主题：政治宪政主义与司法宪政主义——基于中国政治社会的一种立宪主义思考
(一)
主讲人：高全喜 教授 （北京航空航天大学法学院）
评议人：陈端洪 副教授 （北京大学法学院）
李洪雷 副研究员 （中国社会科学院法学研究所）
翟小波 博士 （北京大学法学院）
刘 毅 博士后 （北京大学法学院）
王 旭 博士后 （中国人民大学法学院）
李 筠 博士 （清华大学政治学系）
周林刚 编辑 （中国法制出版社）
泮伟江 博士 （清华大学法学院）
马剑银 博士 （清华大学法学院）
田 夫 博士 （中国政法大学法学院）
田飞龙 博士 （北京大学法学院）
施 展 博士 （外交学院）
主持人：王 锴 博士 （北京航空航天大学法学院）
地 点： 北京航空航天大学法学院模拟法庭（如心楼101）
时 间： 2008年12月27日（星期六）下午2：00－6：00
王锴博士（北京航空航天大学法学院，主持人）：我们的法学沙龙是在龙院长和高老师的倡导下主办的，经过一年多的运行，在法学界内也产生一些反响，这当然和各位的支持帮助离不开，同时我觉得这也和沙龙在开始举办时的宗旨分不开。它是一个纯粹为了学术人而举办的思想沙龙，从每次主讲人的挑选和主讲的主题上都是经过了精心的安排。主讲人一般都会挑选在学界有潜力的青年才俊，当然，今天的沙龙可能和以往的不太一样，今天的主讲人是高老师，严格意义上来讲高老师已经超出了“青年才俊”的层次了，虽然超出了“青年才俊”的层次，但是高老师今天还是邀请了在座的青年才俊来评议他的文章，所以和我们以往主题还是契合的。下面我就把时间给高老师。高老师大概用一个小时左右来讲一下他的文章。
高全喜教授（北京航空航天大学法学院）：好，非常感谢各位。客套的话就不多说了。因为我的长篇论文我已经在年前政法大学主办的《宪法方法论》那个会议上印出来了，而且已经发给大家了，所以具体的内容我就不准备重复，我想重点谈三点。第一点，我想谈一下为什么最近一两年，我和端洪以及在座的诸位，还有相关的一些政治与法律研究者，大家会对宪政主义中的更为深层的问题感兴趣。第二点要谈的是这篇文章中我当时思考到了，但是还没有写进去的内容，现在利用这个机会补充进去，这个内容就是关于政治拟制的问题。第三点，是希望通过这次讨论以及结合我的文章与端洪的论文，激发我们能够深入地把这个主题放在中国现实的语境下有所推进，对现行的中国公法学的较为单一的思考问题的视角能够有一点冲击，开启一个新的维度。
第一点，为什么在中国目前当今的语境下，我和端洪几个人会对政治宪政主义与司法宪政主义这样一个问题感兴趣，或者说期望寻找一个新的理论突破点。虽然说我们两个人的观点在某种意义上是不同的，或者说有很大的不同，但我觉得这种不同有时候是在表面的，有时候是言辞上的，因为诸多的原因，我的文章中一些东西，特别是端洪文章中的一些东西并没有表述出来。所以在很多方面是一致的，但是也有一些本质上的不同，特别是在思想脉络中，我对英美的政法思想与制度比较深情关注，而端洪对法德，特别是卢梭思想比较沉迷，我觉得这一点上是我们理论资源上的不同。但是，在对中国现实问题的看法上，对中国三十年来的政治与法律的理论，尤其是它的实践中所遇到的一些难点问题，我们的关注倒是有许多相同之处。
改革开放三十年来，中国的宪政主义一直居于左右两个方面的理论撞击，或者说左右两个方面理论挑战激发着中国宪政主义思想理论的思考，今天这种思考似乎进入到一个新的层次。先说第一种，即我们习以为常的、所谓普适性的关于宪政制度的框架构造及其相关的理论，这个理论，大家都知道是以英美特别是美国为代表的司法至上的宪政主义。关于这套理论，诸如三权制衡、司法审查、人权保障等等，已经成为中国法学的常识，这是一个很大的理论进步，我认为这是未来的中国法治的奋斗目标，值得进一步大力推进和落到实处。但值得注意的是这个理论虽然畅行，被广泛欢迎，但是并没有在现实的制度实践中取得实质性的推进。实际上，中国的法制现实与法治理论的脱节越来越明显，越来越让人感到分离问题的严峻性，如果理论不能付诸实践，不能在现实中得到富有成效的落实，那么这个理论就变成了一种修辞，或者一种意识形态，它是无力的。特别是政法这个事务，属于一种实践的事务，没有现实的制度，宪政理论或宪政学说，诸如权利保障、司法独立、违宪审查，等等，只能是一些空话，这种状况不能不激发我们的思考。第二种，实际上我们每个人都深有同感，那就是我国三十年的法制改革是伴随着原先的党政一体化或党和国家一体化的政治改革同步进行的，这个改革目前并没有完成。四项基本原则、党的领导作为宪法性的绝对力量在中国的法制运作中依然扮演着主动性的地位，所以，依法治国、法律之治的背后存在着强有力的政治。这种政治的主导作用，对于我们思考宪政主义，尤其是所谓的司法宪政主义产生深刻的影响，近来有关部门倡导的坚持党的领导、人民当家作主和依法治国三者有机统的提法以及法学界关于社会主义与资本主义的法律体系、法律理念的对峙的争论等等，无不显示出这种政治性的强大力量。
上述两个方面，都对中国的宪政主义理论构成了新的课题，激发着我们思考中国的宪政之路究竟向何处去。正是基于上述中国宪政主义的法治化与政治性这个两厢对立的难题，我们开始思考宪政主义的源头，看看那些早发的宪政国家是如何应对这类问题的，于是就提出了关于宪政主义的两种形态，即政治宪政主义与司法宪政主义的不同路径的理论问题。沿着这个思路，我们开始寻找宪政主义的理论资源。关于这个问题，我觉得中国政法特别是法学界的宪法研究存在着某种幼稚病，我们只是看到了当今美国或者以美国为主导的西方宪政理论的一个表面的成果，但是没有看到西方特别是美国当今的宪政理论和宪政框架，它有历史的演变过程，有一个从政治转向法治的历史的生成，在这个历史生成的背后，是三百年的政治史和法制史，从英国的大宪章，尤其是英国的光荣革命，到美国的立国、立宪，这些辉煌的内容，显然不是司法宪政主义所能囊括了的，这样一个庞大的英美谱系的政制历史以及相关的思想理论资源，在我们的当今宪法学界以及政治理论界并没有给以足够的重视，特别是没有把这些与宪政主义密切的联系在一起，看成是英美宪政主义的一个必然的部分，甚至是更为根本性的部分。实际上，这个部分就是英美的政治宪政主义，它们比后来的司法宪政主义更为根本，因为它们关系的是一个宪政国家的构造，是立国立宪的根基，在此之上，才有司法宪政主义，才有宪政性质的司法独立和违宪审查，关于这部分内容，我在文章中给予了重点分析，尤其是英国光荣革命的宪政意义和洛克的宪政理论，我认为是政治宪政主义的经典代表，在此就不多谈了。
应该指出，英美近代历史中生成的政治宪政主义，对于我们目前所要处理的中国宪政问题具有远比现在已经成熟的那一套以美国为主的司法宪政制度更具有启发性和建设性意义，在此，我特别强调的是十八世纪光荣革命前后一百年的宪政历史以及相关的宪政理论，这是一个伟大的历史理论源流，现实业已证明这也是当今世界最成功的理论，它们不但开花，而且已经结果，对于人类政治文明和法制文明，产生了深远的影响，在今天依然左右着世界的大格局。在英美宪政谱系之外的欧陆国家，法国和德国，尤其是法国大革命前后的政治理论，当然还包括德国魏玛时期的政治理论，虽然不能说是乏善可陈，甚至单纯从思想的层面上可能还是非常丰富宏阔，但毕竟它们的制度实践不是成功的，我认为宪政这个事务不是纯粹思想或文艺，就是以成败论英雄。当然，欧陆的宪政主义模式具有它们的历史成因，最近我正在主持一项较大的编译工程，题目是《西方现代国家立国之法政资料汇编》，共六卷，大致三百万字，我们主要选择了六个现代国家在立国立宪时代的法政资料，其中除了英美，法国、德国，乃至日本、俄国，都属于欧陆传统，这套编译工程的目的就是为了探讨上述诸国在各自近现代历史的关键时期，其立国立宪的理论与思想基础，为我们的国家建设提供有益的借鉴。在此，我要说一说日本，日本的明治维新时期也是这个国家的一个立国立宪的关键时期，“脱亚入欧”在当时具有重要的宪政主义意义，可惜的是我们的政治与法律理论没有给予足够的重视，以至于除了历史学的研究外，几乎没有任何宪政主义路径的研究，明治维新的宪法学与国家构建，尤其是作为一个东亚国家的政治与法制转型，在我们的视野里还是一个空白。我觉得从思想理论资源的层面上，关于宪政主义我们的研究有待深化的，大致有三个传统，它们都涉及政治宪政主义与司法宪政主义的问题，一个是英美谱系的，一个是法德谱系的，还有一个是日本东亚谱系的。
从日本说到中国，说起来中国与日本大致都经历了一个与西方宪政主义相碰撞的历史过程，日本的明治维新与中国的晚清宪政相隔并不是十分遥远，但结局却是迥然不同，回顾中国近现代的政制史，对照日本近现代的崛起，不能不令人唏嘘。主流意识形态说中国的近现代史是中国沉陷于半封建、半殖民地的历史，是中国人民反抗封建压迫和列强侵略的历史，我觉得这只是揭示了中国近现代史的一个方面，其实中国还有另外一部近现代史，那就是建设宪政国家的历史。我特别强调把“宪政”与“国家”联系起来，宪政国家不是两个词，而是一个词，它意味着一个新型国家的构造，即通过宪政而塑造一个国家，这里显然是政治宪政主义，而不是单方面的宪政主义或国家主义。所以，宪政国家既不是无政府主义，或一盘散沙的个人主义，也不是把公民视为工具的极权国家或党制国家，它是一个通过宪政制度约束政权的以人为本的国家。有宪政而无国家，那是天下大同，有国家而无宪政，那是专制极权，只有宪政国家，才是我们这个时代的政治诉求，从某种意义上说，考察中国近一百五十年来近现代史，其关系这个民族之根本命运的主题就是这个宪政国家的构建史，尽管时至今日，这个历史依然没有完成，所以，我认为中国的宪政主义还处于政治宪政主义的阶段。
所以，谈中国的宪政主义，即便是今天，我们也不能拿英美，特别是拿美国当今的宪政模式来加以衡量，中国一百五十年来的历史进程，其内在的法政逻辑与英美今天的法政逻辑上不同的，说起来，我们更像他们国家的制宪时代，面临的是政治宪政主义的问题，而不是司法宪政主义的问题。如果以今日美国模式来观察中国政制与司法，我们会感到有点“盲人摸象”，很难找到中国一百五十年特别是建国六十年的法政之道。
