第三单元 指导性案例约束力的理论依据
主持人朱芒：下午的单元现在开始，由我和宋连斌老师共同主持。本单元的报告人分别是华东师范大学法律系凌维慈老师和南京大学齐晓琨老师，评议人分别是北京航天航空大学毕洪海老师和四川大学法学院徐继敏老师。两位的报告跟上午有所区别的是涉及具体案件。同时，重申一下规则：报告人每人二十分钟，评议人每人五分钟。首先请第一位报告人开始报告：
报告人凌维慈：首先感谢大会给我这次报告的机会，我的报告主要关注的是最近在案例实践中比较丰富的一部分内容，关于政府信息公开的相关诉讼。我主要讨论的问题是：关于政府信息公开的义务机关应该的公开主体是谁，以及如何看待经过二审改判的判决对后案的拘束力。为什么选取这个案件本身，可能并没有特别的原因，大家关注我后面的报告就会发现，这是一个案情很简单的的案件。案件本身没有特别的地方，我想从一般案件的角度来看；而且我与后一个案件的审判法官相识，她提到受到改判案件的影响，因此想关注受到什么因素影响。
第一个被改判案件的基本情况是：2009年初的一个诉讼，徐某诉上海市黄浦区住房保障和房屋管理局案。徐某向上海市黄浦区住房保障和房屋管理局递交了一个信息公开的申请，要求获取在本报告中被讨论的主要是两方面的信息，拆迁人在获得拆迁许可证之前要递交给住房保障和房屋管理局的三个文件——建设项目批准文件、建设用地规划许可证以及国有土地使用权批准文件。2009年4月2日黄浦区住房保障和房屋管理局作出的答复中对申请人徐某说：你申请的建设项目批准文件请向黄浦区发改委申请，建设用地规划许可证请向规划土地管理局申请，国有土地使用权批准文件请向市土地管理部门申请。徐某不服，提起诉讼。
本案主要争议焦点是：拆迁人申请领取房屋拆迁许可证时必须提交的材料是否属于黄浦区房管局信息公开的范围？即行政机关从相对人处获取的由其他行政机关制作的政府信息是否属于其公开的职权范围？
一审法官认为：《信息公开规定》第14条第1款和第2款属于并列关系，即行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由获取该政府信息的行政机关负责公开。事实上，徐某申请的三项信息属于《城市房屋拆迁管理条例》第七条规定的拆迁人申请拆迁许可证时必须向房屋拆迁管理部门提交的资料，房管局在审查后才决定是否给予拆迁，房管局已获得三项信息，因此房管局要负责信息的公开。
二审被改判，二审的思路是，从法律适用角度，《信息公开规定》第14条第1款和第2款，并非并列关系。根据政府信息来源的不同，区分了负有公开义务的行政机关，其建立的公开政府信息的职权划分的规则是：只要行政机关掌握的信息是由政府机关制作的，就由制作该信息的政府机关公开，行政机关依职权从公民、法人或者其他组织获取的政府信息由获取该政府信息的行政机关公开，但排除其中由其他行政机关制作的信息。事实认定没有问题，上诉人申请公开的建设项目批准文件、建设用地规划许可证及国有土地使用权批准文件（即使可以证明房管局从拆迁人处获取了这三项政府信息），但属于其他行政机关制作的，应由制作该信息的行政机关公开。
在相关规定中，我翻阅了一些学者观点及立法解释，存在很多不同认识，一些学者也指出，该《规定》在类型列举上并没有涵盖所有政府信息的类型；在制定立法的用语上，到底是应该从“制作”和“获取”的角度界定，还是从“拥有”的角度界定？这在学说上存在着两种意见：
1、权利保护考虑。从保护申请人获取政府信息的权利方面出发，只要行政机关拥有的信息都应该公开，申请人可以向任何机关提出公开，防止推诿。而行政机关内部的问题可以通过建立一整套的机制来解决。实务界法官也提出，仅由制定机关公开的话，国务院的一些信息可能无法公开。另外，一些信息来源于上级或其他行政机关，可能出现争议的集中。
2、审查能力考虑（多数说）。政府信息公开的保密审查，谁更适合？从现有结构来看，谁制作谁公开更适合。
针对本案的焦点，一审和二审不同意见主要是对《上海市信息公开规定》第14条第1款和第2款关系的理解。从法律条文的逻辑上看，一审将《信息公开规定》的第1款和第2款理解为并列关系，其中第1款和第2款的“行政机关”应属同一个行政机关。
二审对于第1款和第2款逻辑上的理解，第1款和第2款的“行政机关”不一定是同一个行政机关，而是着眼于所有的政府信息：只要信息是某一行政机关制作的，无论其是否通过获取的方式为另一行政机关保存，仍由制作该信息的行政机关公开。
从审级的角度，二审改判后，辖区内的基层人民法院在以后这一类案件中，认为是根据二审判决的精神做出的判决，那么“二审判决的指导精神”是什么呢？在事实关系不同、法律依据也有所差别的案件中，二审改判的判决对新的案件是如何产生拘束力的呢？
在后面一案，姚某诉上海市教育委员会一案中，主要讨论的是寒暑假期间加班工资计算办法和标准的问题，市教委作出的回复是：根据《国务院政府信息公开条例》第21条第（三）项的规定，原告申请获取的政府信息，被告（市教委）并没有制作，同时告知原告，按照《教师法》和《高等教育法》的规定，原告作为大学教师可以享受寒暑假，但在寒暑假期间加班的工资计算是按照上海市人事局和财政局《关于事业单位如何支付加班人员工资的通知》的执行，可以向另外两局咨询。
法院认为本案受前面案例影响，法官思路要是：高等学校教师寒暑假期间加班工资计算办法或标准”不属于本市教育行政管理范围，根据其他行政机关曾制定的《通知》执行，本信息属于“依法不属于本行政机关公开的范围”。那么后案怎么依据前案改判案件的思路的？
