我们所生活的这个社会更加公正、更加尊重人的尊严，更加符合人性，那么我们就必须建构一套好的社会合作体系和政治合作体系。那么，构建好的社会合作体系与政治合作体系的一些带有规律性和原理性的存在，就是任何强力都不能消灭的。一种强力越是露骨地抵挡和压制这种事物的本质，它虚弱的本性就更加显露无疑，由此带来的反作用力也就会更加强大。如果我们回顾建国后至今的历史，便可以看到，中国的市场化改革运动，就是这样一种反作用力发挥作用的结果。以宪法文本为基础，通过理性阐释的力量将那些来自宪法之外，而被强力强加进宪法的那些权宜之计的东西，不符合宪法内在规范结构的东西驱除出宪法，或者悬置在宪法之外，这恰恰是当下中国宪法学者需要做的一个工作，也是分内的一个工作。我们多阐释这些规范性内涵一点，就是让这些权宜之计的非宪法性更加暴露一点。从而规范之力在非常政治时刻说产生的反作用力也就可能更大一点。
8、最后针对陈端洪老师的发言再补充一点意见。普通法是否具有一种内生的力量？司法权是否具有一种内生的力量？这是陈端洪老师刚才提出的两个问题，也是我在准备和写作我的博士论文时一直反复质问我自己的两个问题。陈端洪老师考察普通法的源头，说诺曼登陆或者诺曼征服表明了普通法也是一种家天下或者私天下的产物，这个当然和中国传统王朝政治的家天下或者私天下非常类似。这当然可以大致说得通。不过，诺曼征服其实是一种不完全的征服，英格兰本地的贵族仍然保存了很大的势力，因此征服者虽然名义上取得了统治权，但是实际上在治理的过程中反而是相当软弱的。这和中国古代王朝开端的彻底征服，然后彻底家天下的局面还是很有区别的。普通法恰恰是在这种取得了名义的统治权，并且实际上占据了统治的优势，但是无法彻底家天下或者说私天下的情况下，中央政府采取的一种统治技术的衍生后果。因此，普通法在内容上确实体现了非国家性的特征，吸收了许多地方习惯法的内容，但是其本质上仍然是强化王权的一个工具。这样一个强化王权的工具发展到最后，却居然能够和王权叫板，我认为这背后还是因为普通法具有一种力量的支持的。这种力量虽然不足以推动整体宪政的实现，但是它却保护了普通法不受政治的过度干预，乃至于被政治压力所压碎，变成了彻底的法律虚无主义。无论是王权时代还是议会主权时代，普通法一直顽强地保持着一种独立性，我觉得是和普通法的这种内生的力量很有关系的。将宪政实现的力量完全寄托在这种力量之上，可能有些天真，但是这种力量在维持法治方面所做的贡献，却也是其他政治力量所替代不了的。关于普通法的这种力量更加详细的分析，大家可以看我马上要写成的博士论文，里面就有一个章节专门讨论这个问题的。这也算我给自己的工作提前做一个广告吧，谢谢大家的耐心，我的发言就先到这里。
马剑银博士（清华大学法学院）：高全喜老师的宏文，我细读了好几遍，我记得第一遍读的时候几乎是一口气很顺畅的读完的。文章的理论视野非常宏大，同时也很贴近当下的中国现实；思路非常清晰，论述的对象也很明确；高老师几十年的思想史研究积累在文中得以体现。虽然文章写作的背景或者导火线是陈端洪的那篇文章，但是，读完后更感觉是对中国法学以及中国宪政实践的一个总体性诊断。
中国法学界的研究现状以及中国当下法治与宪政的实践，就如上次我在“宪法方法论”学术研讨会上所讲的那样（高老师当时也在场）：
从当代中国的社会时代特征而言：（1）中国的现代民族国家建构尚未完成，而全球化的反民族国家运动已经展开，中国面临着普适主义与特殊主义、民族主义与世界主义张力的平衡与超越；（2）贝克意义上的两次现代性建构、两次正当性危机与重建（法律与政治哲学上，一次是针对神学统治、一次是针对法律实证主义）在当代中国合二而一；（3）现代化的启蒙尚未完成，但已经开始自我瓦解；（4）主流意识形态中的庸俗唯物主义下实用主义的扩张，导致整个社会信仰与道德缺失；（5）消费主义的兴起消解了一切高尚主义的引导。
从法学内部来看待；当代中国法学研究存在四种返回或者“转向”：（1）返回形而下研究或具体问题研究；（2）返回法律规范（文本）本身；（3）返回实证研究；（4）返回中国本土语境的（潜在、实际的）制度资源。而这四种返回的原因无一例外都是针对法学研究的宏大叙事、抽象理论、普世话语与意识形态性；当年的问题与主义之争是现代中国思想界最重要的论争之一，在当下的法学界同样能够看到这个论争的影子。
针对中国当代社会转型时期的各种困境，法学研究共同体缺乏基本的价值共识，如果思想界有“新左派”与“自由主义右派”之争，那么法学界也许存在“建构论”与“解释论”之争。现实中司法独立与司法大众化的争论，苏力社会主义法治理念讲座引发的争论，以及陈端洪教授的文章都可以看出来。高老师的文章也可以放在这个大背景下进行讨论。
高老师用政治宪政主义与司法宪政主义这样的理想型建构，用以归纳宪政理念的两种途径。与其说这是对理念之归纳，倒不如说这是对现实中国存在的两种思潮的归纳。就如刚才所述，法学界的“建构论”与“解释论”之争，体现在各个方面，中国法学三十年的发展，很多人开始迫不及待地想要在“发展成果”的基础上开始以“既存秩序”的解释的方式构建“常规法学”研究，无论提倡法学内研究，法律共同体的共识，还是法律的文本、规范研究，都是这种研究模式的体现。这种迫不及待人士的前提是三十年之后，中国的法治以及已经建成，无论是静态的法律体系构建、动态的法治运作程序建设，那么法学的任务就是在这个“秩序”的基础上进行完善；还有一种更为极端的是“本土资源论”，无论现存的秩序价值如何，我们的法学研究都应该在“既存秩序”的基础之上进行研究，例如苏力、陈端洪的观点。