正是由于上述三个层次的问题，即中国当前宪政理论与实际制度的隔离、西方宪政主义的思想资源和中国近现代以来的历史传统，促使我们对宪政问题进行更为深入的思考，试图走出困局，寻找一条新的宪政主义道路。在这个思考过程中，我们，特别是我和端洪，一起找到了政治宪政主义这样一条线索。关于政治宪政主义，它与司法宪政主义的关系，以及英美的政治宪政主义与中国的政治宪政主义的异同，以及其中涉及到法律与政治、日常政治与非常政治、制宪时刻与一般司法、革命与反革命、资本主义与社会主义，等等具体内容，我的论文和端洪的论文都有较为详细的论述，这里就不多说了。不过，在此我要特别指出的是，我与端洪虽然在问题意识上有很多相同之处，有些观点也是一致的，但仍然在一些原则问题上有重大而实质性的不同，我的文章中有专门一节是批评端洪的，我论文的主题是“通过政治宪政主义之手，来摘取司法宪政主义之果”，并没有把两者对立起来，而是把它们视为不同时间与空间的逻辑下的宪政形态。在我看来，中国目前正处在一个转折时期，这个转折时期迫切需要政治宪政主义，它的宪法结构的构造可能是一年，也可能是十年抑或三十年，这个自然时间的长短并不重要，尤其是对于中国这样一个老大的历史民族来说，重要的是其中的政治逻辑，即反革命的革命，由此创建一个现代的属于中国的法治国。
上面我集中谈的是第一点，也是我文章的基本内容，下面我谈一下第二点，这个内容是我的文章中没有写出的，但近日我考虑需要加以补充进来的。这个问题就是“政治拟制”的问题，实际上这个问题也是我思考多年的。为什么要补充这个内容呢？我们知道，关于法律拟制，很多人都晓得它的重要性，例如，在英美普通法中，拟制就是一个悠久的技艺，普通法庭本身就是一种拟制的场景，法官、审判等司法制度都具有拟制的意义，所以，所谓司法宪政主义，在其中法律拟制扮演着非常重要的角色，至于大陆法系，法人就属于一种拟制，没有法律拟制，大陆法的制度就难以卓有成效地建立起来。对此，一些伟大的法学家，如萨维尼、梅因、布莱克斯通等都有论述。说起来，政治拟制与法律拟制无论在西方还是古代中国，也同样悠久，也属于一种富有实践成效的政治技艺。例如，所谓的神圣罗马帝国，就是一种政治拟制，甚至古典的罗马共和国，也具有政治拟制的含义。至于中国历史，也有政治拟制这种技艺，所谓的“三代”、“周召共和”其实也是被儒家学说拟制出来的一种政治传统，它们在中国历史中产生了深远的影响。
那么，政治与法律两个方面的拟制，它们与宪政主义是一种什么关系呢？如果说法律拟制与司法宪政主义有着密切的关系，政治拟制与政治宪政主义又是一种什么关系呢？这是我思考的一个要点问题，或者说是一个政治宪政主义的技艺问题，特别是我在文章中反复多次谈到的从非常政治向日常政治转变的政治宪政主义，其中不能仅仅是一套哲学或者一套思想，应该考虑如何落实到制度层面上，如何通过一套特别的技艺、程序加以操作和实施。在此，我就想到了政治拟制，想到了英国的光荣革命，想到了英国辉格党人的历史观。其实，任何一个政体的构建都是需要甚至经历了革命的，但是，英国的革命与法国的革命不同，与俄国，甚至中国的革命不同，它的革命的血腥和残酷被一套政治拟制所化解了，通过辉格党人的历史拟制，通过这种政治宪政主义的特殊技艺，英国革命被说成一个光荣革命，其宪政主义的正当性在拟制的政治历史中得到证成。可以说，政治宪政主义与政治拟制有着密切的关系，它对于终结革命，转向日常政治，对从政治宪政主义到司法宪政主义的转换，具有重大的价值，我在文章中一再强到“革命的反革命”是政治宪政主义的精髓，而要达到这一步，不使革命无止境的继续下去，所谓防止“继续革命”，政治拟制可谓一个法宝，英国辉格党人是我们学习的榜样。
说起来在这个问题上，我国是有惨痛教训的，中华人民共和国的建立，如果比附政治宪政主义的形态，我们接下来的是应该化激进革命为保守革命，通过政治拟制，重新构建道统、政统和法统，以反革命来实施日常政治的国家与社会建设。但是，我们五十年来，一直以革命者自居，造反有理，造反有功，狂热地进行无产阶级专政下的继续革命，最后民不聊生，国将不国。如果把政治拟制与政治宪政主义结合起来，本来我们是可以避免三十年来的政治灾难的，现在大家都在说革命传统，我认为，中国的革命传统叙事需要漂白，而不是染红，染红革命造反的激进主义，对一个国家的构建有什么价值呢？这不是政治宪政主义，辉格党人通过一套反革命的政治拟制，制止了革命造反的狂热，保持了英国持久的繁荣与富强，这才是真正的政治宪政主义。我在一篇论述马克思主义法学的文章中曾经指出，我们需要把政治革命的批判性的法学就提升为保守革命的建构性的法学。建构性的法学不是舍弃批判性和革命性，而是把这种革命和批判保守下来并转化为一种法律制度的构建。革命与专政属于一种无产阶级的特殊时期，但保守下的建设和维护乃至发展与改革则属于正常时期。前者是非常政治，后者是日常政治，前者需要法的批判，后者需要法的建构。中国的社会主义已经完成了革命性的非常政治时期，中国共产党从革命的政党转化为执政党，因此，完全打破旧制度的革命性的法权对于执政党来说就已经成为一个光荣的传统，需要在保守这个革命传统的精神之下，致力于国家法权体系的构建。
前面是我补充谈的第二点。下面关于第三点，其实是我的一点希望，在做的都是研究法政的青年学者，我和端洪的文章大家都看了，问题也提了出来，有些非常尖锐。由于时间关系，我想把时间留给大家，我更愿意把我的发言视为一个开端或导引，请大家从自己的专业趣向参加进来，让我们共同思考中国的宪政主义道路。好，就说这些，谢谢。
王锴博士（北京航空航天大学法学院，主持人）：谢谢高老师，下面就进入评论阶段。我们北航沙龙的一个特点就是批评严厉，我想各位今天还是要发扬北航沙龙的这个评论风格，首先请北京大学法学院的陈端洪教授。
陈端洪教授（北京大学法学院）：我在《中外法学》发表的那篇论文里边提到政治宪政主义和法律宪政主义的对立，特别是把中国的东西梳理出来以后，遭到很多的不理解，很多诘难，实际上很多话在文章里面我没有说，有些事我还做不成，在此，我可以简单做一个补充，也算是对老高的一个批评。第一，我这里想引入几个概念，第一对概念是我正在阅读的牟宗三的《政道与治道》，他里面关于“政道”与“治道”的说法，很有启发，一个是政权，一个是治权。他讲中国古代，治权还是有的，不管出身怎么样，通过科举考试谁都可以参与社会治理。他说中国最大的问题三代之后是政权上的，就是谁打下的天下就是归谁的。这是一个政权问题，我为什么把这个概念引进呢？实际上引进这个概念我主要是想对这个概念进行一些改造，他讲的政权和我们一般意义上的政权是不一样的，在我这里实际上就是主权。中国古代三代以后没解决的问题实际上是主权问题，主权在君，这就是帝王一肩挑嘛。有个说法是三代以后无法，这个无法也并不是指没有规矩，我的解释是没有公法，延伸我们今天人的解释，就是有私法，而没有公法，我们看到，英国宪政发展的部分也面临着这个政法问题，怎么样由私天下到公天下，宪政主义就是这个时候出来的。所以这是我引入的第一组概念：“主权和治权”。
第二，我想说的就是宪政主义包含着两个基本东西，一是包含一个复合的主权结构，这就是刚才说的政权，它在主权意义上不再是一个单一的东西，constitution 是合成的意思；另一个才是我们一般教科书上所谈的立法、行政、司法的分权制衡，实际上英国从来就不是那么一种分权，而是一个议会内阁制，另外加一个司法跟它并列，议会和内阁是分不清楚的，或者说并没有那么绝对的分开，但是我们又说英国是有宪政的，重要的一点在于司法要独立。宪政主义包括上述两个层面，这里有一个很重要的问题就是，如果没有第一个层面的主权结构，司法独立是无源之水，司法本身是没有力量的，它只能够借助政治体中的某种力量，借助何种力量呢，它必须借助主权结构中的某种力量，某种力量希望有个司法独立，它才能够真正独立。所以，司法独立也可以说是做出来的，但是做出来如果没有动力给它，它也待不住。
第三，老高刚才提到的政治的时间和空间概念，我觉得这个概念可以发展一下，挺有意思的。当我们看三权分立的结构时，我们大家看到的是一个政治的空间感，这种空间感实际上并没有给我们一个很重要的东西，就是时间性，而政治是一个真实的存在。真实的存在必须在时间上展开，在时间上扩延，而时间上扩延，我喜欢用一个词，就是马克思的语言“斗争”。政治必须是力量的、斗争的存在方式。刚才讲的宪政主义结构，司法是用来对抗国会和总统的，或者说是对抗行政权力的，它的力量从哪里来？必须借助主权结构中的力量，那这就是必须有一个时间的展开，有一个斗争的东西。一个最简单例子就是英国，尽管英国人并不是很明确他们有司法审查，至少没有像美国那样明确的司法对议会的审查，但是英国有司法独立。司法为什么会独立，就是一个时间发展起来的，就是一个斗争发展起来的。过去英国一直依靠的是萨克森人的法律，诺曼王朝征服以后，那个时期是一个私天下，而且还是一个征服者的权力，不是一个公权力，萨克森人没有什么可靠的，只能靠一个东西，就是“那行，我们打不赢你，你征服我们就征服我们，但是不能不拿我们的生命和财产不当回事。”所以，编造了一个神话，也就是老高所说的拟制，就是我们有古老的法保护我们的人身自由和财产，你必须遵守这些法律，我们才服从你的统治。这就是普通法的神话。
我们讲的官方语言，从革命政治走向依法治国。实际上换句话来讲，是不是可以说是从霸道走向宪政。革命政治实际上是个霸道政治，从霸道走向宪政，这里面有一个从革命到革命成功的理论转变问题，我们搞研究的人有个说法，马克思从黑格尔的国家批判走向社会批判，这种理论用来统治一个国家，你发现实际上并不好。所以现在我讲的一个说法呢，就是应该走出马克思返回黑格尔，或者说走出社会重树国家。必须把国家重新塑造出来。这样才能完成长治久安，我这是为共产党着想，这不是反革命的意思啊。走出马克思返回黑格尔，实际上是走出社会重树国家，必须把国家的概念塑造出来。塑造出国家的概念也就是塑造出公天下的概念，不是一个家天下的概念。我的基本意思是宪法学者不是革命者，只有在承认既定政权的表面合法性的基础上，才谈得上宪法，宪法才有意义。如果我们连既定政权的合法性都怀疑的话，那我们就是革命者，就不要谈法，所以我觉得宪法学者就是注定是一个保守主义，必须承认这个现实，但是，承认并不是老派的简单承认。很多人误解了我，说我把老派的几个思想原则抄过来了，实际上我在文章里面交代的很明确，我的第一原则是中国人民在中国共产党的领导下，我至少提出了一个东西，这是复合的主权结构，而不是一个单一的主权结构，如果是一个单一的主权结构的话，那就很麻烦了，那是个绝对者，是个绝对治权。绝对者是没有限制的，治权上怎么分都是没有意义的，也是不可能彻底落实的，这是不可能的事情。只有有了主权的复合结构，后面的宪政之类的东西才会有，后面的东西即使没有，那也仅仅是技术性的障碍。我曾经从黄炎培的谈话中入手，思考中国的这个主权结构，其中有一个问题就是中国古代的政治精神建构，如果不谈中国古代的政治建构，中国怎么完成一个现代的法系。我觉得在中国谈宪政的话，就是从霸道走向宪政，回到政治，回到政治又必须在既定的大的框架下，以宪法学者的眼光寻找新的政治力量，以一种政治学的眼光去期待一种政治力量，一种新的力量的注入。有些人是希望这种力量在法院落实，我是无所谓它落实不落实，我认为法院是靠不住的，但是我希望有一种时间感，在那里发现力量。老高对我的批评，我承认他跟我讲第一次看我的文章就不舒服，其实我自己也是难受，但是作为学术文章，按照宪法学的路子来写，只有这么写。今后的任务交给你们这些年轻的好读书的人了。我有一种感觉，中国在未来要出一点什么思想的话，我认为一个不懂公法的人是不可能完成的。我最怕的是中国出像俄罗斯一样的状况，我不说别的，也许政治上他们是成功的，但是在思想上在精神上他们是偷懒的。他们回避了一次这个民族产生思想的机会，也许多少年之后俄罗斯也不可能再产生思想了，因为他回避了一次最大的挑战，我希望中国不要回避这个问题。所以，我宁可难受批判，但我没有简单地向自由主义投降，尽管我怀有自由主义的理想。好，就说这些。