其实后案和前案是不同的，事实并不一样，困惑的问题是，在被告人诉讼之提供了此文件，法官的思路里，从其他组织处获得的信息，包不包括行政机关？但在判决过程中，在《信息公开规定》14条第1、2款规定中，是其他行政机关制定的，就由制作该信息的机关公开，而不论获取方式的话，若遵照此规则，其他事实要素本身可能就不重要了。
后一案件还有一个较有意思的地方，即教委称遵照人事局《通知》执行，但人事局的《通知》仅对加班工资支付情况进行分类，并没说明寒暑假工作怎么支付，所以并不清晰。
主持人朱芒：谢谢凌维慈老师！下面一位报告人是南京大学齐晓琨老师，有请！
报告人齐晓琨：今天我们都是在谈案例，但是在中国的司法领域里有一独特现象，即司法解释。像我们国家最高院一样有如此司法解释权的国家并不多。司法解释往往是对一些典型案例总结出原则，然后进行抽象化。很多问题不规定在法律中，是因为不适于抽象化，而司法解释中抽象，也容易出现问题。接下来就是在这方面出现问题的案件：
甲为信用社，丙与甲签订担保合同为乙担保。乙未归还甲部分到期贷款，并因未年检而被吊销营业执照。甲主张由丙承担担保责任。丙主张：乙在签订贷款合同时未年检，而甲在乙未年检的情况下贷款给他是违法，丙贷款合同无效，相应担保合同亦无效，故其不承担担保责任。
丙的主张的法律依据是《合同法》第52条第5项，违返法律、行政法规强制性规定的，合同无效。而《金融违法行为处罚办法》(国务院颁布的行政法规) 第16条第(四)项规定，金融机构办理贷款业务，不得违反中国人民银行规定的其他贷款行为。同时《中国人民银行贷款通则》17条规定，贷款人应该审查借款人是否年检，否则不予发放贷款。
法院判决合同有效：根据《合同法》解释（一）第4条的规定： 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。法院认为，既然认定合同无效是依据法律、行政法规的强制性规定，那么对于16条第四款显然不宜作出过于宽泛的解释，而应将其解释为只有在法律、行政法规中有明文规定的，属中国人民银行禁止的其他贷款行为，才能纳入第四款的范畴，而不能任意解释为其他效力等级较低的部门规章中的相关规定均被该条款所包容。本案中湖塘信用社的违规操作，恰恰只能从作为部门规章的中国人民银行发布的《贷款通则》找到相应的规定。
最高院的《合同法》解释（一）规定认定合同无效不能以地方性法规、行政规章为依据，但是解释（一）本身存在着矛盾：第9条、第10条关于特许经营的规定已经和第4条矛盾。最高院后面连续的几个司法解释都否定了”违反法律和国务院行政法规的绝对无效”这样一个命题。
我们再来梳理一下关于“违法合同无效”的问题：
《民法通则》第58条第5款规定：违反法律或者社会公共利益的无效。此时的“法律”是作广义的理解。（1986）
《合同法》和《合同法》解释（一）明确排除部门规章和地方法规。（1999年）
2000年—2008年期间，最高院的有关司法解释及对个案的答复确认：并非所有违反法律和行政法规的合同都是无效的。
2009年《合同法》解释（二）第14条：合同法第52条的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
我们把其内涵不断增加，外延不断缩小，得出结论是：违法法律和行政法规的强制性规定的导致合同无效，结合现行法律和司法解释，是如此状态。
关于合同违法性的问题，我国的法律和解释是试图从合同表现形式上找到判断标准。这种方式是否合理？我们看看域外的的法律是如何规定：
日本法，分为取缔性条款与效力性条款，违反强行法规（也称效力规定）的行为无效，而对于违反取缔法规的行为的效力，则“除了仔细地研究立法的宗旨、社会对违反行为的伦理批判的程度、对一般交易产生的影响以及当事人间的信义·公正等要素来决定外，别无他法。”（解亘：“论违反强制性规定契约之效力－来自日本法的启示”，载《中外法学》2003年第1期，第40页，作者引自我妻荣著作的原文）
苏永钦教授认为，《台湾民法典》第71条无论在体例上还是在文意上都与德国民法134条十分相似，因而也应当借鉴德国法的解释方法。（《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第34页 ）但我认为台湾民法界的理论和法律实践与德国法的理论和实践迥然不同。台湾并没有采取德国法的解释方式，台湾法将规范分为任意性规范与强行性规范，又将强行性规范分为禁止性规范与强制性规范，禁止性规范分为效力性规范与取缔性规范。只有效力性规范才必然导致合同无效。台湾法的论证方式首先有个严重错误，它把这种规范局限于民法领域，但民法领域内所有涉及民事法律行为的禁止性规定，它的法律后果必然是导致民事法律行为的效力问题，强性性规范实际上是民法以外的一种规范。
德国《民法典》第134条：违反某项法律禁止规定的法律行为无效，但从该法律中得出其他结论的除外。在这里提醒大家一个地方，在介绍德国法的时候，以前我们大多数学者翻译错误，但书部分并不是“法律另有规定的除外”，不是从法律规定的角度去考虑的。
德国判例和学说中有关《民法典》第134条的主要理论：
1. “法律禁止性规定”中的“法律”为广义的法律。
2. 这种法律主要是指民法（私法）以外的法律。
3. 依照这种法律禁止性规定判断民事法律行为效力时，要探究该禁止性规定的目的和作用。
4. 在审判实践中，应由法官根据个案的具体情况行使自由裁量权。
台湾和德国法有很大区别，不是在探究法律本身的含义，而是在探究法律形式上的问题。
对我国法律、司法解释和审判实践的质疑：