这两种观点虽然根子上是很不同的，或者说也许两者之间存在着很多分歧，但是在表象上似乎形成了一个共识，就是中国法学的任务已经到了需要“常规化”的时候，“解释论”应该成为法学研究的重心。
另外一种观点认为虽然中国法学发展了三十年，但是共识了了，一些基本的价值共识仍然没有达成，宪政的大框架还没有建立起来，所谓“既存秩序”仍然是一个需要重构的“批判对象”。既然宪政的大框架还是虚体，中国法学的主要任务，仍然是进行政治与法治的启蒙，呼吁构建基本的宪政框架，在此基础上才能谈对秩序的解释与完善。这种观点与前一种观点正好相反。之所以相反，就是对当下中国社会与中国法治现状的一个判断的区别。
高老师的政治宪政主义和司法宪政主义的理想型建构，就是这两种思潮在宪政理念上体现。“政治宪政主义的结果，正是司法宪政主义的开始”，中国当下仍需要政治宪政主义，而司法宪政主义的前提还没有建构起来，还不能进行司法宪政主义。
高老师批判陈端洪，是因为陈的文章披着政治宪政主义的外衣，实际上是提倡司法宪政主义，而且是司法宪政主义的后一种观点，“不管既存秩序的道德性或者价值取向如何，既然它已经成为一种秩序，那么法学就要从这种秩序入手，因为法学是保守的，是解释性的，而不是激进的，建构性的。
在这个意义上，高老师的论文与我们在提倡的社会理论之法，法学理论的社会理论化，提倡法学研究的“行动力”：“批判力”与“建构力”，具有异曲同工之处。因为我觉得立场非常之融洽，气场非常之契合。如果高老师在修改论文的时候对法学界内部存在的一些思潮进行一些分析，或者更能体现文章的针对性，现在稍微仍有一些游离的感觉。
当然，评论也需要有不同的声音，我惟一对高老师的文章有不满的地方，就是高老师全文使用“主义”这个词太过泛滥，很多地方，宪政主义就是“宪政”的涵义，“主义”两字是累赘；有的地方，加了主义就片面强调宪政的思想特征，而忽略了实践特征；有的地方“宪政主义”是“规范意义上的宪政”或者“宪政的规范性特征”的涵义，用宪政主义会混淆“规范性意义的宪政”与“宪政的现实实践”之间的区别。或许是我们这一代年轻人已经失去了对“主义”一词的“崇敬”之情，而宁愿逃避这个概念的表述，代之以其他概念。
举两个例子：
第一，“第一部分作为导论概述宪政主义的一般原则；第二部分讨论宪政主义的两种模式；第三部分专述政治宪政主义的精义；第四部分探讨中国转型社会中的宪政主义道路。”在这里，宪政主义道路，与宪政道路，这是两个不同的概念，前者是思想，后者才是政治架构的实践。后面还有，小子个人认为在本文中，过多的使用了“宪政主义”这样的概念，实际，“宪政”一词足以表达本文中很多宪政主义的“所指”，还有一些宪政主义，倒不如用其他概念来指称。
第二，宪政主义的基本原则主要有两个，一个是国家权力的组织和分配原则，处理的是公权力的配置问题，一个是个人权利的保障原则，关涉人权的宪法保护问题。前一个原则属于政治机制的功效性问题，后一个原则属于宪法制度的目的性问题……在这里，宪政主义的涵义就是“宪政”，这里加不加主义，有什么区别吗？
田夫博士（中国政法大学法学院）：大家下午好！高老师这篇文章我也认真看了，就围绕文本本身说一些肤浅的意见。高老师这篇文章我看了之后呢，觉得它有两个层面的意义。第一个是对中国宪法学的意义，我在我准备的文本里面，用了一个评价，叫做超越规范主义和现实主义的宪法学。后来我发现在口头报告里面，高老师用了规范之现实主义这么一个概念；第二呢，看了高老师这篇文章对我最大的收获，就是说以前我在看规范主义宪法学和现实主义宪法学的教材的时候，我知道它们的区别，而且知道区别何在，但我不知道为什么会有这么一种区别。看了高老师这篇文章之后，我知道这种区别的原因了。因为高老师这篇文章按照我的理解，那不仅仅是一篇宪法学的文章，它更把有关问题放到一个更宏观的法政理论的视野下来研究。所以就像高老师所说的，不但要研究这棵树的果实，而且要研究这棵大数本身。下面我就说几点肤浅的读后感：