李洪雷副研究员（中国社会科学院法学研究所）：在宪法教义学与立宪政治学之间——对高全喜教授《政治宪政主义与司法宪政主义——基于中国政治社会的一种立宪主义思考》一文的评议意见
一、宪法研究之两种进路：宪法教义学与立宪政治学
高老师文章中所提出的政治宪政主义与司法宪政主义，我以为是暗合了宪法学研究的两条基本进路，即立宪政治学与宪法教义学。所谓的政治宪政主义，在学理上即体现为立宪政治学，而司法宪政主义在学理上则体现为宪法教义学。
1.宪法教义学——认真对待实证宪法体系所谓教义学就是对一件事物不加考虑的作为预先赋予之真理，作为既定的前提加以接受。教义学有神学教义学，也有法学教义学。法教义学即是“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，藉以他球法律问题之答案的学问。”（拉伦茨，法学方法论）按照宪法教义学的进路，必须将现行宪法规范体系的有效性是预定的，是不可争论的，因此宪法教义学必然是“戴着镣铐跳舞”，具有很强的“保守性”。在宪法教义学，宪法学者的任务在于解释实证宪法规范和填补宪法规范的漏洞（宪法内的法律续造），在某些例外情形下从事超越实证宪法规范的法律续造。我们当然也可以完全脱离开现行宪法规范，探究理想的宪法规范体系，这种研究也是极有价值的，对于中国的未来政制涉及是极其重要的；但如果我们不想回避中国的现实，如果中国宪法学人想对中国现实政制发挥作用，则“戴着脚铐跳舞”就是必要的，这实际上也可能是更为困难的，是对学者智识上的巨大挑战。宪法教义学并不是没有批判，实际上宪法教义学也会探讨现行宪法规范的不足，但这是“体系内部的”思考，是建立在现行宪法体系有效性这一前提预设基础上的思考，局限于现行宪法体系所可能允许的边界之内，是改革、改良而非革命。宪法教义学并非没有价值和“规范”，是纯粹“实存主义的”，它对于现实政治仍然要发生规范和规制作用，宪法教学学需要围绕文本、结合价值，提炼一套宪法价值和规范体系，以将现实政治导向健康的方向。只是这种价值是内在于现行宪法体系之内的，而不能以研究者自己的价值、域外的价值取代制宪者、取代宪法文本自身的价值。这当然不是说研究者自身的价值不能渗透到对现行宪法价值的归纳之中，这里面有一个宪法文本的作者与宪法文本阐释者、历史与现实的视域融合的问题，这种平衡感如何把握，实际上是区分宪法教义学大师与一般研究者的关键之一。
宪法教义学尽管是围绕实证宪法展开的，但其仍然具有超越实证宪法的意义，不存在着实证宪法一旦被废止，围绕实证宪法展开的宪法教义学研究成果就会成为废纸的问题。成熟的、高质量宪法教义学成果中，具体的结论可能会过时，但其中所蕴含的解释实证法、填补实证法漏洞的技术和方法论，具有超越于现行法的意义。这样的技术和方法，是从事宪法学研究的人的必备之功。如果宪法研究者都缺乏这样的技术和方法，那么如果未来有一天，政治形势变化了，一部相对理想的宪法出台了，让我们的宪法学者去当宪法法院的大法官，去当宪法诉讼案件的律师，我们如何从法理上对自己的判决，对自己的法律意见提出论证？宪法学的主流模式，应当是宪法教义学，狭义的宪法学与宪法教义学同义，因为法学家最为主要的任务是现行法的解释与适用，解释与适用现行法，就必然要求你肯认现行法律体系的有效性。目前中国宪法学界缺乏方法论的自觉，很多本来属于宪法教义学性质的研究，但却是三心二意的，认真对待宪法文本中的人权和基本权利规范，而对于国家体制等规范就不那么认真。
陈老师的这篇文章，是在《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》一文基础上的进一步深化，是一篇认真对待中国实证宪法的文章。文章其基本旨趣，是阐明中国现行宪法的基本价值原理和规范体系（根本法），从对待实证宪法的态度这一角度来看，是将宪法教义学的逻辑贯彻得比较彻底的宪法学论文。在一定意义上，我觉得可以将陈端洪老师的努力和19 世纪末期德意志帝国时代的宪法学家拉班德（《德意志帝国国家法》的作者）相比。拉班德要建构“一个适合重新建构实在法和旨在对这些实在法进行解释的概念及原则体系”，他运用德意志帝国的实在国家法资料，通过“纯粹的逻辑思考活动”从中找到“统一的基本原则和主要原则”，在某种程度上找到变化不居的实在法规定性所具有的思想本质。（《德国公法史》，第456页）
2.立宪政治学。立宪政治学，所针对的问题是，现行宪法规范体系可能存在严重的缺陷，甚至不符合宪政的基本原则，是语义上的“宪法”，因此必须加以彻底的、根本性的改革（实际上是革命）。立宪政治学的思路，本质上属于政治学。高老师的文章，持续了他之前的书评论文和讲演的思路，如《立宪时代的法政哲学思考》。考虑到中国现行宪法存在的一些重大缺陷，这样一个立宪政治学的思路是非常重要的。高老师文章对近代西方英德法诸多立宪政治演变以及相关文献的梳理和解读，都是非常精彩的，高老师的这一研究进路意义重大。
3.宪法教义学和立宪政治学：朋友还是敌人？宪法教义学与立宪政治学有着不同的逻辑起点和论证前提，但都是有意义的。我们既要着眼当下，在现行宪政体制未发生根本变化的情况下，归纳、建构现行体系的根本价值和原则，引导现实政治的理性化，对现实政治进行评判。我们也需要着眼未来，探讨中国未来宪政的可能建构模式。同一个宪法研究者，完全可以在不同的文章中体现出两种不同的进路。但是否可能以一套理论框架，同时涵盖这两个方面？林来梵教授所提出的“规范宪法学”是这样的一个思路。在我看来，林教授的“规范”有两个方面的义涵，一个是价值意义上，罗文斯坦所说的“规范宪法”（normative constitution）意义上的“规范”，要求宪法必须符合一定的价值原则，并在实践中得到贯彻；一个是实证的“宪法规范”。但具有决定性的问题是，这两种意义上的规范如果发生了冲突应该怎么办？如果选择超实证法的价值原则，那就是立宪政治学，而如果选择实证宪法规范，那么还是宪法解释学。因此两种进路是统一于一个学说之中，确实存在很大的困难，或许这里要用上拉德布鲁赫处理法律安定性和正义两原则冲突时的拉德布鲁赫公式。
那么宪法教义学和立宪政治学是朋友还是敌人？从逻辑上而言，都是有意义的，应当是朋友而非敌人。但从现实来看，这里实际上不是一个学术问题而是政治立场问题。一个立宪政治学的研究者，例如某些海外民运人士，如果认为，现实的宪政体制已经烂透了，根本无法容忍，现行宪法是一部极权主义的宪法，不符合立宪主义根本精神的宪法，实际上只是一部“语义宪法”，根本不应当称之为宪法，那么他对宪法教义学的研究必然是抵触的，认为这是极端保守派；而一个宪法教义学的研究者，例如一般所谓的老左派，如果认为，现实的宪政体制本身一个合理的体制，不应该对其加以革命性的变革，那么他对立宪政治学的研究者可能也比较反感，认为这是激进派。而如果一个人认为，从长远来看，需要立宪，对宪法进行根本性的修改，而在现时期，在宪法还没有进行这样根本修改的情况下，尽管它是有缺陷的，还是应当探讨其如何解释和适用的问题，因此，他既可能研究立宪政治学，而可能研究宪法教义学，具体如何选择，与个人的知识积累、学术兴趣等都有关系。
二、对高老师文章的几点意见
我对高老师在立宪政治学，或者说政治宪政主义方面的观点没有什么意见，是基本赞同的。我的商榷意见，主要是针对高老师批评陈端洪老师的部分。
其一，关于对陈老师研究进路的评论。这一点我在第一部分中实际上已经隐约表达了我的立场。这里我想要说的是，在我看来，高老师对现行宪政体制并非是必欲除之而后快的立场，那么，对于陈端洪老师以接受现行宪法体系为出发点进行的宪法学说建构，即无须加以激烈的批评和指摘。陈老师的文章，也并非是全然实存主义而是具有规范主义内涵的。在我看来，陈老师研究这一文章的目的，还是企图从学理上梳理现行宪法的价值和规范体系，以此来对现实政治中不符合这一价值和规范体系的部分，进行批评和改良。
其二，关于中国目前处在日常政治时期还是已经到了“宪法时刻”，转型时期。我的观点是，我们现在还处在日常政治、常规时期。一个国家包括宪法规范在内的政治制度，必然要适应政经形势经常性的加以调整，从这个角度说，所有国家都在转型，所有国家的宪法都是转型宪法。而中国这三十年的变化，确实也是特别巨大的，我曾经提出，中国现行宪法的政治哲学根基，是一种极端化的共和主义，最近三十年的改革，是在这种共和主义的主流基调外，确实引入了一些自由主义的成分，主要体现在公民自由权利的加强，因此我认为可称其为自由共和主义。因此，我们可以说中国处在一个转型的时期，但我们的这种转型，和苏联东欧，甚至台湾的转型，都具有很不相同的意蕴。他们的转型，是向以自由主义为主导的宪政主义转型，而我们的这种转型只是经济和社会层面上的。因此，转型时代或者说宪法时刻的到来，是我们的希望，但这尚未成为现实。转型时刻或者说立宪时刻的问题，是一个现实社会矛盾和政治冲突的问题，并非学者的理论构建。
其三，关于政治宪政主义和司法宪政主义的提法。在我看来，高老师这一篇文章所讨论的实际上立宪政治和日常政治的问题，而政治宪政主义和司法宪政主义并不能妥帖地表达这样的内涵。立宪政治时期有政治的问题，日常政治时期，也有政治的问题，为什么只要关于前者的宪政原理可称之为政治宪政主义？对于用司法宪政主义指称日常政治时期的宪法原理，我觉得不是很妥帖，与我们一般所理解的司法宪政主义相去太远，不太好说明，即使我们勉强接受说英国和美国一样都是搞的司法宪政主义（普通法宪政主义可以成立，是因为英国宪政模式的特点是法院通过适用普通法对抗王权，保障公民权利和自由，而英国的法院根本美国法院没有对立法行为进行违宪审查的权力，难以称为司法宪政主义），根本难以接受法国这种宪法委员会体制的司法宪政主义？非常宪政主义或转型宪政主义与常态（日常、常规）宪政主义，或许更好一点。