质疑一：认定合同违法时完全排除部门规章和地方法规的适用是否合理？
例如，技术监督管理局颁布的《关于严惩销售假冒伪劣产品的意见》中规定，“禁止销售变质、失效的产品”，这只是一个部门规章。而法律中规定“禁止销售变质、失效的产品”的只有《食品卫生法》和《药品管理法》。然而，胶卷、化妆品、电池等也可能出现变质、失效等问题，若此时针对这些变质、失效的标的签订的合同，虽然我们应当认为其无效，但是却不能以一部门规章为依据，从而我们缺乏法律依据了。因此，完全排除部门规章和地方法规的适用是不合理的。
质疑二：《<合同法>解释（二）》第14条会对审判实践起到指导作用吗？
我们前面也说到，解释（二）第14条是否会起指导作用，是一个过程，试图让法官在诉讼中有可操纵的工具。但这个工具有可操作性吗？
1. 所谓“效力性强制性规定”的逻辑错误
“强制性规定，是指效力性的强制性规定”，如何判断一条文是效力性的强制性规定？那么就要看他对合同的效力是否产生影响。而我们判断条文是否属于效力性的强制性规定的目的就是为了判定其对合同效力的影响，如此循环定义，在逻辑上是错误。
2. 可不可能给某个强制性规定打上“效力性”的标签？
在此列举德国法上的一个案例，德国《商店关门法》第4～9条规定了各种营业场所关门的时间。一顾客在关门时间外买一物品，要退货，主张其与商店形成的购买合同无效。法院判决此购买有效，因为《商店关门法》是为保护雇员，若雇主与雇员签订劳动合同超出关门时间的，合同无效。而这一条款我们很难判定其是不是效力性条款，这种情况大量存在。
3. 由谁来认定“效力性”
效力谁来认定？若由立法者或司法解释者作出认定，那就出现了上面的问题，根本不可能认定其效力。若由法官在个案中认定，这便出现了第四个问题，若法官在一案中认定了，另一案法官要不要维护认定统一，敢不敢认定其是非效力条款？
4. 尴尬的法官和疑惑的当事人
因此，第14条是一个严重的错误。
产生的原因：基于我国审判实践的现状，导致立法者和作为准立法者的最高院对法官的不信任，因而，对法官的自由裁量权进行不恰当的限制，所表现出的一种法律实证主义的现象。“有法可依，有法必依”不能教条化，要注重原则性条款给法官的自由裁量权留有的余地。
为什么会产生这种现象？这就涉及关于公法的规范对司法领域的效力的影响的问题。公法的目的是对当事人的行为进行规制，它的目的是对当事人违反行为进行惩戒。而在这一过程中，其并没有考虑平行的民事法律行为的效果，作为平等主体的民法从事民事领域活动时就会产生问题。
作为我的总结，就是要怎么办：公法的条文对民事法律行为的效力的影响，在论文中有详细论述。
谢谢，并期待您的批评！
主持人宋连斌：感谢齐老师精彩发言，接下来是评议阶段，每位五分钟。
评议人徐继敏：接下来由我点评齐教授的文章。要点评齐教授的文章是较困难的，一是因为齐教授的文章放在论文集第一篇，分量很大，另一方面这是涉及民法领域的，我在这方面的知识较苍白，很难从文章将精华提炼出来，很难表达，所以现在更多的是一些批判。该文章的主要思路是，从案例提出最高院司法解释存在的问题，然后提出自己观点，然而我认为教授的发言存在一下问题：
1、两篇文章，案例与前后两个文章章是临时凑合的，后面才是核心内容，前者联系不大，看似简单罗列在一起。
2、两篇文章从案例中分析法律问题，准确的说是是合同、民法学领域的问题，而不是案例的方法论方面的问题，似乎有点偏离主题。
3、论文题目，对案例法理的评析，应该从案例进行研究，而文章是研究违反强制性规定的，不是对案件本身的研究。
4、关于文中论证的中心观点，违反强制性条款是不是有效的问题，实际上我认为，这个案例的中心问题是，《人民银行贷款规则》是规章还是行政法规，弱势规章，则司法解释已经解决了这个问题。这是立法学的问题，而非案例上的问题，案例选择没有先进性。
很抱歉，对民法领域是外行，所以提出这些问题。
主持人宋连斌：徐教授的评议很有吸引力。接下来请毕教授进行评议。
评议人毕洪海：谢谢主持人，也感谢有这个机会参与到会议中学习，接下来由我评议凌博士的报告。我认为凌博士文章的分析思路非常清楚，体现了其很好的功力。我认为从某种意义上说，这应该可以作为判例分析方面的范本考虑。接下来发表自己的几点感想：
1、“指导性案例的效力”，本身蕴含着我们应该从关系的视角进行研究来研究效力问题，我们很难从一个个案中来分析，一个案子应该具有什么样的效力，必须跟其他案例进行对比。凌博士选择三个判决，角度非常好。从关系的角度，涉及对比问题，如事实的对比、裁判要旨对比等，凌博士在其文中进行了很好的梳理。
2、效力问题应该区分三个层次：
（1）规范效力。在阅读中我发现，最高院应用法学研究所等一些人写的文章中，把指导性案例认为和司法解释是同等程度的，这在一定程度上就把指导性案例的制定主体严格限定了，限定为最高院，这个观点是否合理，我们可以进一步讨论。但在这个意义上，我们应该讨论能不能从案例中抽取一般规则，以弥补法律漏洞。
（2）制度效力。制度效力的问题应该结合法院审级关系考虑，只要是能通过审级关系解决的，指导性案例的大部分功能都是能实现的。博士没有在文中明确界定案例为指导性案例，仅从判决的角度，认为对下级法院有约束力，这可能是着眼于制度效力上。
上午关于李友根老师的文中，公报案例没有得到基层法院的遵守，我的问题是在该市范围内是否有得到遵守？该案不知有无后续发展？若上诉会是怎样发展的。我们会有这样的问题，最高院会不会进一步权利收缩，而不信任下级法院法官？我认为很多问题可以通过制度设计迎刃而解。在此我想引用美国杰克逊大法官的定位，“我们是最高的不是因为我们永远不会犯错，我们之所以不会犯错，是因为我们是最高的”。