第一个呢，就是一般问题，文章将司法独立的违宪审查原则列为西方世界宪政制度的第三部分的内容，对此我认为要进一步分析，并且有可能会在这种分析的基础上归结为政治宪政主义与司法宪政主义的分类问题。我认为高老师在文章中一直有一个很强的预设，即只有英美的违宪审查制度才是与司法独立相容的制度，而欧陆的违宪审查制度则不能与司法独立原则相容，甚至谈不上是违宪审查制度。问题的关键似乎不是由司法机关掌握违宪审查权，而是是否存在违宪审查制度本身。当然，其实隐藏在这个问题背后的是如何对利维坦式主权予以宪政主义的法律制约问题。但是我并不认为这种制约只能依靠司法机关来完成。如果这一点成立，那么在用司法宪政主义指称英美的同时，用与其相对的政治宪政主义这一个概念来指称法德是否合适。高老师的深意也许在于，那就是与其说是政治宪政主义与司法宪政主义的区分，不如说是非常政治的政治宪政主义与日常政治的司法宪政主义的区分。这就与文中第6页的一段话取得了一致。它说：“在本文看来，在伟大的立宪时代之后，现代宪政的基本形态作为一种优良的日常宪政制度，既有议会与政府主导的政治宪政主义，又有法院主导的司法宪政主义。但从本性上又都属于日常政治的司法宪政主义，都属于现代宪政主义的有限性框架。”但是如果这样一来，我又很难同意文章第5页的一个结论，那就是“由于欧陆国家的宪政框架一直没有成功地构建起来，所以法德的近200年的宪政模式仍然属于政治宪政主义。”换句话说，我是不是可以这样问高老师，是不是这200年来法德两国一直处于非常政治时期，尚未进入日常政治？然而，文章第17页又说：“但总的来说，时至今日，或到20世纪上半叶，整个西方诸国都完成了这种从非常政治到日常政治的转变，从革命到反革命的保守主义宪政过渡，构建了相对完善的宪政国家。”所以在这个问题上，我不是很理解，或者我认为高老师可能低估了法国的宪法委员会和德国的联邦宪法法院在违宪审查中所发挥的作用。实际上，刚才高老师的口头报告中也谈到，他更注重英美，而陈老师更注重欧陆。从而得出了欧陆是与英美的司法宪政主义相对的政治宪政主义的结论。进一步地，我在高老师的这样一种说法中去看待欧陆与英美的差异，那就是：“本文所说的政治宪政主义与司法宪政主义的区分，就不是平面的、空间性的两个路径或两种模式之分野，而是一种时间生成逻辑的排列顺序。”也就是说，欧陆也建立了日常政治时期的政治宪政主义抑或司法宪政主义。而这也在高老师在文章第7页所使用的欧美日常政治的司法宪政主义框架这个短语中得到了默认。
另一点是中国问题，中国问题不仅是与高老师对陈老师的批评联系在一起的，而且是与高老师的整篇文章乃至一贯立场联系在一起的。我赞成高老师对陈老师的第一点批评，因为这是建立在两位老师对政治宪政主义与司法宪政主义的不同理解的基础之上，并且我认为高老师的理解的确有着宏观的意义，也影响到了高老师对陈老师的第二点批评。但是对第二点批评本身，我认为还需要仔细分析，我赞成高老师对中国自身的本己问题的阐述，那就是说，与中国宪政主义宪法或与中国宪政相对的不是资本主义的宪法或宪政，而是中国革命的反革命问题。是如何从革命暴力，阶级专政到和平演变，和谐社会的宪政结构问题。我也赞成在由非常政治到日常政治的宏观政治宪政主义视野下思考中国的宪政问题，但是我认为资本主义与社会主义的区分并非全无意义，特别是对社会主义这个概念的清理，我认为它本身也应该纳入政治宪政主义的理论脉络之中。尽管高老师把马克思纳入激进主义的潮流之中，但是不可否认，马克思的学说已经成为中国的指导思想，尽管这里面有很多复杂的问题，但是我想基于高老师一贯坚持的并且在本文中同样坚持的实践理性的立场，清理社会主义这一个概念恰恰成为我们实行政治宪政主义的必要前提。当然，也许这一点并不构成对高老师的真正的反对，因为他批判的只是将政治宪政主义建基于资本主义和社会主义的二分之上，而不是资本主义和社会主义的二分本身。
回到宪法司法化的问题，我认为它是与前面对两种宪政主义的模式的探讨联系在一起的，如果我们承认欧陆也进入了日常政治时期，如果它们也代表另外一种意义的司法宪政主义的话，那么，作为在政治体制上与欧陆而非英美相近的中国，未来究竟应当选取一种什么样的司法宪法化的模式呢？也许这又是一个可以探讨的问题。
最后我想对刚才李老师对高老师的一个反对作一点回应，就是他认为中国现在是日常政治，而非非常政治，这点我赞成高老师的一个判断，实际上日常政治和非常政治这一对概念，我们是以西方为参照系的。当我们把这个参照系转化为中国的话语的时候，那就是革命党和执政党这一对概念。我们现在来看这一对概念在中国是多么的混乱，我们就可以发现中国到底是处于日常政治还是非常政治时期。执政党和革命党这一对概念，最开始是党的十五大报告在1997年左右提出来的。但是如果我们把这一对概念从逻辑上来看，实际上它应该意味着从1949年抑或1956年以后中共应该就变成了执政党，但这仅仅是一个逻辑上的判断。因为我们还有无产阶级文化大革命。而在事实上，我们又可以作出一个新的判断，那就是在1978年以后，中共由革命党变成了执政党。也就是说，同样的一对概念，从执政党作为一对自己的概念来提出到我们把它进行一个逻辑上的分析，再回到事实本身，我们发现有三个不同的时间点来对应。所以，可能我这种依据是有问题的，但我个人认为，这也许可以作为一个中国处于非常政治而非日常政治的证据。谢谢大家！（掌声）
田飞龙博士（北京大学法学院）：实际上时间有可能消耗人的激情，就像我现在讲话可能就没有开始那样的激情。在中国我们离革命已经有了几十年，人也没有了革命的激情，因此我们今天都是在有学院利益保证的前提之下来谈我们自己的改进，来谈政治宪政主义的问题。所以实际上正因为时间点的特殊，我们所处的学院位置的特殊，已经在很大程度上限制了我们的思想性和创造力。这是我发的一点牢骚。实际上我对陈老师跟高老师的作品一直都是很关注的，来北大法学院之后，我作为一个从南大过来的人，来北京思想界后发现，北京的思想界就是中国的思想界，它比任何地方都更具有全国意识和全球意识，所以到这儿我收获有很多。在研究生一年级的时候我经常在三个地方流连，因而从三个地方吸取营养：一个就是北大资源宾馆三楼的乌有之乡，还有就是清华那边的万圣书园，还有一个就是跟陈端洪老师他们一起的读书会——从里面吸取了不少营养。后来基本上去的地方就两个，乌有之乡不去了，别的两个还去，也吸取了很多的营养。