三、对陈老师文章的几点意见
应当声明的是，我当然也并非赞成陈老师的所有主张。
1．变与常。高老师批评陈老师不够重视最近三十年的发展，这一点我是的赞成。我上一次在北航评议时，我也指出了陈老师文章中对于中国宪法最近三十年变化重视不足的问题，当时着重批评了陈老师的这一命题，即将人民民主专政和人民主权解释为一种内在和谐的主权结构，这是“中国宪法学最大的理论难题”。对于这一篇文章中对民主集中制的解释，我认为也并非不是可以做出另一种解读。例如在中央与地方关系问题上，民主集中制未尝不可以解读为是单一制国家中的地方自治，而不一定必然导致实践某些人所理解的“地方绝对服从中央”。
2.价值中立。高老师刚才说读完了陈老师的文章以后觉得很不舒服，我觉得很多人读了都觉得不舒服。这样的不舒服可能不是学术上的问题，而是因为你文章中体现出的一种价值立场。我认为，陈老师在对现行宪法的解读中，应当更加保持价值中立，更加客观，对于一篇法教义学的文章，完全可以将定睛于对内在逻辑的解读，而对于外在的实质正当性问题可以悬置，你不要给读者一个印象就是它是合理的，你的立场可以躲到后面，到底和不合理让读者读了以后来判断。
3.规范与现实。陈老师在这一篇文章中，对于其命题的规范意蕴，确实发掘的不够深，容易让人产生误解，以为是为现实政治张目。
4.陈老师的五大根本法，缺乏在此基础上的进一步提炼。高老师批评陈老师用用社会主义宪政与资本主义宪政这对概念，我认为高老师的批评是有一定道理的。陈老师的文章，在对中国现行宪政体制的政治哲学基础方面，用力不足。个人的观点，是否可以用人民民主宪政对自由民主宪政，自由共和主义对共和自由主义这样两对概念，来凸显中国宪政体制的独特之处．
翟小波博士（北京大学法学院）：谢谢王锴，谢谢高老师。我们在这里这么认真投入地讨论中国宪政道路，特别是，还令不少的朋友忍受缭绕烟雾，这真的让人感动。我先说几个由洪雷的评论引发的几点意见。洪雷对高老师和陈老师的这些批评，我还是比较赞同的，有些我就不再重复。由洪雷的评论引发的想法之一就是，在目前中国的情况下，大家都是非常简单地从学术文章本身来判断政治立场，我倒不是说不应该这么做，但它不应这么简单。在这里，我想给大家念一段卢梭谈马基雅维里的一段话，这个，也是我最近参加有关宪法学方法讨论时最想引的一段话，但是由于那个场合比较公开、人比较多，我若引这个话，会让大家以为我眼中陈老师就是马基雅维利，所以，我就没敢在那些场合引用。但是今天，我们这个小圈子，我就可以斗胆引用一番。当然，我不是说，陈老师就是马基雅维利，但是，这段话可以为我们提供一种解读文本的思路。在《社会契约论》里，卢梭在“论政府形式”第六章中谈到“论王治”，他这样说：国王总是想使自己成为绝对的，人们遥遥地在向他们呼吁:作一个绝对的国王的最好的方法，就是使自己受人民爱戴。这条准则是非常之美好的，而且在某些方面甚至于还是非常之真实的。然而不幸，这条准则在宫廷里却受尽了人们的嘲弄。由于受人民的爱戴而得到的权力，无疑地是最大的权力;但它却是不稳定的而又是有条件的，君主们永远也不会以此为满足。就连最好的国王也都想能够为所欲为，却又并不妨碍自己依然是主子。一个政治说教者很可以向国王说，人民的力量就是国王的力量，所以国王的最大利益就在于人民能够繁荣、富庶、力量强大。然而国王很明白这些都不是真话。国王的私人利益首先就在于人民是软弱的、贫困的，并且永远不能够抗拒国王。我承认:假如臣民永远是完全服从的话，那末这时候君主的利益也还是要使人民能够强大有力，为的是这种力量既然归自己所有，也就能够使自己威加四邻。然而由于这种利益仅仅是次要的、从属的，而且这两种假设又是互不相容的;所以十分自然地，君主们就要偏爱那条对于自己是最为直接有利的准则了。这就是撒母耳向希伯来人所强调的；这也是马基雅维里向我们所确凿证明了的。马基雅维里自称是在给国王讲课，其实他是在给人民讲大课。马基雅维里的《君王论》乃是共和党人的教科书。在这段话的下面，有个注，说：马基雅弗里是个正直的人，也是个善良的公民；但由于依附梅狄奇家庭，所以不得不在举国压迫下把自己对自由的热爱伪装起来。他选择那样一位可咒诅的主人公这件事本身，就充分显示了他的秘密意图；而他的《君王论》一书中的准则与他的《李维论》和《佛罗伦斯史》相矛盾，也说明了这位深刻的政论家的读者们至今都是一些浅薄的或腐化的人。罗马宫廷曾严厉禁止他这本书。我很相信这一点，因为这本书描写得最明晰的正是罗马宫廷。可以说，卢梭真正地读懂了马基雅维里，那么，我们该怎么去读陈老师的文章呢？
下面，我谈一下对高老师的发言的看法。首先，关于高老师的自由主义。自由主义的理论魅力与制度实践上的无成效，可以说，构成了一个很大的悖论。这个悖论，应该促使我们这些宪法学者去思考，或者说，它给宪法学者以什么教训。
第一呢，一个理念本身有魅力，表明理念本身有社会基础，也就是表明社会有问题，这个主义的一些理念能较好地解释和解决这些问题。因此，我觉得，自由、民主和宪政包括自由主义本身，它理念的魅力，绝不是一个空洞的魅力，它背后是一股强大的社会力量在支撑，因此，自由主义者包括自由宪政的认同者，应该有一个非常好的自知之明，应该有很坚定的自信。从这个前提出发，我们来反思，为什么无成效？对于无成效的反思，可能给我们更大、更多的收获。我们一定要把理念本身和理念的实施区别开来。这个理念无成效，主要是因为，我们把理念的实施看成是一件非常简单的事，看成一个是只靠制度的移植就可以完成的事。我们不去思考，如何在理念与现实的框架之间，谋求一种妥协。我们看到，现在多数人的自由主义理念之所以难以实现，是因为，它靠这些理念提出的这些制度方针，都会直接地突破现有的制度框架。因此，它不能实施，是很自然的事情，所以，宪法学方法论的反思，我觉得应该从这里起步，也就是说，必须要意识到改善人类政治环境的努力所面临的灾难性障碍。制度成长主要是内生的，它主要不是取决于理论的魅力，而是更多的取决于现实的政治实践的需要和限制。制度建构，更多是政治家的事。我们一定要知道，政治家需要什么，能够接受什么。如果说，理念的坚持需要一种道义的勇气，那么，理念的实践，需要的，是一种智慧。刚才，陈老师说需要斗争，但是，斗争也是有差别的，有失败的斗争，也有成功的斗争，二者的差别在于后者讲究斗争的艺术。我说的这个艺术，就是未来若干年内宪法学者应该实现的一种转向。这个，我在很多地方都说过了，套用一个比较生动的说法，就是说：你必须要在镣铐中跳舞，必须要像诗人一样，在严守格律的情况下，创造出绝世诗篇。用一个比较俗的说法就是，宪法解释：你要从政治的现实和规则的现实中去挖掘、去发挥、甚至去放大我们已经存在的规范性资源，而不要单纯地随便地去采取一个教条主义的做法，把在西方特定的政治文化框架下成功的一些方案移植过来，这个是不行的。从这个意义上来讲呢，我的基本考虑是，未来，我们宪法学必须要意识到历史的价值，也就是，要从理论的宣扬本身，转向从历史中去挖掘推动制度进步的智慧。这个方面呢，我觉得，我们真的是要去学习，一方面，要研究学习中国从古代到现代的中国政治史，但更重要的是，要去很好地、灵活地去学习英国的宪政史，包括古罗马的政治发展史。举个例子来讲吧，比如，陈老师刚才讲的君主立宪，这个东西我们现在觉得稀松平常了，但是这个制度当时在英国孕育出来，这个过程里面有非常非常高妙的宪政智慧，包括我们熟知的一系列的格言，——我们现在看来都很难理解，但是这些很难理解、看似荒谬的格言，恰恰构成了英国宪政的基本原则，甚至基石。比如说，国王在议会中，国王不能为非。罗马政治中也有不少和我们今天面临的情况相类似的问题。比如说，我们今天面临的党和人民的问题，罗马当时也有一个格言，就是一个词，“罗马人民和元老院”，这是当时罗马共和时期宪政的基石。当然，罗马人民和元老院不是两个实体，简单地并列，放在一起，而是“罗马人民和元老院”本身构成一个主权结构的基础。现在大家都常说，英国宪法学不得，这话好像是从孙中山那里来的。这话是不对的，英国怎么不能学？关键不是能学不能学，而是怎么个学法？这是我想说的第一个问题。
与这个问题相关，刚才洪雷批评宪法学界对宪法的解释，有一个很荒谬的现象，就是只选择自己喜欢的那些条文，对那些自己不喜欢的条文呢，视若不见。然后，就围绕自己喜欢的条文去解释，从而人为地把宪法文本割裂开来。对于这个现象，我觉得，并不严重，也不必过分指责。因为这是一个本能，我们只能爱某些条文，恨某些条文，这是没办法的。但是，另外呢，就是，你恨一半，可以；你爱一半，也可以；问题是，你能不能用解释的技术把你恨的那一半合乎逻辑地、合法地从宪法中消解掉，从你的理论中消解掉。恨一半，爱一半，我们都会这样，这个不必谴责，也是正常的、永远都无法消除的本能。但是，我们看世界各国的宪法学，真正的解释就是你一定要把你恨的那一半，合乎逻辑地消解掉，从而把整个宪法都解释成你爱的那一半。这是我要说的第二个问题。
第三个呢，也是和我说第一个内容紧密相关的。就是高老师最近、包括海波兄也经常强调的“拟制”。当然我不否认“拟制”曾经有过的历史价值，但是，高老师您多担待，我要批评了。我觉得，拟制这个东西要谨慎，说白了，拟制是什么，就是哄和骗，就是哄政府。我告诉你，过去有个三代，或者说美国好得很，其实究竟好不好，是不好说的，不少人都说美国很糟。这个哄和骗，在过去，对宪政的发展，确实起到了很大的作用，包括英国的国王不能为非，这都是哄。但是，现在，这个拟制它还能起到多大的作用？我是真的持保留态度。当然，我承认还能起到作用，比如邓小平就很会哄人，他告诉你我搞中国特色的社会主义，这就是当代中国最伟大的拟制。其实说白了，我在搞资本主义嘛。但是，我哄你，我告诉你，我在搞中国特色社会主义，你信了，于是，我这个制度的进步就少了很大的阻力。在意识形态上，我遭到的反对就会减少很多。但是，你必须意识到，拟制是双刃剑。怎么个哄法，这不由你说了算。我还可以哄你说，民主集中制是最民主的制度，哄你说三个代表就是人民民主专政。因此，对待“拟制”，可能要慎重。为什么边沁为什么会如此激烈地去批评英国法中的“拟制”，就是因为他看到了“拟制”经常会被强势阶层所利用，来反对改革，反对进步。所以，他才会激烈地批评“拟制”，批评各种看起来漂亮但实际上都是服务资产阶级或是贵族阶级利益的“slogan”——行话。既然如此，还不如我们用一个更为客观的概念，就是宪法解释。其实，解释和拟制有很多的共同性，但是，不同的地方就是既有的法解释实践，其实已经给解释确定了很多规则。所以，解释被滥用的可能性会小一些；而拟制被滥用的可能性特别大。这个是第三个问题——拟制，因为我看最近高老师和海波兄都非常地推崇这个，所以我谈下我自己的想法了。