（3）事实效力。事实上的很多问题和制度与规范层面不一样，上级法援对下级的指导作用，具体如何体现，似乎有多种因素，作用的层面是非常隐蔽的。这方面的考察当然很有意义，主要是在社会学上很有意义，如田永诉北京科技大案，法院受不受的问题，这种考察很难在制度化的层面进行。
最后对博士论文有一点建议，前后两案比对时，两岸是有差别的，例如后案中并没有适用上海市关于信息公开的规定，而是适用国务院的一个行政法规，后案的理由是 “不属于本行政机关公开”，和前案在理由上时有差别的，因此两案不一定是直接体现效力的。
主持人宋连斌：谢谢两位的评议。两发言人可作出回应。
齐晓琨：徐教授对我的评论的第一点，确实说明徐教授真的没看懂我的文章，若仔细看，前一部门和后一部分是紧密相连，后者是对前面案例的评述，包括对前案不同意见的评述。至于论文为何出现现在这样一个状态，我是将论文作为一个整体发给川大的，但论文印出来为何如此，我也很疑惑，从而导致了徐教授的误解。对于第二个问题，不一一回应，简单地说，我的文章只是举例，在我的报告的开篇我已经说的很清楚，我之所以提交这篇论文的原因是，我们国家很多司法解释就是通过案例体现，没有抽象为原则，这是很容易出问题的。基于这种情况，我提出，不要做出司法解释，就把指导案例作为原始状态，作为法官判案、学者研究的指导。谢谢！
凌维慈：我回应以下两点：
1、我写报告时，也发现一个很大的问题，就是在讨论后案的时候，现有素材本身能不能说明普遍规律，是要打问号的。
2、在对后案的理解上，法律的适用并不是适用上海市的相关规定，但是我恰恰认为，在案件的法律适用当中，原告提出的理由，是《国务院政府信息公开条例》，“依法不属于本行政机关公开”，刚好与14条是对应的，在读后案判决书时，就想讨论，他运用的是另一法律，但是讨论的却是是同一问题，他们是怎样建立联系的？
主持人宋连斌：下面还有十分钟的自由讨论时间。
问：凌博士，关于判决拘束力问题，上级法院的二审判决是否当然成为下级法院的指导性案例？是否必须经过最高院或高级法院以一定方式公开的案例才能使指导性案例？同时请问齐教授，民法学者是否应该考虑中国立法现状，有无可能破坏现有这种范围？
凌维慈教授：是不是指导案例，我赞同朱芒老师的观点，赞成审级上的拘束力，而不是形式上，是不是已经被命名为指导性案例。若二审改判，对基层是极大的约束，在很多方面都会很认真研究。
齐晓琨教授：我既反对通过法律、行政法规、部门规章等判定一个规定的效力问题，也反对《合同法》解释（二）关于合同效力的认定，我们真正要探究以强制性规定对合同效力的影响，没有其他的方法，只能通过个案，根据条文在个案中的作用、目的、影响等进行判断。
问：案件里涉及的徐某，身份没交代清楚，而这很重要？
凌维慈教授：我也不知道徐某是谁。
问：凌博士，文章没有抓住案子的难点，涉及对14条的理解，一审理解是错误的，一个针对行政机关，另一款针对非行政机关。案件问题在于第2款与《信息条例》17条是冲突的，获取机关公开与由保存机关公开，两者不一定是一个。行政机关制作的，不管准予不准予都应该有书面决定（决定或许可证照）。
第四单元 指导性案例约束力的制度瓶颈
主持人解亘：下面进入四单元——指导性案例约束力的制度瓶颈。本单元有三位报告人，分别是董皞老师、王锴老师和周伟老师，并由我和李累共同主持。首先有请董皞老师为我们作报告。
报告人董皞：谢谢主持人。今天讨论指导性案例的问题，看到我们这个单元的题目为指导性案例约束力的制度瓶颈。所谓制度瓶颈，我们现在研究案例，都希望其有拘束力，那么是不是存在制度瓶颈的问题呢？我认为这个题目是可以仔细商榷的。而关于指导性案例的约束力问题，李友根老师昨天晚上谈到，这是一个悖论，“既然是指导性的，为什么又有拘束力”，这类似于说道德规范的法律效力的问题。我的发言的题目是——判例解释与法律的统一使用。
任何一个法治政府，必须满足两条：第一条，诚信的政府，第二条，法律的统一适用。我们在讨论诚信政府的时候，大家总是谈到信息公开问题。信息不公开，政府的信息不在光天化日之下，那就谈不到诚信问题。那么谈到法律的统一适用问题，有两个层面上的意义：一方面是立法上的统一，另一方面是法律的适用要统一。我们现在所说的案例问题，就是在法律适用的层面上来讲的。在司法上讨论法律的适用，核心问题就是法律解释（或叫司法解释）的问题，我们国家的司法解释对于法治的发展贡献极大。但无法法官或学者，对司法解释的批判不绝于耳，因为我们现在正在陷入一个解释不足，再解释再不足的怪圈。学者们和各级法院的法官一方面在抱怨审判依据不足，特别是在处理疑难复杂案件时找不到法律依据和司法解释，另一方面我们又在谴责最高法院的司法解释侵犯了立法权。那么如何解决这个问题，在现象上来说我们就导致了“同案不同判”的问题。但是我们所说的“同案不同判”是在大的方面，在全国范围内、一个地区之内的“同案不同判”，所谓同案和同判都不是绝对的。云南的贩毒的同案和同判，与广西的、四川的同案同判，概念是不一样的，它的起刑点就不同。同案同判，不是绝对意义上的，我们只能说它是相对意义上的。今天我的发言包括三个方面内容：
一、拘束性判例而非指导性案例，是中国司法审判的客观要求
在讨论判例过程中，不同的人群走出的距离是不同的，当一部分人还在研究判例解释到底是大陆法国家的还是英美法国家的，大陆法国家能不能适用判例，在我国现行体制下能不能适用判例的问题的时候，另外一部分人已经开始研究和琢磨判例如何走向司法实践的问题。这个差距是相当大的。所以我在这里还有必要讲一下拘束性判例而非指导性案例，是中国司法审判的客观要求。这个简单的说，昨天晚上和同学们对话的时候也说了一点。