我想今年年初我请了陈端洪老师和高全喜老师在北大也做过讲座，非常近距离地讨论过有关的问题。从读陈老师和高老师的作品来看的话，我觉得今天的评议员都有意地高估了高全喜老师的这篇文章的分量，实际上有意缩小了高全喜老师跟陈端洪老师的文章之间的裂痕。我通读了高全喜老师的这个作品，我更确信了实际上高全喜老师是更接近于张千帆老师，而不是陈端洪老师。我的根据是高全喜老师整个文本实际上作用顶多达到这样一个层次，就是对于司法宪政主义的一个补强性论证，某种意义上是通过重申和确定司法宪政主义的规范优越性和阶段后置性来对“政治宪政主义”进行消毒处理。特别是在他文章的最后，他给我们确立了一个先验性的逻辑，这个逻辑甚至是未经充分论证的，就是说我们不管怎么走，走点弯路也可以，我们的目的就是司法宪政主义。这实际上就跟陈端洪老师有根本的区别，因为在陈端洪老师的文章里面大家一定要注意他的语辞，第一个是我们不能轻易向自由主义投降，第二个我对于中国古代政治的精神结构还没有把握，大家就可以搞清陈老师他的文章下一步更宏大的学术研究方向是什么。而关于中国古代的精神结构以及关于政治宪政主义是否能成为中国模式的一部分，我觉得在高老师跟陈老师之间有根本的区别。大家一定要注意，不要简单地把陈老师看作是在西方宪政大传统里面他的小传统跟你们的小传统之间的差别。其实我觉得陈老师是有点想做中国的孟德斯鸠，他是想提炼中国宪法真正的精神，而这种精神固然有移植的成分，但是他更深厚的基础可能是在文化里面，只是也许他在文化层面，他还没有准备好，所以他不能轻易下这个判断。而他现在所做的几乎所有工作的话，其实都是中间性的，可能都是做一种思想准备。包括读卢梭、读施密特，我相信他在内心一定不相信卢梭跟施密特加起来可以解决中国的问题。所以在这点上，我觉得陈老师他的宪政主义是作为整个中国模式和北京模式的法政哲学部分，他是想做这样一个工作。而高老师只是对于司法宪政主义作了一个补强论证，把革命到司法宪政主义中间的那个政治宪政主义的环节给我们展开了，而且提供了这样一种思想史的证明。所以说高老师才是标准的自由主义者，他不仅是“投降”了，而且是投降了之后还作这种细微的论证。这个“投降”是打引号的，因为任何人、任何一个时代都有价值的选择跟判断，这个选择无论是“投降”还是其他都不重要，我这里只是想凸显陈老师跟高老师之间的这种差别。而历史性地看的话，西方宪政主义的类型问题，其实张千帆老师也有过讨论，在他的《宪法学导论》里面他就谈到在近现代的政治进化史上，大概相继出现了两种类型的宪政模式：一种就是议会至上，还有一种就是所谓的三权分立，以及三权分立加上一个普通法逻辑产生的美国司法宪政主义。而他认为，这两者之间，也存在一个时间性关系或者是逻辑关系：就是他认为从议会至上、以民主为核心的这样一套宪政模式，走向三权分立或者司法宪政主义是政治制度或政治思想的一个飞跃或进化，在这一点上我认为他跟高老师没有任何的差别。只是他现在更加注重司法宪政主义这样一种规范体系在中国的一种制度展开，而不是注重从革命到法律宪政主义之间的这样一个中间环节。我觉得高老师跟张千帆老师盯住的都是西方政治进化史上的同一条链条，只不过高老师看到的是这样一个转型环节，张千帆老师是在规范上进行展开。陈老师他内心有一种深沉的原创和创造意识，其实陈老师跟高老师是不像的，高老师更像张老师。这是第一点。
第二点，我认为在陈老师跟高老师所产生的学术意识的背后，我们以简单的司法宪政主义好像很难将中国政治从当下引到将来我们这些研究宪法学的人能看得过去的、人民大体能够安宁幸福的这样一个状态，因此我们需要过渡。所以我们需要一个不同于西方已经成熟了的司法宪政主义的概念，但宪法学者有本能性地无法放弃宪政主义额思考，于是就找到了政治宪政主义。但是我认为从西方主流国家寻找另外一种宪政主义的可能性实际上是不存在的。我认为高老师在文中更多的是从思想史的角度去考查，而没有注重制度史，张千帆老师的研究恰恰是注重制度史，特别是二战之后的英吉利海峡两岸的宪法的判例史。制度史角度可以强化上述判断。我们就以英国来说，实际上英国仍然是处于高老师所定义的政治宪政主义的这样一个阶段，因为他仍然是不成文的宪法，戴雪所概括出来的议会主权、法律平等及普通法律保护依然没有成为英国宪政的稳定结构。而现代、特别是2000年以来，英国又面临两大重要的挑战，一个就是他在欧盟一体化的过程中，他有宪法成文化的需求，另外就是英国本身也面临统一的问题，统一的问题不是跟海外联邦的关系，主要是跟苏格兰的关系。前不久，苏格兰爱丁堡大学的一位教授来中国讲英格兰跟苏格兰的关系。大家都知道，英格兰跟苏格兰的关系，在没有成文宪法的条件下，是通过1707年这两个政治实体之间的联盟条约而缔结的。