第四个，就是这个政治宪政主义和司法宪政主义。高老师有自己理解政治宪政主义和司法宪政主义的逻辑。因为高老师原来曾强调立宪政治和日常政治的区分，对高老师来讲，这是个非常重要的概念。所以，看到政治宪政主义、司法宪政主义的时候，高老师就很自然地把它跟原来提出的例外政治和日常政治联系起来，同时也把政治宪政主义和司法宪政主义对立了起来。其实，我认为，政治宪政主义和司法宪政主义可能不是这样一个对立的关系。在我看来，政治宪政主义这个概念，最大的学术功能是拓展宪法学者的视野，不要单纯地总是把政治改革的希望寄托于司法——法律这样一个渠道之上；在这个渠道之外，我们要看到更多的、甚至是在中国更有现实可能性的政治渠道。我不知道我的理解正确不正确，这是我对政治宪政主义、司法宪政主义的一个看法。
另外，高老师把政治宪政主义看成一个暂时的、转型的、过渡的形态，我也有点保留。为什么这么讲呢？有两个方面：第一个方面，就是陈老师刚才讲的，司法宪政主义它的背后仍然是一种政治宪政主义。也就是说，如果我们要理解司法宪政主义成功的逻辑，就必须把它放到宏观的政治宪政主义的背景下，这是其一；其二呢，政治宪政主义，如果把它理解为常规的司法之外的另外一套规范和调整政治生活的一种模式的话，它就是永远的，是一种常态，而不是过渡的的形态。即使我们看当今的美国，宪法生活的主要舞台，或者第一舞台，也许不是联邦最高法院，而是在公共领域中经常看到的大选、各种立法活动和总统的高层动态，这高层动态背后都有一套政治规则在控制它。更别说了，美国的联邦最高法院本身，尤其是当它涉及立法的违宪审查的时候，就是一个政治机构。
最后一个，再强调一下，就是必须要在现实中去提炼规范，其实任何一个国家，不论其政治现实何其糟糕，它这里边都有一些规范性的东西，把它提炼出来。任何再荒谬的政治现实，它背后都有它荒谬存在的道理，把这个道理给提炼出来。我觉得这就是宪法解释学。然而，在这个提炼的过程中，必须是要有规范性的反抗。
刘毅博士后（北京大学法学院）：首先还是感谢北航法学院和高老师，这是第二次来北航的法学沙龙，第二次对高老师的文章做评议，因为前段时间在王旭召集的宪法方法论会议上，对高老师的文章也作了一些简短的评议，但是上一次，因为时间关系，其实没有把我的意见充分展开，这次能有机会在比较宽松的时间下做一个评议，我觉得是个很好的机会。在这个之前，我想插一句就是，通过刚才陈老师的发言，听出了陈老师对宪政问题的一种情怀，关怀以及委屈。使我对陈老师的文章思想有了更多的同情和理解。
接下来，我首先对高老师这篇文章的理论构架上总结了这么几点，第一个我还是像上次一样，我有个总的评价，就是我觉得这篇文章在很大程度上是对当代自由思想和宪政理论的一个拓展和深化，是一种很重要的理论贡献。第二个从内容来说，我觉得它展示了一个现代宪政的演进过程和现代宪政的内在机理。第三个方面就是提出了一个新型的他所理解的政治宪政主义与司法宪政主义的一个划分。第四个方面，可以这么说，创设了一个独特的政治宪政主义的概念。然后第五个方面，可能对我来说，或是对当代思想史研究比较重要的就是特别强调了光荣革命的意义和洛克思想的极端重要性，比如文中有一个结论性的话，就是“英国的光荣革命是真正的政治宪政主义的历史实践，作为这场革命的思想代言者洛克可谓是政治宪政主义的经典理论版。洛克的政治理论或政府论构成了政治宪政理论的核心内容。”第六个就是文章强调了利维坦时刻及其与宪政的关系。还有很重要的一点是强调了宪政最核心的原则是保守主义，这个我觉得也是比较新颖的一种提法，就是把宪政和保守主义结合起来。第八个就是对激进与保守，革命与反革命这两个概念给予了宪政意义上的阐释。当然这个革命与反革命是在这个理论话语的背景下，不是我们通常理解的。第九个方面我觉得更有原创性的就是他实现了从一个静态的理论描述到动态的理论描述这样一个转型。比如说这里边突出强调了有这么一句话：“如果仅仅限于这些原则，而没有看到其背后的从特殊时期到日常时期的政治宪政主义的转型，则是教条和幼稚的。令人遗憾的是，现在的英美自由主义，尤其是中国的当今的政治自由主义，恰恰都犯这些短视的毛病。”
以上是对文章的一个正面的总结，接下来有几点我阅读中感觉到不满足的地方，或直接说是文章的不足之处。第一个方面就是文本本身，有一个我不太清楚或感觉有些矛盾的地方，大概是在文章的后半部分，其中提到了“政治宪政主义的核心是反革命，是保护革命成果的保守主义法制宪政”，也就是说它保守的是中国共产党领导的中国人民建立的共和国，安顿的是现代政治革命的成果即一个现代的主权国家或人民共和国。”这是一段话，后面还有一段话是说“中国的利维坦时刻延续了150年，直到今天也还没有完成，以及中国人民决断权的制宪时刻并未完成，还仅仅只是一个开始。”好象从字面上理解，是不是这两句话有矛盾的地方，也就是说，到底政治宪政主义它是对当下中国现状的一种肯定和促进还是一种否定？从我现在的理解上来说，这很清楚。
第二个我的体会就是从文章整体来说，我不满足的地方就是它是这样一个特点，概括来说有方向而无路径，就说高老师他提出了一个很好的政治宪政主义的概念和思想，也阐释得非常完整清晰。从目标上来说，有一定程度上的创新，也比较完整。但是因为这篇文章不仅有理论上的关注，它也有很强的现实关怀，从我的理解和感觉来说，好象缺乏一种如何才能达至这样目标的路径的方法或现实可能性的一种内容。也就是说，他只是提出了一种规范主义的目标和模式，但是没有提出达至该目标的具体的途径和设计。当然我不知道这是不是这篇文章本身应该承担的一个内容。
第三个方面还是从一个实然的角度讲，在很大程度上有建构性质，也有论证性质的，对当代中国的一些思潮或理论主张的一种回应或挑战。但这里边忽略了一个很根本性的问题，就是这篇文章它已经预设了一个宪政的价值观或者对宪政的目标和方向的一种肯定。但是我觉得就我们现在能看到的来说，就是这个宪政的价值观或目标不管是从政治还是思想理论界并不是一个得到广泛共识的东西。很多人还是不是很认同宪政作为中国未来发展的目标。不管左也好，右也好，极端的激进还是保守也好，所以我们还是得在宪政本身的必然性这个问题上还需要更多的论证，否则的话也很难回应目前中国比较混乱的一种局面。
第四个方面就是从理论或学理路径本身来讲，在我看来，这种纯粹思想史或者政治哲学路径显得比较单薄，就是说它更多的是从理论来，到理论去的这样一种归纳，概括或者阐发，但是它同时又是很直接地关切着当代中国的现实问题，就是觉得力度不够，同时引发的问题就是对西方道路的阐释我觉得也不够透彻，我们大概从宏观和理论的抽象的角度下，反正是有这么一条思想史的脉络。但是从真正宪政本身或者政治发展的角度下，可能它还是让人感觉到不够饱满、不够充实。
第五个方面就是刚才高老师强调更多的是从英美的路径来展开，但是文章当中确实涉及到了欧陆法和德国思想史，但是很明显这当中对法国和德国的这部分阐述也是远远不够的。包括对魏玛宪政的一些背景以及分析。我的看法就是与其对这部分阐述得不够深刻，不如暂时可以从文章的角度拿掉或者可以再行更深入一点阐述。这是对文章本身的正反两方面的一个评述。
另外，第三方面我想做一个引申，第一方面还是对宪法或宪政方法的研究，我个人提倡，其实刚才前面有几位都讲到了，我个人也提倡一种更为广阔的视野、角度。在我看来，宪政主义研究有四种进路。第一个是规范—理论的进路。这个可能就是我们目前国内绝大多数宪法学者，部门法学者的一种进路；第二就是一种政治哲学—思想史的进路，这个高老师这篇文章可以视为这种进路的典范；第三个我认为容易被中国学者所忽视的一种宗教—神学的进路。我一直觉得宗教问题是中国现在转型的一个非常要命的关键的大问题。因为每当我们审视、分析、理解西方的时候，我们更多地站在自己的角度去看它，就是我们对什么熟悉，我们就拿熟悉的眼光，自己的思路去看西方。比如我们比较现实主义一些，比较物质主义一些，比较理性主义一些，为什么启蒙这种东西我们接受更快？世俗的东西我们接受起来更快？但是带有神学宗教背景的东西我们为什么理解起来就比较困难呢？因为我们本身缺少这样一个东西。就像康德理论当中那个科技跟主体这个认识论这样一个关系一样，所以我说这个进路本身，比如马克思.韦伯对新教伦理，世界个宗教伦理的比较,可能在这个过程当中，能够更好地接受西方文明的演进.也能够更好地为我们自己道路的思考和设计提供参照。第四个方面就是经济—社会的进路，这就是相对于我们习惯的从思想到思想，从理论到理论的梳理来说，有时候为什么会觉得不满足呢，总感觉它缺少更为一种更为坚实的，更为社会化的一种背景的分析。一个社会，一个国家，一个民族的走向，除了一种思想的或是意识形态，观念的一种影响之外，背后可能更是决定性的像马克思倡导的一种物质的，经济的，或者社会的径路。这是我所理解的四种进路。另外还有另一种角度，就是刚才几个老师也谈到了，就是从宪政研究的角度下，我们能不能有一种更广阔的比较文化的研究。比如说从宪政的角度讲，从政治法律文明演进的角度讲，我们通常所共识的有成功国家，英美是一种模式；还有道路上的迂回者，法德是这样一种模式。经历了一百或几十年的曲折的道路，但是它后来还是取得了一定的或相对的成功。还有一个就是有一个相似国家，比如刚才高老师提到日本，我觉得还有一个是俄罗斯，同样作为一个东方国家，有着专制传统，或者经济文化相对于西方比较抑制的国家，吸取它们的经验；以及比较“失败”的国家，所谓的亚非拉国家，比如说泰国，阿根廷或者是在宪政这个问题上总是不太稳定的，很难建立良好政体的国家，从它们的教训上可以吸取一些什么样的东西。