1985年最高院开始公布指导性案例，用公报的形式来公布的。在那时，公报上有一句话，“本公报公布的案例经过最高院审判委员会讨论通过”，这句话是什么意思？公报没有做进一步的解释，大家在揣摩，这句话的意思就是想强调公报公布案例的权威性，目的在于引起大家重视，在具体案例中得到遵循。但是公报没有进一步说下去，没有明示这些案例是应当得到遵循的，因此各级地方的法官们不会在实践中在案件中引用。在这一段时间，最高院公布的案例并没有得到真正的遵循。
1987年，这句话被悄悄抹去，因为没有起到实际作用与效果，不了了之。此后，最高院尽管继续公布案例，但不那么隆重了，不经过讨论。在那个时候，为什么这些案例没有得到遵守？因为在当时条件下，法院的法官们多数是来自于复转军人或其他机关调配来的公务员，正规的法律本科院校毕业生很少在法院或者在法院时还是书记员，没有审判资格，这些法官们没有具体研读和适用案例的水平。在遇到疑难案件时，他们更愿意看学者著作，从中寻找答案。
经过二十多年之后，随着法院法官水平的提高，经济的发展，法院案件类型的增多，很多法官开始在案例中寻找答案。不只是寻找最高院公布案例，越是复杂的案件，专家学者们分歧与意见大，法官希望在以往的判例中寻找到答案。从本世纪初以来，各级法院法官们关注案例的程度大大提高；各级法院也在不同程度上寻找一种方式，统一法院的判决。对判例的需求是一种客观需求。
案例要被遵守，必须两个条件，即法官知晓与案件具有拘束力。若案例没有拘束力，只是空话，照样不会被遵守。最高院公布的案例不被遵守，就是因为没有拘束力，不被大家所接受。若有拘束力，就会去研究它，像对待法律一样对待他。
二、判例解释应该并可以成为中国司法解释的一种形式
为什么我们这么需要案例来统一判决，统一法律适用，但是我们又不能走出案例具有拘束力的路子呢？有人认为我国是成文法国家，成文法国家没有判例，这从古今中外的案件事实都可以证明。从中国古代来说，有律、律例并行，甚至到了以律破例的程度。到了中国共产党领导的根据地，当时在没有法律的情况下，也汇编了一些判例，用作办案的依据。只不过在解放后一段时间，特别是文化大革命，在砸烂公检法之后，这样的工作才结束。但80年代初法治恢复，这个问题又被提出，到现在大家的需求更加明确。现在世界上很多大陆法国家都有判例，今天上午有的学者以及介绍了，在日本、德国。就在我们近在咫尺的澳门也有，只不过他不叫司法判例，而叫统一的司法见解。
第二个问题：我们国家要实行具有拘束力的判例，需不需要全国人大都另外授权？这就是我们今天所说的制度瓶颈，我认为这个瓶颈是不存在的。大家设想一下，我国现在的司法解释不计其数，这个权力是从哪里来的，它的依据是什么？就是1982年全国人大常委会《关于加强法律解释若干决议》。我们回想一下这个《决议》是怎么表述的，“在审判过程中，具体应用法律的问题，由最高人民法院进行解释”。那么从两个观点来说：一、对法律进行解释，是法官当然的权利。如果说法官不能解释法律，那他是没有办法作出判决的。我们知道什么是法律适用，所谓法律适用，就是将法律应用到具体案件中来，它必须要经过寻找法律、解释法律、适用法律的阶段。所谓解释法律，就是将法律对应到具体的案件中来，若法官不能解释法律，如何与具体案件结合与对应。所以说解释法律是法官当然的权利，法官解释法律不需要人大作专门授权。
从我国目前状况来说，是有人大的授权，从全国人大这个《决议》授权的内容来看，什么叫审判过程，什么叫具体应用法律？我们再回想一下最高法院对法律的解释，有哪一条是在审判过程中作出的，有哪一条是针对具体应用法律问题作的解释？《民法通则》200条，《民通解释》400条，没有一条解释是对具体条文的解释。我们能容忍抽象的立法式的司法解释出现，就不能容忍在审判过程中对具体应用法律，用判决的形式解释法律吗？这不是怪事？所以我认为并不存在制度瓶颈的问题。全国人大常委会最初用立法的形式给最高院法律解释权，其实本质上就是通过审判中对实际案件来解释法律，而不是现在这种形式。
所以，判例解释应该成为司法解释的一种形式，而且案例解释和抽象的司法解释应该有此长彼消的关系，判例解释要越来越多，发挥重要作用，抽象解释应该越来越少，这是我们应该走过的一条司法解释发展之路，也应该是未来法律解释的一个发展趋势。
三、判例解释，迈向实践，步入判决的路径
究竟我们应该如何把判例解释引入到实践中来，我在此前一文《迈出尊重案例、通向遵循判例的困惑之门》对这个问题有答复。今年编写的《中国判例解释的构建之路》一书中，对判例解释如何构建有一试拟稿，试拟稿一共二十一条，其中有一些如何筛选、如何定性、如何适用等都有初步构想，由于时间关系不再展开。谢谢大家！
主持人：谢谢董皞老师！下面我们有请王锴老师！
报告人王锴：谢谢主持人！我主要是作宪法的，当前作宪法的比较困顿，尤其是联系到今天的主题——指导性案例的约束力，我们宪法中有无指导性的宪法案例？回答这个问题可能就更加凄凉，因为在过去，援引宪法并公布在最高院公报的只有“齐玉苓案”，枯草只有一个，而且随着最高院废止齐玉苓案的批复，其可能面临被铲除的危险，以后我们可能连这个草都没得啃，啃土去了。为了捍卫我们唯一的枯草，我写了这篇文章。严格讲，这个文章跟本主题不太符合，因为按照主题的话应该对齐玉苓案案件本身来评析。但因为齐玉苓案的效力现在遭到很大的威胁，所以我没有从题面上谈，而从最高院废止齐案的批复上来谈。