到2007年，这个条约已经到期了，下面就有一个英格兰人民跟苏格兰人民重新制宪的过程。这个重新制宪，不可能通过普通法来实现（普通法主要是英格兰的传统），所以英国宪法实际上存在非常现实的成文化的这样一个压力。如果一旦英国也成为成文宪法国家，再加上它的普通法传统，加上它的人权的观念，他跟美国的相似性就会无限扩大，大家认为在英美之间存在的这样一个小传统的差别，它可能过十年十五年就没有了，在时间上被抹平。另外再来看看高老师，高老师可能意识到这个危险，所以高老师跳出了陈端洪老师在英美宪政之间寻找不同传统的套路，开始在英吉利海峡两岸寻找，他认为这个宪政主义在法德里面可能会存在。但是我们再来看看法德的情况，确实如高老师的思想史的考查所说，法德他们不是首先实现司法宪政主义的国家，它的宪法司法化经历了非常曲折的过程，张老师在书里面有非常详细的考查。实际上法德两国的宪法司法化主要是借助于二战的历史契机。二战失败之后，德国人在对希特勒暴政的反思之下，1949年出台了波恩的《基本法》，实际上受到了美国占领军的很大影响，以及美国宪法学的影响。另外我认为德国有自己法治的传统，它主要受两个人的影响，一个就是施密特，另一个是凯尔森。凯尔森是法律实证主义，而施密特是政治宪法学，施密特的影响在波恩的《基本法》里体现就是所谓自卫型民主，如果政党破坏了自由与民主，个人破坏了这种秩序的话，就可以被宣布丧失基本权利，被宪法法院宣布取缔。这实际上就表明了在例外状态下，国家专政的正当性，这个理论根源是施密特。波恩的《基本法》主要的部分还是来自凯尔森所设计的奥地利模式，就是基于欧洲大陆本身的成文法的传统，以及多元主义法院的这样一种机制，单独设立了一个宪法法院，这是德国的情况。法国的情况是什么呢？法国长期受卢梭的国民主权思想的影响，因此法国人对美国的司法审查的模式进行了非常激烈的思想抵抗。这种抵抗最终终结于一个政治强人，这个人就是戴高乐。戴高乐在1958年前后法国面临政治危机的时候，以由他主导制定宪法为条件，重新出任总统来收拾法国的政局。他做出了一个在法国宪法史上非常重要的决断，就是他对议会的主权、立法权进行了非常严格的限制。首先宪法规定，议会跟行政立法分权，就是说行政上的总统可以根据宪法而不是根据议会的授权自主制定法律，这跟中国的国务院有点像，国务院的权利除了来自于人大，还有一部分来自于宪法。另外一点，议会的立法仅限于原则性的立法。他最初设置的所谓宪法委员会目的就是为了确认这种分权原则以保证选举，为了保证这种分权的有效运转，或者抑制议会主权的重新崛起。但是后来，随着宪政院的发展，特别是通过1971年的《结社法决定，宪政院对法律的审查开始进入公民权利的领域。1974年的法国的宪法修正案也扩大了法案违宪审查的主体资格范围，比如从总统总理开始扩到60名参议员或众议员，这就使得议会的少数派或者说人民的少数派有可能挑战法案的合宪性。最近的一个证明就是2008年7月23日，法国宪法修正案规定，如果在法国的普通司法审判中，涉及到法律合宪性的问题，法院可以提请宪政院来作出解释。我们可以看到，实际上法国也在通过戴高乐的这种宪政革命或者宪法新政在非常勉强地走向一种司法宪政主义。我觉得法德的这种转变，它固然有美国化的影响，但是它本身的法制逻辑或者宪法的逻辑也确实符合张千帆老师还有高全喜老师所说的政治宪政主义只是一个中间环节，它是一个时间性的排列。它不是一种独立稳定的宪法模式，所以我认为如果从西方国家中寻找一个非时间性的一个空间性的宪政主义的可能性是不存在的。所以高老师对于两种宪政主义的时间性处理确实有着一定的历史基础和逻辑基础。
第三个我想是接着陈端洪老师的命题，再延伸一点，就是说政治宪政主义的概念还想有效或者有意义的话，它大概还要加一些修饰。比如说中国的政治宪政主义或者中国特色的宪政主义。它的意思就是政治宪政主义作为中国模式的一部分的可能性，就是我们是否有可能随着中国的这种崛起，其历史实践跟文化整合的进一步的加强，在法政哲学方面做出突破。这就是陈老师所期待的。我们的法学者是否能在本土上做出贡献，而不是说对司法宪政主义做一个补强论证。我认为政治宪政主义再加一个中国性还是有可能的。就我个人观察而言，我认为把共产党的这样一种政治实践简单的归纳为所谓的非常政治，而把西方的成熟结构的宪法实践归纳为一个日常政治实际上是不合适的，可能这还是要作一下区分。即使就共产党来说的话，大家认为毛泽东时代的共产党跟邓小平时代的共产党以及现在的共产党是一个概念吗？或者它在政治智慧、政治实践上是一个概念吗？实际上不是的。我大概以1978年为一个分界点。我认为1949到1978年之间，实际上不管毛泽东的马克思主义怎么中国化，怎样把人民民主专政通过无产阶级专政这种理论进行加工以适用于中国，他都是一个接近社会主义的实践，否则你就无法解释人民民主专政跟阶级革命，还有公有制为何会那么的彻底。毛泽东时期的社会主义是更加原汁原味的，虽然有些适应国情的改变。而1978年之后是什么呢？十一届三中全会实现的是国家的生活重心从阶级斗争转向经济建设，以及为了保证经济建设的展开而进行的相应的的法制的建设。