然后最后一部分，谈谈中国问题，我想提一个概念：保守和保守主义。现在保守或保守主义的思想越来越多的得到学界的重视。但是我想强调的一点就是，所谓的保守，不是抱残守缺，而是路径依赖。我更多的强调保守是种路径依赖，就是说它相对于革命，相对于激进，它不是一刀打断，重新再来，中国100多年来，不断地革命与反革命，不断地走向激进这样一个过程，这一百多年来，我们破坏太多，建设太少，可能这30年才是真正有所建设的时代。但是我们很多传统文化包括很多正面的东西得到了破坏，这是一种。我更想强调的是这种抱残守缺、固步自封的态度并不是真正的保守。所以我们应该从思想的角度，一个是反对激进，这是一方面；但另一方面也反对一种庸俗化的思路。比如今年大家都在讲改革开放30年，我自己认为中国改革30年一个思想史上的经验就是中国实际上得益于实用主义和经验主义与理想主义之间的一种张力。我们现在老在用邓小平的白猫黑猫理论，更多地看到的是实用主义和经验主义的路径，但是其实它背后还是有一种理想主义的张力在里面，否则的话它就是随波逐流的现实主义了。然后我想强调其实在我们这个时代，高老师强调的100多年的历史，可以说它是一个立宪时刻，也可以说是转型时期，我自己认为还可以命名为“危机时代”，就是一个“crisis time”。实际上就是其实中国这100多年来，一直处于危机之中，每一次的变革实际上是一个危机推动型的，不管是晚清的洋务运动还是立宪运动，还是78年的改革开放，包括92年的市场经济，都是在应对危机的挑战的寻找出路的突破。所以我说其实在这种危机的时代，我们更多的需要一种建构的，开拓性的一种思路。就像我们回首30年，我觉得邓小平有三个非常重大的贡献，第一个是改革开放；第二个一国两制；第三个社会主义市场经济。它既体现出对传统或现实的尊重，也就是路径依赖；同时又是一种理论上或实践上开辟的一种勇气。因为这三种政策，在他之前，无论是从执政党还是国家的角度讲，没有人认为这个东西是天经地义的。所以说一句最宏观的话来概括我对中国未来的理解，我认为，如果是有一条好的道路的话，应该是自由主义、保守主义和社会主义的结合，当然这里面，自由主义不是大家所理解的那种简单的自由主义，保守主义也不是一个保守派守成似的东西，社会主义更不是当代历史形态语言当中包括的以前所讲的社会主义法制和资本主义法制意义上的社会主义，而是一种类似于社会福利国家或者是尊重福利的这样一种道路吧。简单说这么多。谢谢大家！（掌声）
高全喜教授（北京航空航天大学法学院）：对一个后发国家来说，不是说你在之前有过这个东西，能够选择出一个较好的东西。我们面临的问题是在你选择的时候，是不是就能选中这样一个好东西？刚才刘毅谈到的路径依赖，因为你是个后发国家，这个路径依赖的问题是个问题。
陈端洪教授（北京大学法学院）：你讲的这个是相关性问题，从相关性出发，你比如说越南，越南可以不只学英国的股票怎么搞，可以直接学中国的，这就是个相关性的问题。
高全喜教授（北京航空航天大学法学院）：这里头就有这样一个问题，你谈的好的原理的确实有个普遍的原理，这没问题的，但是后发国家，它有个路径依赖。这样你一旦走了，是不是能摸索到这样的原理，这个东西面临着挑战。在比较的情况下多看，这里头的问题多看又容易乱了自己的方寸，所以这一直是个难点。
王旭博士后（中国人民大学法学院）：谢谢高老师的邀请，第二次参加这样很有分量、很有思想深度的沙龙，本来我准备写一篇小稿子来正式地评论一下，但是觉得两篇文章，里面的内容是千头万绪，想表达的东西很多，头绪也没有理得特别清楚，所以还是即兴地来做一个表达。因为高老师的文章在很大意义上是带有论战性质的，或者说希望要澄清一个东西。所以我想先从原因开始。首先我想表达一个感想，就是为什么陈老师的文章出来以后会有这么多人去批评和反对，尤其在上次我发起的那个宪法方法论会全国会议上。我想起斯特劳斯在讨论哲人和智者这对概念的时候，他曾经讲过，一个开放社会（民主社会）其实不喜欢哲人的。为什么呢，因为哲人的话语有些颠覆性的东西。它会讲破日常生活一些虚假的东西，然后把这个真相讲出来，所以会引起追求表象确定性的人们情感上的厌恶。所以我觉得很多人对陈老师文章的讨厌或抗拒是有一种情感的力量在背后支配的，但是这也另外一方面说出了我对陈老师这篇文章的基本判断，我觉得他在某个意义上是非常标准的法律教义学的立场（刚才洪雷老师也指出了这一点），也就是说，是陈老师从自己的解读中以文本为依据来描述和呈现出了关于中国宪法文本中的真实的主权结构和我们的现实情景。那我觉得对这一点，高老师在他的文章里对陈老师有一个判断，说对于陈老师这种非规范主义的思路表示理解和赞同，但我觉得恰好陈老师的文章还是规范主义的，还是正襟危坐的，只不过这个正襟危坐，它讲述的事实让很多人觉得是在为既定的秩序而做一定的辩护。所以引起了这样一个批评。所以首先我觉得从这个方法论的意义上来看，我觉得陈老师的路子还是规范主义的路子，这实际上也附带地对高老师文章的回应吧。虽然这个方法论有很大的正当性，但对于“五个根本法”的提出以及政治宪政主义的提出我也有些保留意见向陈老师请教。第一个意见就是提出这五个根本法或者说从宪法文本里提炼出一些主权规则或根本法则，这个其实很多人做过，比如斯密特他区分实质宪法和形式宪法的时候，他就提出了宪法文本有一些东西是不能改变的“宪法核”，或者说是根本的，只能通过革命的方式去改变它，而没有办法通过法律手段来修宪。比如说基本权利条款你可以修改，但是宪法里面有一些规范是不可能修改，只能靠革命。那么这里实际上就是他所提出的一些根本法。这个东西其实是受到一些批评的，比如说德国战后有人批评，说这是一种自然法的思考痕迹，就是你从哪可以解读出这样一个根本的价值以及它们的序列。这个客观性根据我觉得还需要更充分一些，就为什么是这五个，以及这五个之间的序列，他们是如何客观化的；第二个呢，正因为这是一个宪法文本里最根本的不可改变的，一旦你提出来了，或一旦你证成了，它马上就会产生一个保守的抗拒的力量，就是说法律人没办法通过法律的行动和法律的逻辑来根本上完善这部宪法，但是如果我们要让这部宪法在规范意义上，在价值意义上变得更美好，那么你除了做革命者，你别无他选，而法律人显然不应该扮演这样一个角色，这就是它容易产生一种保守的力量，这种保守的力量可能会阻碍宪法的变迁。我觉得这是一个。
第二个呢就是陈老师提到的政治宪政主义是英国的脉络，我以前没有读过这方面的作品，但是我读行政法博士的时候读过一本书，是07年英国行政法学者伊利莎白.费舍尔写过一本书叫《行政宪政主义》，他这本书我觉得有很多非常契合陈老师这篇文章最后的一些结论的。比如说陈老师在这篇文章的最后，提出了很多改良性的建议，在既定的体制内，比如说加强党内民主，加强我们政治问责的功能，那么其实就是费舍尔在《行政宪政主义》里面，他结合英国的公共行政管理改革提出了一个很重要的观点，就是说很多时候司法审查它并不是最有效的，不一定是最正当的，他强调从这样一种审查意义上的工具性走向行政参与，走向过程管理与流程监控，走向他提出的“政治的可问责性”。但是如果我们接受这样一个理路延续下来（我想政治宪政主义和行政宪政主义它们之间应该是有一定关联的，虽然它是由一个行政法学者提出来的），那可能就和陈老师这个文章整个的风格断裂。为什么呢？因为我觉得刚才有人说是读完陈老师的文章后想到了马基雅维利，但我读完以后想到的是马克思.韦伯，因为马克思.韦伯很多人对他有一个判断，他是一种存在主义式的自由主义。我觉得陈老师的文章首先是带有很浓厚的存在主义的风格的，也就是把当下的政治事实进行某种程度的现象学还原，并且对她加以存在性的判断，那么这样一种生存论的高度，涉及到的是一个国家当前的从宪法文本里能够解读出来的一种主权结构，这五条原则支撑起了这样的结构，这是属于牟宗三先生讲的“政道”层面的，但是其实政治宪政主义它完全不属于政道层面的，它不解决政道问题，它不解决这样一个生存法则的问题，它解决的是在既定的体制内的改革或者说是一种技术性的变通，一种技术性的完善，是一种治道的探求。所以我觉得在这样一篇有高度和深度、有抱负的文章里面去讨论宪法司法化这样一个“治道”的问题，其实是架空了这样一个应有的论述。其实宪法司法化和五大根本法是没有联系的，因为这五大根本法是不可能去通过司法来适用的。所以我觉得这可能是我对文章的一个整体的判断吧。
那接下来就涉及到高老师的论战性质的文章，高老师这篇文章给我的一个正面的冲击是高老师是站在一个大历史的视野，用一个转型的视野来历史性地分析出我们应该选择政治宪政主义。但是我觉得政治宪政主义虽然陈老师和高老师都提到了，但是这个概念两人使用得是非常不一样的，这个概念的分歧可能也是两位老师很大的分歧。在高老师看来，政治宪政主义更多的是一种立宪时刻这样一个还没有完成的制宪运动，所以高老师才会诘问陈老师的政治宪政主义不过是一种日常政治。但我觉得没有必要把政治宪政主义和司法宪政主义完全截然地分开，因为在很多时候，司法本身在性质上承担了很多政治功能，我觉得没办法截然分开。第二个就是高老师最后的文章里有一个结论，说“政治宪政主义是我们当前中国的命运，不得不然，但是最终会走向司法宪政主义这样一个深层次的逻辑。”我觉得到头最后有这样一句话，就是必然会迎来一个日常政治，然后走向司法宪政主义。所以我觉得这里就有一个问题，政治宪政主义和司法宪政主义在高老师的文章脉络里面究竟是一个什么样的关系。包括它们在逻辑上，在价值上，究竟司法宪政主义只是一种权宜之计呢，也就是我们现在没有一种成熟的司法环境或者按陈老师刚才的口头报告没有一个力量来推动司法，所以我们要有一个权益之计去曲线救国，或者寻找一条制度的辅助线。究竟是这样一个定位呢还是说政治宪政主义它是一种根本的立场选择？因为我发现高老师前面的文章是讲政治宪政主义是种根本的立场选择，那么它就不应该是种权宜之计。最后的结论，高老师就提到了，最终还是要走向以司法审查为核心的这样一个模式，所以我觉得这里逻辑上的断裂我个人觉得可能需要修补一下，另外一个，虽然我不是完全站在陈老师的立场，但是如果我们认为宪法真是一种政治法，能够提炼出一些根本的法则，那么宪法司法化是不可能完全实现的。因为那些根本法则没有办法进入司法程序，来对它进行维护或适用。只能够通过“为承认而斗争”的社会行动甚至通过革命来捍卫。所以我觉得即便将来的转变后能够有一个司法的环境了，过渡到那样一个时代了，司法宪政主义能不能完全实现，宪法能不能完全适用，我觉得也是一个很大的一个问题。这是我对两位老师的文章的一个判断，粗浅的一个解读。