我文章的结论是：最高院在该案中，其对《宪法》第61条第1款的关于受教育权的解释，我认为齐案应属于广义上的宪法案例。这一点上可能遭到不同意见的反对，当然我也承认纯正的宪法案例应该是宪法审查及违宪诉讼，因为这两类在我国目前还不存在可能，所以我将援引宪法的这一类案例也纳入到宪法案例的范畴。
并且，由于齐案被公布在最高人民法院公报上，由此它具备了我国语境下判例，即指导性案例的形式标准，所以我认为齐案具有宪法性案例和指导性案例的双重属性。基于宪法的最高性，宪法案例的拘束力不限于个案，承认它的话会有一种对世的效力，但它主要不是约束公民，而是行政机关。由此，最高院废止齐案的批复，是不是会对齐案作为宪法案例的约束力产生影响，这是我这文章的主要出发点。
我是通过三个部分展开讨论：
1、宪法案例中的裁判理由有无拘束力？能不能废止？
通过对德国学说和实务的整理，我认为答案是肯定的，即可以废止。
2、什么时候废止？
还是通过与其他国家的比较，我认为应基于“情事变更原则”。除非案件事实发生了重大变化，法院不能变更。回到我们国家的情况，最高院废止齐案的批复，在废止的理由上与废止其他案件的理由不一样，齐案废止的理由写的非常简单，就是“已停止适用”，但是这个理由是不是符合“情事变更原则”，成不成立？“已停止适用”到底是废止的结果还是原因？最高院回避了废止理由的问题，废止理由不充分。
3、最高院，“已停止适用”，产生怀疑
废止前已停止？废止有无溯及力，能不能指向过去？经过研究我认为，即使最高院有废止齐案的批复，但是废止本身不产生溯及力，即对齐案的效力不产生影响。
最后在文章快结束时，在2009年11月4日，最高院公布了《关于裁判文书中引用法律法规等规范性文件的规定》，在这个规定里，对民事、刑事、行政案件如何援引法律依据进行了规范，但通篇没有提到援引宪法，这可能才是最高院废止齐案的真正原因。我的报告就到这里，希望大家批评指正！
主持人解亘：接下来有请最后一位，周伟老师报告。周老师的报告题目是，《公报案例约束力的实证表现——以网络侵权为例》。
报告人周伟：在报告之前，先说两句话：首先，在董皞教授面前谈案例，有点虚，因为我不是做实务工作的，我的研究方向也不是部门法，大家对我近几年的研究范围比较了解，或许在座还有相当一部分人会疑惑周伟怎么会和案例有关系？我先就此问题作出回答。我关于案例的兴趣，源于2000年，我当时有一本小册子《宪法解释，案例与方法》，写那本书的时候我就想将公报案例的效力纳入具体应用法律问题解释。非常可惜我走在了董皞教授后面。董教授2007年1月论文就在《法律适用》第一期发表了。还好，董教授给我留了一个空间，他只是说这是“司法解释的一种”，我就直接一点，是“具体应用法律问题解释”。现在我把1985年～2008年大概四百件裁判文书、八百件左右公布案例，将每一案例裁判要旨摘下，将近10万字，分刑法、民法、刑诉、民诉。我做的工作就是上午黄卉教授说的，“学者提炼裁判要旨”。因为这次会我们是东道主，我找了2001-2006年四个网络公报案例，通过这个问题看看公报案例本身怎么发生约束力，是形式上的约束力还是实质上的约束力？我们一般认为它没有法律上约束力的。这里要考虑四个问题：第一，2003年开始有裁判要旨，它体现着编撰人倾向性态度，裁判要旨的概括是否准确，有待讨论。第二，它的约束力，他是不是裁判规则，这个目前也不清楚。第三，公报案例和裁判要旨，后来被援引，能不能说明其对后案有约束力？第四，其被后案援引的方式较特别（我这里的后案仅限于公报案例），在这里我有个观点，裁判文书和公报案例的说理不一样，一、二审和公报案例说理完全不一样，这体现着什么？
在我的书里，法案例表示公报案例，2000表示表示时间，多少号表示页码等。
第一组，网络环境与现实环境的关系
第一个案件，关于张承志诉世纪互联通讯技木有限公司侵犯著作权纠纷案我对其概括为三点：（1）网络环境可以视为现实环境（我说的是可以视为，不同案件不同理解）；（2）在网络上传播作品也是作品的使用方式之一；（3）网站对其向社会公众提供的内容是否侵犯他人的合法权益应当负有注意义务。
第二个案件，博库股份有限公司诉北京讯能网络有限公司、汤姆有限公司侵犯作品专有使用权纠纷案包括两点：（1）将作品在网络上使用是著作权的一种行使方式；（2）著作权人的合法权益在网络环境中应得到保护。虽然我国著作权法未明确网络上作品的使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。
第三个案件，民法中应该较了解，张静诉俞凌风网络环境中侵犯名誉权纠纷案，这是QQ上的网民互骂，会不会造成侵权的问题。法官的推理可概括为：（1）网络空间中的行为应受到法律的调整；（2）权利在网络空间应得到保护。网络上作品的使用方式对应了现实环境中作品的使用方式。虽然虚拟空间的网民，如果被现实生活中的人知晓，就造成侵权。
第四个案件是一个刑事案件，上海市黄浦区人民检察院诉孟动、何立康网络盗窃案。个人通过计算机盗窃了Q币，构不构成犯罪？部分学者认为不是：刑法调整的财产是现实财产，虚拟的Q币不是受保护币种。法院用刑法准则关于犯罪的行为来推理，很长，最重要的是，（1）通过网络实施的虚拟行为对现实生活中法律保护的客体造成危害的，应当受法律的调整；（2）能与现实环境一定数额财产相对应的网络虚拟财产应得到法律保护。在虚拟网络环境的犯罪受不受刑法调整，该案说应该受，这个案子走的有点远的，但不这样又不行。