我们就进入了一个从阶级斗争到市场放开的这种社会跟个人的经济自由的常态的国家的体制建设的过程。因此实际上我们虽然都共享一个共产党的领导，我们的时代精神或者说宪法精神已经发生了根本性的变化。我认为1978年已经有了一个政治决断，就是说我们开始常态的国家建设，我们不再是非常态的政治斗争。我们不再以斗争概念来解释或来建构国家的制度。大家观察一下1978年以来的各种建制，各位发现一定是这样子。而到2004年我们提出了和谐社会。和谐社会实际上是对阶级斗争范畴的一个相对彻底的抛弃，它甚至在一定意义上是超越马克思主义的，它可能是在思想资源或根本的价值意蕴上接通了中国传统的一种王道政治。我认为这里面的政治哲学含义还有待进一步发掘。你看，和谐社会、以人为本、科学发展观，我认为这些提法都不能简单的把它放进一种非常政治的概念里面、放在毛时代的概念里面。正因为毛时代跟邓时代这种精神结构上的巨大的裂变，使我们有信心人认为，在共产党领导下，我们也可以建设一个常态的法制。而这个常态的法制或者常态的宪政理念有可能融入我们和谐社会里面，影响是非常巨大的。像北大法学院的陈瑞华老师就对他以前近二十年的刑事诉讼法的研究作出反思，认为靠对抗制、靠规则之制来建构刑事正当程序无法有效地解决中国社会里面非常重大的刑事司法问题，比如少年司法的问题，比如刑事和解的问题。这些问题在西方规范的程序正义的刑事诉讼理论看来的话，都是很难解释的。另外按照西方的规则之治，很难做到法律效果与社会效果相统一。大概在08年陈瑞华老师专门写了一本书，叫《刑事诉讼法的中国模式》，就把他对中国本土的刑事司法实践进行理论化的一种尝试。他做的这样一个部门法工作给我们一个启示，我们从鸦片战争以来、或者从1949年、或者更准确的说是1978年以来，我们的政治实践里面已经形成了惯例，已经有了制度，是不是它已经有了事实却没有任何规范的意义？如果承认它有规范的意义，对我们的具体生活有促进善的作用的话，对它本身进行模式化是否具有正当性？是否我们以前清晰指引的司法宪政主义途径，仍然是我们非常明确的一种愿景？这是值得怀疑的。所以我认为，政治宪政主义它的概念的科学性如果加上中国两个字以修饰的话，也许它会具有更加丰富的内容、以及更加宏大的实践价值。这是我讲的第三点。
第四点，我对于二分法的看法。二分法可能是西方哲学的普遍思维。但是二分法的妥当性我始终是怀疑的。刚才已经谈到了非常政治跟日常政治，我认为如果不能把1978年跟2008年简单的归入非常政治跟日常政治的话，至少这是一种准日常政治，或者说是一种转型更加准确。因为转型是说运动的状态，转型本身并没有对任何状态作出定性。所以我认为非常政治与日常政治的二分法，以及二分法背后所有可能为论者所不自觉的种种差异，我认为应该提出来。应该面对这种真实的问题跟实践的需要，回到本土这种状态作出更加科学的描述。这样的话，对于我们的实践，对于我们这种中国宪政主义道路的探索，是更负责任一点的。还有一点就是，关于社会主义跟资本主义的二分法。大家可能注意到北大法学院苏力教授最近两三年在各个高级法院、中央政法委开始巡回演讲，演讲的主题就是社会主义法治理念与资本主义的法制思想的比较。这篇文章在今年七月份一不小心被北大法学院的龚刃韧教授看到了，他在等待两个月之后忍无可忍的情况下，亲自操刀上阵，用他非常丰富的法制史的知识和人权的知识，确实挑出了苏力的一些史实方面的错误，还有一些因为政治正确而被界定为学术不正确的地方。我们现在一个非常有趣的现象是，谁现在一旦胆敢表明自己的政治正确，那么一定是学术不正确。这就到了这样一个对立的状态。这样的争论我觉得非常有意义。我看到苏力的文章里面讲到了社会主义法治理念，大家注意，法治理念不是法律制度，它是idea，是一个根本的精神。实际上，它的核心就是中国宪法的这样一个规范形态，就是党的领导、人民当家作主和依法治国。所谓司法领域的司法至上，就是三个宪法的要素在司法领域的展开，合逻辑的展开。大家一对应就知道了。这样看来，社会主义法治理念本身不可能是事实性的，也不可能是力量性的。它本身已经构成了一种规范。所以我对于另外一种区分范畴，就是中国所作的一切，都是一种事实，或者都是一种有待证明的事实，而不是一种规范——我认为这种观点是错误的。中国宪政体制与规范宪法学视野中的西方宪法体系之间不是事实与规范的冲突，前者不是对政治事实的一种简单确认，而是两种规范、甚至两种合法性模式、两种意识形态之间的冲突。只有把这样一个冲突上升到规范的层面，我们才能平等地比较并真正尊重了自己的政治实践。而且我认为很多自由主义宪法学家解读中国的宪法文本，他在文本判断上表面上好像是价值中立的，或者表面上是规范的，实际上却首先有所取舍，取舍本身就有一个价值预判的前提。另外文本判断的根据是非文本性的，存在非文本的前提，他实际上认为宪法规范的效力，或者宪法的效力不是来自于意志现实化的一种制宪权，而是来自于更加理想的、甚至在国外的这样一个人权。对目的来源的理解，跟人权是符合的，那才是他们所承认的这样一种宪法，而不符合的就不是。这是一种理想宪法的概念。我认为这样简单的二分法本身就包含不平等的评价。