最后一点，我想谈下自己的观感。因为我觉得两位老师的文章都是有非常深厚的中国问题意识的，也就是说不是简单地想区分一对概念，对于我们国家来讲，我觉得宪法要真正实施，不仅仅是一种文本或者语义上的，我觉得宪法要真正实施，应该有两个工作：第一个工作呢，我还是同意李老师一开始提出的就是教义学的立场是非常重要的。很多时候在我们这个国家，现实利益往往都是需要法律权利来正当化。但问题是，一个宪法文本对权利的表达它注定是模糊的，或者说是残缺的，但是另一方面，一个残缺，模糊的权利体系也意味着这个权利体系很开放。现在我们很多社会的利益冲突，群体事件，很多人讲没有相应的宪法根据。比如昨天我们在人大开“宪法十大案例”这个会，会上有一个案子讲重庆的出租车停运案，当时有很多人就讲，因为中国没有罢工权，所以这样做实际上是一种不符合宪法要求的，实际上也逾越了宪法规定的实定权利的。也就是说我们会发现宪法在这里残缺了或沉默了，但是不是真是这样的呢？如果我们有法律教义学的理论意识与具体方法，就可以做一些发展宪法文本的工作。比如中国的宪法文本没有白纸黑字地写罢工权，但我们利用目的论扩张这样一种技术，是可以从劳动权里面推导出来的。这种工作是非常重要的，尤其对于法学家来讲，这是安身立命的。这是第一个问题。第二个我是从政治法的立场，如果说我们宪法的精神，不仅仅是条款能够被适用，能够被证成，而使宪法精神能够完善，我觉得的确不是法律人能够做的。从某种意义上说，我们的国号叫做中华人民共和国，但我们难道真的就是共和国吗？我觉得不是。因为我们的国家现在还没有完全完成国家德性伦理的构建，我们的社会也没有完全超越于“市民社会的败德风险”而训练出一个德性的公民群体。这一点我是同意陈老师讲的，要回到国家具有伦理功能的时代。现代国家如果说它强大或者集中了很多资源和权力，我觉得并不可怕，也可以说我们是一个很强的国家政权的时代。但这样一个很强的国家权力它如果没有办法把宪法精神兑现，没有办法通过国家伦理的建构来实现社会成员之间的承认，我觉得就是可怕的，就是伦理资源的亏空，这种亏空会损害社会的有机团结。因为它虽然强，但是它并不具有伦理上足够正当，它也更没有唤醒或培育出、创造一定的机制或空间培育出一个公民德性的美德。这一点正是共和主义强调的。所以我觉得虽然我们的国号贴上了共和国这个标签，但是我们要走的路还很长。这样反过来给社会带来一个问题，就是我们张扬法治主义下的权利观念，无论如何中国都进入到了一个权利意识高涨的时代，但是我们很多时候在行使权利的时候是不讲德性的，或者说正当与善之间，我们是抛弃了善，只要正当。所以我觉得如果我们不能把德性靠国家伦理把它支撑或培育出来，那么宪法是不可能完成名实相当的证成的。所以如果宪法在政治法意义上，它要能够真正实施，必须要承担起德性的功能，必须要有一个德性的国家，有一个德性的公民。谢谢大家！（掌声）
李筠博士（清华大学政治学系）：刚才各位谈了很多，我也对前面几位的某些观点做一些附带的评论。首先讲高老师的文章是高老师一贯的风格，大文章，大手笔，比较宏大地叙事。在这里边，线索感和宏观的立意比较高远，但在一些细微问题上我觉得相对粗糙。
提一个思想史上的问题。我认为高老师在文章里面过分地分割了霍布斯和洛克的关系，把两者切开的痕迹太重，因为高老师讲政治宪政主义，霍布斯把主权做出来，是完全是上半节，洛克可以说只是参与了下半节的工作，像高老师讲的，他把上下两节的工作结合起来。但是洛克的工作肯定是要躺在霍布斯的基础上。另外一个资源是英国普通法的以柯克为代表的一种法治传统，实际上也是洛克得以坐享其成的一个资源。也就是说，洛克实际上背靠了很多东西，才可以做成高老师所说的决定性工作，这也就是英国（宪政）得享盛名，也就是高老师讲的最成功的因素就在于它的资源是最为丰厚的。在这个问题上，我认为，与其拿英国说事，不如拿美国说事，因为英国的东西别的国家都没有，而美国呢，它人造的痕迹，可能做成和可以模仿的因素相对更多，而它这个制宪的过程可能更能符合高老师的意图。但是高老师恰恰放弃了以联邦党人在关键时刻的作为和理论，我觉得不解。
那么下面我说第二点，高老师和陈老师都忽略了一个问题，高老师在最后批判了陈老师用资本主义和社会主义区分两种宪政的说法，我觉得标签可以进一步商量，这是两位老师共同遗漏了一个问题，就是政治神学的问题。英美政治在立宪的时候实际上是个自我收缩的过程，它把政治神学的东西尽量淡化处理，坐落在基本人权这个层面上就可以了，它们把伦理问题甩给基督教或新教的其它东西来解决。但是社会主义宪法在这个问题上恰恰不是收缩，而是扩张，它把原来的宗教转换为一种形式，强化了这个东西，塑造一种新的政治神学来支持它的宪法构建。最简单的一个标签就是历史唯物主义，共产党的这套理论建立在通过阶级革命最后实现共产主义，它有一个自我构造的历史的神话，所以才有了先锋队组织的合法性，是这样一种叙事来证成它的合法性，而英美的宪法就没有这个逻辑。所以我认为这个区分是必要的，但是怎么样挖掘区分的根据，尤其是政治神学的维度，我觉得是值得思考的。
第三个问题就是，刚才王旭和刘毅师兄也提到开端时刻的问题。这个时刻，我认为可以补足高老师这篇文章做的比较薄的地方。这个开端时刻，按照高老师的话说，就是要做成一个反革命的保守主义，把激进革命冰冻在这个地方。既然这个做法的核心工作是保守，那么就存在一个问题：谁来保守？保守什么？从英美的做法来看，它是一种指涉，是人民的自我指涉，就像美国宪法开头的三个字一样“We American people”，就是“我们美国人民说”，按照陈老师的说法是“中国共产党领导的人民怎么样”。这个主体的问题实际上里边是有很多值得考究的。在这个问题上，美国的制宪过程，国父们开会通过什么样的代表机制来实现这个，和我们共产党做的当然代表不一样，因为它后面有历史唯物主义的神学背景存在，做了一种当然代表的处理。在这个问题上，我认为，我们仍然是处于非常政治时刻，因为它的保守内容是成问题的，保守主体也是成问题的，而且保守出来的规范也成问题。它保守的内容有不断革命的内在逻辑存在，它不管是自我革命，还是革命输出，它都是极为不稳定的，所以没有办法把它冰冻在那个时刻。这个东西，我赞同高老师的说法，要保守，我们必须要明确保守的主体和保守的内容，这样的保守主义是可取的，而不是抱残守缺，谁来保守，任何内容都是可以接受的。在这个意义上，我认为高老师所说的利维坦时刻没有结束，因为保守的内容和保守的主体都成问题。
这个就引申到高老师想到的，而且刚才翟小波兄也提到的“拟制”这个方法能不能成为我们做成保守的一种法律工具。我认为在这个问题上，拟制实际上是一种可以在既定宪政框架内实现创新的法律技术。英国人是最惯用这个技术，虽然它是罗马人的发明。在这个问题上，为高老师提供两个基本的思路：第一个，拟制本身带有保守性，它背后暗藏的是一种政治神学的设想，拟制这个东西就像公司那么简单一样，拟制就是承认它富含什么样的要素在里边，我们约定就可以俗成，就是这样。在定这个拟制的过程中，你就必须承认它的某些含义，也就是一种政治神学固化在里边。最简单的，拟制就是陈老师所关注的一个宪法序言，是一种革命史的浓缩，它用革命史的所谓历史叙述，实际上是种神话叙述，来支撑它的拟制，在这个里面，灌注什么样的神学内容，在拟制里面是非常重要的，这实际上是利维坦时刻一个非常重要的法律工作，必须去做这个事情。第二个呢，拟制的一个好处就在于凡是拟制必和法律体系接轨，它是进入了一种可操作的层面。它上面连接着那些很宏大的神学叙述，下面它可以连接相对具体的、程序化的法律操作。这个东西我认为是值得推广。
现在回应一下翟小波兄的“拟制是哄”，没错，拟制就是哄，但是哄的另外一面呢就像陈老师说的，还有斗，它存在一个复杂的博弈过程。是有人去斗，有人去要，就像民权运动一样，那么我们就拟制一个东西出来，这些权利是给人民的，但是也是给统治者的，也就是说，统治者受到压力的情况下，拟制实际上是为它找一个出口，我们为它提供办法去解决问题。如果我们不提供办法去哄它，它拿出来的肯定就是刀枪。所以我认为拟制是一个将宏大的政治神学的这种利维坦的叙述、政治神学、政治价值的选择和日常政治的司法制度的操作相接轨的过程。
最后回到高老师说的司法和政治宪政主义的区分，我认为，首先我的立场，我更愿意这样读高老师的文章，说政治宪政主义不是一种暂时性的阶段性的权宜之计，而是一种现代政治文明的主要形态。那么，政治宪政主义和司法宪政主义，在日常还是非常也好，还是政治形式和司法形式也好，它是以不同形态出现的宪政主义。谢谢大家，我就说这么多。（掌声）
周林刚编辑（中国法制出版社）：谢谢主持人，谢谢高老师的邀请，因为我事先把书面意见发给高老师了，所以高老师事先知道我的一些基本想法，但是在这里我还是要把一些主要内容给大家重复一遍，可能有点罗嗦，为了节约时间，我到时候会挑拣其中一些念一下。在这之前，我首先想谈一点我对刚才漫长的讨论过程的基本看法。大家谈了很多的意见，因为一件是那么多了，基本上快记不清了。但总的一个感受就是，很多相似的意见已经提出来了，但我在下面还要作一点重复。另外一个呢，刚才李筠博士是我之前的最后一个，所以对他印象更深一点，我想简单地作一点回应。刚才李筠博士提出了高老师关于保守主义的提法，保守的内容是什么，我觉得这一点在高老师的文章里面应该是已经解决的。为什么呢？因为高老师在文章中表面上是提出了两种关于政治宪政主义的界定，但是按照我的理解，这不是两种简单的划分标准的问题，而是首先就有了关于宪政主义的一些基本规范和内涵的设定，刚才施展博士也提到了。这些已经预设在里面的标准形态其实就是高老师所说的保守主义的内容，至于说这些预先设定的东西如何去论证，可能是另外一个问题。
接下来一个感受——很可惜，刚刚陈端洪老师有事离开了，其实这一点想法是专门针对他的口头发言的，关于他的文本我也专门有过一些意见。刚才的口头发言给我的印象也是非常深刻，之所以经历了这么多前面的讨论之后，还要在提出来，是因为这个发言给我印象太深刻了。我觉得陈老师在他口头报告中表达出来的他的理论抱负，可以用史无前例这样一种形容词来修饰。为什么这么说？因为陈老师提出来的抱负其实在施密特那边曾经提出过，但是施密特觉得那是不可能的，而且他已经放弃了。如果说我们接受一种说法，认为施密特的宪法学是20世纪唯一一个真正的宪法学体系的话，那么在这样的意义之下，陈端洪老师实际上提出的超越这座丰碑、解决一个理论上不可能解决的问题。施密特有一个重要的论断，他认为在正当性问题上，历史上只存在过两种类型。第一种类型是君主主权，第二种类型是民主主权。他认为任何一种在这两种正当性类型之间做妥协的努力在理论上都是不现实的。陈老师在关于宪法序言修辞问题的那篇小文章中提出的“中国人民在中国共产党的领导下”这样一种所谓主权结构，其实表达了这么一种意图，就是要在两种不同的正当性类型之间做出理论上的另外一种类型。其实他刚才在口头发言中也提到了君主立宪的问题。但是这个理论抱负有一个矛盾的地方在于什么呢？陈老师自己也提到，君主立宪是一种技术，到现在为止还没有做出过完整的、彻底的和一贯的理论证成。而按照我的理解，关于所谓的“中国人民在中国共产党领导之下”的主权结构这个命题其实就是要解决这个他认为是不可解决的问题。所以在这样的考虑之下，我觉得陈老师的这个理论抱负是史无前例的。他在他的口头报告中还专门借用了牟宗三的政权与治权的分立来解释他的想法。但是我觉得这里面还有商榷的余地。当然首先，政权和治权的分立的提出，对我们是有启发意义的。正如陈老师刚才讲到的，通过这样一对概念上的分立，他能够使我们理解到宪政主义的这么一套治理的结构模式，它需要有支撑它的现实的动力机制。但是我觉得在这个启发意义之下，还有值得进一步追问的地方。首先一点我觉得，他的这个区分对事实与规范之间关系的处理不够对称。因为虽说这个特定规范的模式需要具有支撑它的特定的动力的宪政结构，但是规范之所以被制定出来，恰恰为了约束。否则的话，我们如何来理解这个结构的规范意义？这是一点。另外一点就是说，这个政权与治权的区分，我觉得在现代民主的环境之下，它的意义是非常有限的。治权和政权之间的区分只有在主权在君这么一个前提之下，才是有意义的。而在主权在民这样一个预定之下，因为民主它恰恰是要解决这个分立，使这个分立能够统一起来，我们如何又在这种民主的要求之下来设想这么一种分立？我觉得这是可以提出来的一个疑问。当然，这不表示说这个二分法被推翻了，这一点还需要进一步求证。