比较这四个案例，2000年将网络环境视为现实环境，2001年进行重复，但重复方式不一样，也强调受刑罚调整。2001年《著作权法》修改（10条）对此进行规定，2001年的司法解释也根据案例吸收进去。据我的概括，《反不正当竞争法》、《商标法》援引较多。我们看案例裁判理由，不管是不是规章，编撰案例者的倾向性态度，这个态度说明什么，值得我们思考。我个人看法，跟董教授一样，解决中国问题，只有一条路：把案例恢复到最高院第一次授权，1956年“比照欲援引”这是唯一出路，这才能打开法院之门。正如宋晓教授所言，“公报案例是司法解释然的绝路人”。
主持人解亘：非常感谢周伟老师富有激情的发言，现在我把会议主持交给李老师。
主持人李累：下面由评议人朱芒教授、宋晓教授、熊静波教授分别对三位的发言进行评议。首先请朱芒教授进行评议。
评议人朱芒：由我评议董教授的报告。对于董教授的发言的评议，无论从形式还是理论上都很有难度，对其如何把握对我是考验。董教授的报告思路非常清晰，关于报告关键点，我的理解是：
1、判例一定要研究，并且应该制度话，它的目标是，有拘束力的判例。关于这一点，各学者有不同观点，但董教授推向极端，必然有拘束力，是中国司法今后必然要走的，不然会成为整个制度推行不下去的关键点。
2、既然是有拘束性的判例，拘束力在什么地方？董教授简明扼要的指出了这一点。
3、依据是，一个是82年全国人大常委会的授权，另一个是司法实践中当然的权利。
在今后中国的判例制度的发展的最终景象是什么，董教授点明，也使我形成相同观点。在此基础上，我提出几个问题：
1、如果是拘束性判例，是谁的判例，董提的材料中，明确是最高人民法院的，这个怎么形成，最高院自己判的或下级逐级提交的。这里可能形成两个问题：（1）如果是最高院公报的才是拘束力的判决的话，它是制作的还是被制作的？在其他法院中形成的具有拘束力的案例怎么看他，各自理由等怎么整合。（2）对于逐级提交而编撰的案例，编辑者有政策性思考，和法官建立于个案的案件理由的思考是不一样的，这时过于政策性的选择案例与走向会不会不一样。同时，下级若将被采纳的案例作为法院的考评依据，和我们在观察国外制度形成中是没有的，是不是和我们在这制度的形成上目的上有所背离。
2、董教授点到了关键点，但若仅在最高院层面上谈，若以后案例越来越多，怎么统合各案例间的关系，一种编辑方式。
3、不需要授权？当然的职权？已经授权还是当然？在策略上可以认同，但在本源上，事实上的约束力，后一理由更具说服力。
最后，撇开报告，一个问题应该被重视，为什么现在很多从事司法、法学研究的人还不承认判例，这背后的机制是什么？谢谢！
评议人宋晓：接下来由我评议王教授的报告。听到王教授的报告油然而生一种恨意，相见恨晚，对评议工作带来难度。我的评议分为两个部分：
一、主标题与副标题的关系。王教授的主标题，即主要要讨论的问题是宪法案例的拘束力，副标题是从齐案入手的。在这里我想提出，最高院关于齐案的废止批复的真正原因，不是针对齐案有什么质疑，只是最高院想结束对宪法进行司法解释这样一个立场，齐案对《宪法》46条的解释，是当年最高院迈出的很大一步，但现在最高院是浪子回头，不想以最高院这样一机关的身份，置身于宪法解释问题的争议中。所以我们看到，最高院废除齐案的批复，涉及的是最高院与宪法解释的问题。我们谈到的宪法案例的拘束力的问题，一般指的是具体个案的法官在案例中对宪法的条款进行了解释，这个解释对未来的案例有无拘束力的问题。但我们知道，像王老师刚才介绍的，齐案的法官根本没有直接援引宪法，所以批复的废除与宪法案例之间没有非常直接的关系，王老师副标题介入的角度，是不是和其正文要表述的内容属于不同方向，因此我有一个建议，王老师是不是可以让齐退场，把舞台灯光聚焦于宪法案例的拘束力问题，这个戏会更加精彩。
二、王老师研究的是宪法案例的拘束力，这里隐含了一个价值判断。宪法案例的拘束力与普通案例的拘束力是有本质区别的，如果两者是没有区别的，我们就没有必要单独谈宪法案例的拘束力的问题。我认为这条线索应该更加明确化，需要格外的对待。这里也涉及到两个方面的问题，实际上包含两种张力：（1）宪法的案件如果具有拘束力，可能本身有一种张力，宪法是柔软的，应保证融入今后的发展，如何保护宪法的弹性。（2）若宪法的案例具有拘束力的话，特别在我们承认违宪审查的情况下，宪法特定案件的解释结果，可以约束以后所有的？外行的评论没有拘束力，谢谢！
评议人熊静波：在前面几位老师作报告的时候，我一直在发挥自己的想像力，想象周老师会做什么样报告，不敢妄加评论。
一方面，周老师的报告很有感染力，特别是最后提出恢复1956年“比照援引”。但是我冷静后，有一些思考：
1、考虑到一些技术上难题：一难，编撰判例比编撰民法典更难；二难，解释案例比解释法条更难。
2、承认效力（拘束力），一个悖论，法制原则，符合权利支配意图，防止裁判肆意。一种是有拘束力的，像法律的细化规则，另一种是像最高院公报，这是对法官自由的极大压缩，充分的贯彻机制，会使法官有一种观念，凡是符合硬性规定的裁判就是正确的裁判，可能会落入这种陷阱。
另一方面，周老师的报告很有说服力，案例有典型性，沙里淘金，巧妙连贯性。我从方法上评论——看论证形式：
1、效力路线
规范实证路线，应不应该有效力。我认为可能有法律上障碍。
2、实效路线
周老师说实效，我换另一种说法——实效考察。实效考察可能有两种结果：1（1）有效；（2）无效。周老师认为有效，我认为有效也有三种结果： a、因为当下有效而认为应当有效；b、当下有效而实际无效；c、有无效还不一定。我认为存在一种问题，有从实然推向应然的危险。结论是从实务中得出的违反了法学基本方法上的一些原理。错误的地方也没有拘束力，谢谢！