我大概想说的就是这么一回事。另外还有一点就简单提及，还没有进一步思考。高老师的文章里面似乎没有提到的是：他虽然考查思想史，但是第一我认为他缺了制度史，特别是当代的制度史，第二他没有一个全球的视野，或者是国际的视野，实际上从法德的宪法史来看的话或者从普通法的宪政主义发展来看的话，它是一种历史积累的结果、一种国际斗争的结果。我个人偏执地认为如果英法的战胜国不是那么贪婪，对德国的制裁不是那么重，我不认为德国的法治传统抵抗不了希特勒所谓的民族/民粹主义，我实际上认为国际行为本身也要分担其中的这样一种责任，主导的国际正义规则的责任。国际正义的规则如果非正义了，如果都是战胜者的正义的话，我们以内部视角简单地评价国内政治事件，或者国内政治的现象，实际上缺失的是一个我觉得更系统的一种视角。那么中国也是，中国为什么迟迟不兑现所谓自由民主或者人权的这样一种承诺，是因为我们主政的精英们认为，我们的现代化建设或者我们的民族国家利益更重要。大家注意国家这样一个概念，在对内的意义上，可能自由的需求是突出的，但是对外的意义上，团结的需求是突出的。而我们认为对外界定我们的利益，在整体上获得独立，可能在这样一个现代化的阶段是尤其重要的。前不久我在北大的一个经济学课堂上听到，中国的工业化只完成了三分之一不到，中国的基尼系数是0.48，中国的民族统一问题也是困难重重，在这样一种情况下，如果我们更多地申张个人的自由、人权，而放弃了或者不严肃思考主权或团结凝聚的重要性的话，我觉得有可能使我们国家首先在生存上会有危机，其次丧失了我们为将来世界文明贡献我们的这种模式的可能性，也就是丧失了所谓陈端洪老师所说的简单休克而失去了创新的可能性（俄罗斯改革），我就简单的说这么多吧。
施展博士（外交学院）：我非常简单地把我的观点陈述一下。之前我没有读过陈端洪老师的那篇论文，我的这些陈述主要是基于高老师的，以及大家对陈端洪老师的一些反应，我来说说我的意见。大家始终在说高老师跟陈老师两者的分歧，就是日常政治与非常政治，或者说司法宪政主义和政治宪政主义的区别。实际上我觉得这里涉及到对施密特的两种读法，就我的感觉而言，高老师似乎是认为，在施密特那里非常时期的政治决断是与日常时期的行政性的东西、或者非政治性的东西，它们是一种前后相继的、历史性的关系，但是我自己对施密特有另一种读法，我以为，在施密特那里，决断才称得上政治，日常的非决断性活动从表面上来说称不上是政治，但重要的是这种日常活动是以决断为前提的，也就是说决断对施密特而言是一种政治社会得以存在的根本性的背景，决断在底层支撑着日常政治的运作。这种背景在日常政治中似乎是隐匿不现的。只有在危机时刻，才从背景走到前台，而其他时候则是作为纯粹背景性的东西而存在。没有背景，就谈不到前景，日常政治是作为一种前景而存在。这样的话，也就是说把这种日常状态建立在这样一种非常状态之上的话，这就可以把陈老师关于复合主权之下，司法独立的知识性的力量容纳进来，这样的话，就可以看出高老师跟陈老师的这两篇文章的观点实际存在一种互补的关系。
第二个我说一下高老师提到的拟制的问题。因为这主要是刚才小波把这个问题提了出来，小波反对这种拟制这种观念或者说方法。但是李筠 刚才也提到了这个问题，李筠是比较赞同拟制的，我比较赞同李筠 的这个观点，不太赞同小波。因为拟制这个东西，放在英国的背景下来看，提出了利维坦的观点。利维坦时刻本身实际上是一种从无到有的这样一种政治创生。这种政治创生肯定是有一种极大的断裂性，这种断裂性如果不用拟制来把它掩盖下去的话，便需要对新的政治建制的正当性进行一种变革，这个难度是相当大的，也是非常危险的。洛克的这些政治理论实际上他最终构造出一种辉格式的历史叙事，把利维坦时刻的断裂性在这样一种构造出来的叙事结构当中遮掩过去了，从而他虚构出了一种历史的连续性。只有在这种历史连续性的状态之下，他才能够比较好的完成高老师所提到的司法宪政主义的这种保守主义的目的。我觉得法国恰恰是在卢梭他那里提到类似的利维坦时刻，而这种利维坦时刻恰恰是没有构造出一种成功的拟制，所以导致它的革命的这种暴烈性、激烈性，它始终处于这种断裂性，而没有拟制出来的连续性。也许这种拟制是对当前人民的一种哄，但是这种哄有它非常大的价值。
然后第三点就是刘毅提到的问题，就是高老师的这个文本更多的是从思想到思想，他没有没有这种具体的手段，没有制度性的东西存在。高老师他就提到一个例子，“我要指出的是，法国革命存在一个极大的问题，在于他们提出了一个制宪权，并且制造了一个政治经济共同体宪政国家，他没有把宪政国家的宪政的保守主义的本性确立起来”，然后高老师好几处都提到了法国的这种制宪权是在这个卢梭和西埃耶斯两个人的理论基础之上构筑起来，在这里我建议把西埃耶斯这段删除掉，因为西埃耶斯这个人本身的思想极其的复杂。然后就是高老师的论文里有一点小的技术性的问题，一个就是第11页地5行高老师提到的“英国宪政主义的代价不菲，以詹姆士国王的头颅”，这里有一个错误应该是查理国王的头颅。然后再有就是第12页高老师提到的“英国的革命……达成了革命与反革命的结合”，林刚这里提到了一个反对意见，就是尽量不要用反革命的词。这里涉及到一个汉语翻译的问题，anti-revolution和conter-revolution这两个词汉语里没有很好的区分，一律译作“反革命”，但实际上它们的区别是很大的。前者是表示“反对革命”，就是说要及时地将革命刹住车，保守住既得的成果，维持住传统与现实的延续与发展；后者则表示一场“相反的革命”，要以一种类似革命的方式重回到革命前的状态，其暴烈性与革命相差无几。高老师论文中更多的想表现的是第一种意思，所以建议这个词怎么用再做斟酌。好了，基本就这些。