下面我就回到高老师的这个文章。我再重复一下这个书面意见中的主要内容。在我看来，高老师和陈老师之间的分歧主要还是缘于对于现行宪法文本的定位和性质存在不同的看法。这种分歧部分地表示为政治哲学的视角与宪法学视角的差别。但对宪法文本的不同看法似乎又与一个实质的政治学问题相联系。高老师认定，中国存在一个利维坦时刻，存在制宪的时刻，并且也必须有这样一个时刻，但这个时刻并未到来。或者更准确地说，高老师的意思是制宪不是一个简单的时间点的问题，而是一个过程，但是这个过程没有完成，中国还处在转型之中。在这个适用政治宪性主义的历史时间和生存时间之内，采用成文宪法还是采用不成文宪法都是次要的问题。在这个认识当中，我们可以得出结论：在高老师看来中国的立宪行动还没有或者尚未完成。这是一种超文本的规范主义或者说是理想主义，它通过理想性的宪政观念来建立宪法概念。与之相对，陈老师首先作为宪法学者，认真对待的是宪法文本，宪法已经有了，宪法学家把自己定位于宪法的解释者，这个定位同时就表示了一个实质的判断：我们已经有了宪法。这也是一种规范主义，其实这一点刚才王旭也专门地提出来了，但是这是一种法实证意义上的规范主义。我感到特别有趣的是，两位老师同时还都具有相应的现实主义维度。在陈老师那里实证法意义上的规范主义又是现实与理想之间的中介，这个问题我就不多说了。
关于我对高老师的这部分内容的看法，在实质立场上我赞同高老师的论断，就是中国的立宪决断还没有真正做出。但我觉得必须给现行的宪法文本以足够的尊重，我觉得这不只是宪法学家角色定位的问题，而且也牵涉到宪政主义本身的稳定结构，这本身就是一个关于宪法学的反思，是政治哲学问题。简单来说，对未来良好宪法的尊重方面将要出现的也仍然是对实证宪法的尊重。出现利维坦时刻必定以新政治犯下的原罪作为条件，但是我还是觉得轻易否定一部自己或许不喜欢的宪法文本的做法只是加深了激进革命的恶性循环的逻辑。我想强调，尊重宪法文本本身并不会把我们局限在现有的状态之下，而且通过对宪法文本的解释，我认为有较充分的理由能够反驳陈老师的五大根本法的生存主义的版本，同样可以得出高老师关于立宪时刻尚未完成的论断。因为如果我们从宪法文本的总体性来考虑问题而不仅仅是以意识形态的坐标来解释序言当中比较晦涩的思想的话，那么我们将会发现宪法文本当中的基本的矛盾，具体而言就是由宪法第二章基本权利和第三章国家机构共同构成的公民国家的宪法决断，同宪法总纲第一条及相关条文宣告或隐含的阶级统治的宪法决断之间的冲突，宪法构建出来的人民代表或公民政治意志形成的通道和政党领导形成的宪法文本外通道之间的冲突，由公民政治自由和权利平等所表现的内政上的同一性原则和政党意识形态所表现的阶级划分这种内政上的区分原则之间的冲突。这些冲突在现行宪法上造成了多重价值原则的并存，造成了政治话语的暧昧和反复，造成了认识上的原旨主义、改革主义和革新主张的各种可能性。这些重大的对立，恰恰表明，中国在制宪问题上的不明确，说明了立宪决断实质上并为作出。各种辩证统一的官方意识形态论述，其功能只是要掩盖这里的矛盾，模糊“谁来决断”这个问题所要求的明确性。这些结论，恰恰是通过尊重宪法并解释宪法得出的。因此，我觉得应该考虑高老师和陈老师之间某种综合的可能性。这是一个部分。
第二个部分是关于两种革命概念的问题。革命与反革命，是高老师文章当中的一对重要的概念，与之相对的还包括激进与保守等等概念。他们表达了高老师一贯的中道立场。关于非常政治条件下的政治宪政主义也是这个总立场下的具体思考。但是我觉得文章不能令人满意的一个地方在于它指出了政治宪政主义作为政治向宪政、非常时刻向常规状态转换的意向，但我始终没能从中明白具体的机制是什么样的。这一点刚才许多的评论者都已经提出来。可以举洛克的著作来作为说明。因为洛克的《政府论》是高老师在这篇文章特别提出来作为证据的一个文本。然而，尽管洛克《政府论》的写作表现了高老师的政治宪性主义要求，但其中这要求是如何实现却没有得到明确的说明，《政府论》似乎还找不到一种关于现代权力结构如何化解革命力量的思考。在我看来，洛克那里最终呈现的是人民诉诸上帝这样一种正当性与实现法律专制之间的对立和结合。这里的基本框架是这样的：在人民和政府之间不再存在裁断是非的第三方，所以当两者冲突时，人民就只有诉诸上天。在这样一个思考框架之下，我认为有的是问题的意识，但没有问题的解决。问题本来就在于如何化解人民制宪权的激进性质，在维护它的初始正当性的地位与保证它在历史实践中能够不断得到更新的同时，又驯服它的狂暴和恶性循环。但人民与政府的授权约定这个思考框架毕竟还不是这个问题真正的解决，它留下的正是制宪权，也就是人民的绝对性和政府权力配置结构之间的关系在理论上的不可解决性，这就像一道缺口，只能留待实践中的人民自身通过武器的批判来解决，我觉得高老师的文章在这个核心的问题上还可以做进一步深入的探讨，以便把政治宪政主义更深刻的政治哲学内涵发掘出来。
比如说我们再拿革命与反革命的问题来做一个例子。革命，revolution,他的原意是回归，回归到起源，但这种回归本身需要处在自身的条件之下，也就是说回归与反回归之间的循环是发生在自身的政治宇宙里面。高老师讲的利维坦时刻表现的就是新旧两种政治宇宙的交替，现代国家的形成同时也是一个新的政治宇宙的形成。在比如中国古王朝政治的政治宇宙之下，治乱循环是它不断回归起源，重新让天道选择一家一姓的过程。在这个政治宇宙里，革命总是以暴力的形式出现。而以现代国家为载体的现代政治宇宙的诞生同样也免不了暴力，它也同样要给出一种机制以便安置第一次革命行动包含的不服从的力量。我相信，与治乱循环的旧政治不同，现代政治的主要问题就是如何使这种原初对旧政治的不服从成为自身的构成性原则。这听起来非常矛盾，但无疑高老师思考的政治宪政主义所对准的就是这样一个非常极端的问题。他的表述是革命与反革命的对峙与和解，但这个表述我觉得过于戏剧化，而且我觉得在当下的形势下有点太扎眼，太“政治不正确”了。我觉得不如直接把问题挑明了，就是反抗怎么可能同时是秩序的原则。而且这样提问题的另一个好处就是，它会引导我们去思考一种机制，而不至于首先就停留在这样一种印象上，把革命与反革命这两个互相冲突的倾向生硬地绑在一起。绑在一起，好是很好，但这除了是妥协，还能是什么呢？此外，革命与反革命的辩证的这个思考方式似乎还很难把现代政治与传统的王朝政治之间的区别体现出来。如果考虑到王朝政治下新王朝诞生的逻辑就会发现，一方面是开国君主尚且在一介平民之时发出的“王侯将相，宁有种乎”的反叛性，另一方面又是当取而代之之后对最初反叛性的否定，硬是奉自家正统地位为万世不移。所以这种革命与反革命的结合是暴力性质的。现代政治的要求有所不同，我觉得它要化解这个旧的辩证法，把不服从本身抬高为政治统治的建构性原则，这就是现代民主方案不断更新的历史动力所在。从这个方面来看，哈贝马斯结合了批判性与建构性于一身的程序主义民主方案是特别值得注意的。
与上面提到的革命与反革命的思考相关的就是制宪权的问题。虽然我做了上面的这样一些考虑，但是这些考虑仍然不能解决政治宪性主义从关于从非常政治向日常政治的转化的问题，但我觉得它也许对理解制宪权的问题有所帮助。上面这些考虑当然仍然不能解决政治宪政主义关于从非常政治向日常政治转化的问题，但它可能对理解制宪权的问题有所帮助。高老师实际上把制宪权的问题当作是非常政治的问题来处理，非常政治与日常政治的关系多少被等同为制宪权的绝对性和宪政主义绝对性的对峙与转换。于是非常政治向日常政治的过渡变成保守主义对制宪权的限制。我觉得这里，高老师与陈端洪老师分享了共同的制宪权观念，一种绝对的制宪权观念。这种观念在施密特那里似乎就是如此。但是现代民主的视野可能使问题呈现出另一种面貌。制宪权自身具有的正当性是一种不依赖其它渊源的正当性——这是一个问题；把制宪权当作非常政治时刻的显现，当作像阿克曼那样一会儿沉睡一会儿苏醒并打破日常政治的僵死局面——这又是另外一回事。我希望指出的是，制宪权的观念可以有另一种理解方向。制宪权不应当只被简单地理解为一个无杂质的单一体，它是一个复杂的统一体，有自身的条件。就像一个专断的意志或命令有其成立和存续的条件一样，制宪权自身也包含了一种具体的内涵。就如施密特指出的一样，不应当忽视一场伟大历史运动的稳定内涵。君主制宪权与民主制宪权之间的决裂，是两种具有稳定内涵、具有可以展开的结构之间的决裂。制宪权不但存在于非常政治时刻，它的稳定结构也必须延伸并贯穿日常政治。这样，制宪权就不应被理解为是一次历史事件或者某几个历史事件构成的过程所行使并完结的权利，而是可每日反复呈现的。阿伦特所指出的共和主义传统及其蕴含的自由创造观念，最好地表达了这种宪法政治的精髓。在这个方向上，我尤其想指出，司法审查或类似的违宪审查机制，不能仅仅被理解为是对人权的保护，更不能把它当作是政治体外在的事物，不能像陈端洪老师那样把现代的违宪审查机制和卢梭的护民官的设想联系在一起。在现代政治开创的自由平等原则之下，是不是有一群历史上的人物或某些阶段的历史人物享有制宪的特权，而其他人则注定要受他们的宪法的统治？既然现代政治的自由平等原则诉说的是一种自我统治的理念，那就应该有理由设想，每个人立法，包括立宪，都包含在这基本的政治原则之中。确立基本政治制度与这套制度的维系和更新是同样重要的事情，这在马基雅维里那里就是一个十分重要的教导，国家每一日的维系仿佛与为新国家奠基的意义相当。在这个思考框架之下，个人在国家最高的政治论坛，比如最高法庭上对宪法问题进行争论，就具有原则的重要性。就如哈贝马斯的方案表现的那样，司法审查应该被理解为民主条件的维系和更新的重要环节。我想，它甚至是内在的环节。对民主制宪权的澄清，或许就阐明了现代政治的普遍主义的规范性内核，不因国情和特殊性而受损，这样也就是再次回到了高老师的政治宪政主义的概念框架之内了。因此，我对高老师的这个把空间问题转变为时间问题的做法，是非常赞同的，而且也认为非常之巧妙。