王锴博士（北京航空航天大学法学院，主持人）：谢谢施展博士。我也利用主持人的一点“特权”，发表一点感想。对于高老师的文章，我所提出的一个疑问就是，实际上高老师已经意识到的，当下的中国是否处在制宪时刻？或者说当前的中国是否需要重新制定一部宪法？这在规范主义宪法学或者宪法教义学的研究者来看，绝对是冒犯的。因为现代宪法学所要做的一件主要的工作就是防止一种力量来颠覆现行的宪法，也就是您所说的宪政主义是反（对）革命的。从而现代宪法学已经把一些传统宪法学所没有容纳的、宪法之外的东西（这些东西往往是被传统宪法学的批评者们所发现的）都开始规范化，比如施密特所说的紧急状态、抵抗权等等，包括陈老师所说的根本法（或者施密特所说的宪法核，现代宪法学称之为修宪权的界限），这些在现代宪法学里都并非法外的概念，而是实定宪法之中的概念。当然，为什么会出现制宪时刻问题？可能与移植制宪时刻这个概念时候的理解有关，这个概念可能是从阿克曼那里移植来的，但据我的了解，阿克曼用的是宪法时刻（constitutional moment），宪法时刻主要是来描述宪法变迁的现象，而宪法变迁是处在宪法规范与社会现实发生冲突，宪法解释已经解释不了，从而需要修宪但还没有修的过度状态，但没有说要重新制宪的意思。规范主义宪法学的立场是，现行宪法没有问题，即使有问题可以通过宪法解释、宪法修改来解决，问题是执政者不遵守现行宪法，不愿意把它的权力放在宪法之下。所以，规范主义宪法学所要做的不是重新制宪，而是要推动执政者遵守宪法。
另外，关于陈端洪老师的文章，虽然洪雷说他采用的是宪法教义学的方法，但我并不如此认为。因为陈老师的结论与宪法教义学的结论绝对是不相容的。诚如前述，宪法教义学是要强调宪法的权威性，强调宪法至上，没有任何力量可以超越于宪法之上。但陈老师的结论却是中国共产党领导人民就可以，因为他们是主权者。当然，估计洪雷是看到陈老师的这个结论是从他分析宪法文本中得出的才这样说。但需要注意的是，陈老师分析的是宪法序言，而宪法序言是否属于规范的陈述？根据我的研究，我国宪法序言主要是一个事实的陈述，而非规范的陈述。规范必须是应然的，它没有真假之分，比如宪法序言中说中国是世界上历史最悠久的国家之一，这是一个事实的问题，要么是要么不是，但你不能它理解成中国应当是世界上历史最悠久的国家之一。所以，陈老师是把宪法序言中的事实陈述当成了规范陈述，才把中国共产党领导人民建立国家的事实当成了中国共产党应当领导人民建立国家的规范，并且作为根本法要继续得到服从，这是对规范主义宪法学的误用。
高全喜教授（北京航空航天大学法学院）：非常感谢诸位的评议，我觉得这不是针对我这篇论文或者端洪的论文，而且包含很广阔的富有张力的思想，很多东西有待进一步思考和探索。这次讨论看来是达到了我的预期，那就是展开了一个新的路径，刚才端洪也提到了，我们这个时代需要伟大的思想和理论，但愿我们这次讨论能够使一个开头。具体说来，我有三点感慨。第一，我的这个思想性的论文，内涵很复杂，制度层面几乎没有涉及，我努力论证的中心是诉求一种从立宪时刻的非常政治到司法主导的日常政治的转折过程，在西方，无论是欧陆还是英美，确实是完成了这样一个逻辑，但是中国目前还没有完成，为什么没有完成，其背后的政治与法律逻辑是什么，这是一个大问题。第二，法律应该是保守的，我自己也是一个保守主义者，但问题是，我们保守什么，谁来保守，对此，端洪有它的解释，但是林刚、伟江提出了质疑，而小波、飞龙又提出了反质疑，看来问题远没有解决，不过，理论观点与思想立场的对峙，可以促进深入的思考，也许我们这一代是完不成了，我相信在座的诸位有机会完成。第三，说到自由主义，我有喜有忧，到底是追求本己性的中国模式，还是遵循人类共有的普遍原理，这两者果真尖锐对立、你死我活吗？这是一个需要澄清的问题。我是一个自由主义者，倒不是说要投降自由主义，但我反对那种教条的自由主义，我相信条条道路通罗马，如果普遍性蕴含于特殊性之中，我们就没有必要刻意标榜和区分华盛顿模式或北京模式？最好是先从中国问题出发，从政治事物的基本原理出发，不要意识形态化，天上的星空，足下的大地，我们每个人都心中还是有一个标尺的。
谢谢大家！
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录音整理：燕艳、黄永太、寥慧、杜立涛、杨小力、覃开莹、李海珍、霍彬、李祥安、郑俊、袁小琴、安慧敏、董芳芳
审校、编辑：刘浩
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