主持人李累：感谢三位的精彩评优，下面各报告人可对评议进行简短回应。
董皞：朱教授提出的问题实际上就是关于判例拘束力的制度设计和策略问题。关于我的制度设计，朱芒老师提出的问题是，是不是最高院搞那么一个有拘束力的判例，在我们这么大一国家就够了。实际上我的制度设计是两个层次的：最高院——具有拘束力的判例，称之为判例；终审法院——在其范围内发布指导性案例。因为这两个问题都是中国特色的问题，在其他大陆法国家，有拘束力的判例是有两种情形，一种是有拘束力的判例都是最高院发布的，另外一种是所有有拘束力的判例都是经过最高院审理的案件，这两条在我国不可能实现，地域大等因素决定。因此必须让各终审法院有指导性案例的权利。
第二个问题，我国不是三审终审制度，很多案件不可能经最高院审理，不能实现经最高院审理而发布案例。很多案例经选送，其条件也是很严格的，程序应更加严格。这是中国特色的东西，制度设计上也应中国特色。
另外一个问题，关于判例的拘束力依据的问题，是一个策略的选择，解决了这个问题（前面文章），现在扯出了全国人大的一个决定，是退一步讲的，即使是在授权的条件下也是有依据的，这是路径的策略选择，是推行判例制度受层层阻碍下的策略路径。
王锴：关于最高院废止批复跟齐案本身拘束力有无关系的问题。宋老师认为没关系。但我认为本身是有关系的。齐案是裁判理由的，废除了裁判理由，对这个案件本身的效力有无影响，是我本文章要研究的。关于宪法案例的拘束力，承认其是宪法案例，那它肯定是有拘束力的。宋老师好像质疑的不是宪法案例，而是我举的案例的本身。我是承认全国人大对宪法有解释权的，但是享有唯一解释权还是最终解释权，值得讨论。
周伟：首先表示歉意，不是搞突然袭击，没有进行文章梳理。熊老师概括很准确，两点很赞同，一方面，四个案例是实证问题还是实效问题，这是援引技术。下一步研究中，你建议的通过对现状的考察提出可能的走向，以后我们在明确这个问题上可以采取什么方式，这么多年案例援引中形成的惯例。
另外一方面，关于实然与应然的问题。做案例的效力的问题时，不只看到现状，还应看到其法理在哪里。中国是人民代表大会制度下的人民法院，其授权给法院，法院就有权，排除全国人大常委会，常委会无权对审判中具体应用问题进行解释。我试图想证明这一点。谢谢！
主持人李累：鉴于教授们做出的精彩发言，可以提出问题参与探讨，增加一个小时自由讨论。
主持人解亘：现在进入自由讨论，首先请黄卉教授对上午的内容进行补充。
黄卉：我补充一下上午的内容，把调查的问题和答案告诉大家。第一个问题，我问那个法官，您有没有服从判例？法官并没有给我答案，但是我发现事实上一直有在引用。第二个问题，具体情况如何？没有人回答我。第三个问题，有义务遵循判例吗？他们认为从法律稳定性，可以推定，有义务遵循先例。第四个问题，特俗的负面经验，有个别的法官坚持自己的意见，一直坚持，而学术界一直坚持说你犯错了，然而一旦他做出和自己习惯法不同的判决，他会表明修正。第五个问题，最大的效力可能在引导上。光看裁判要旨，是不得要领的。需要看判决。然后第六个问题，判决能不能促进以后更好的判决，但实际上德国法官的经验并不是这样。最后，说适用杂志编辑撰写的指导性要旨是没有的。
问题1（陈越峰）：对于判例的约束力而言，学者能够有什么贡献，学者能够做出的常态的长久的作用是什么。刚才董皞教授也提到，司法实践对学者们的理论探讨是渴求的，以判例为平台，法官在多样化的理论资源中，法官采纳一种理论观念后，可增强其理论的思考逻辑，在互动过程中，不断加深。判决可能形成竞争，理论也是，理论与判例形成一个好的互动，学术共同体的贡献便可体现在刚在说的方面。
问题2(川大法理学研究生)：我是川大法理学研究生，曾在基层法院工作。我感觉，实际上研究室收集案例本身经过了挑选，基层往上面报，都是皆大欢喜的，法律上真实的东西比较少，因此我想问下两位老法官，怎么去筛选？第二是如此高的再审率，对于这情况，是不是省一级的审理意义更为重大？
杨丽：我们要到下面法院去指导，我们需要怎么样的案例。研究室同样存在案例枯竭的问题，我是比较突出案件的新颖性，但 我们还有一个标准，即法制宣传。有些案例没有指导意义，但是上面法院会选择，有时候我们不是完全按指导性来选择，也有一定的偶然性。比如我，就对民商法比较敏感，对刑事比较迟钝。和法官是有一定关系的。
第二，我反过来问你，上级法院的裁判在你们看来是不是一定正确的。有时候我们在做一些规范性的东西，高院是没有权力做司法解释的，但事实上我们做了一些指导。我不敢说我们高院水平一定很高，但我们工作是十分谨慎的。很多基层法院讲，不同意中院意见，但最后要不要再审，是取决当事人的。
董皞：我们现在案例的筛选，有点像表彰的性质，比如一个案子写得好，说理充分，送到最高法院登了，可能得到表扬。如果说我们的目的变了，需要有指导性的案例，那么法官把案例拿出手，我觉得意义可能更大一些。
问题3（浙大法学院）徐浩：我认真看了三篇文章，选择材料的真实性，可靠性。看了李友根老师的文章，上级法院做出一判例，下级法院为何都不遵守？出于报纸、论文等，寄托着记者本身的思考，跟案件不一定一样，李老师若依据判决找到的案例，可信度会大增。对于案例的选择，怎么选，这样选有无正当性？没有充分理由说明为什么选是有问题的，需要典型性。说服的典型性不够。
关于章老师的文章，很好的思路，一个质疑：访谈怎么访谈？有无诱导性因素?问题怎么问的，怎么交流的。我们作实证研究，真实性、可靠性、典型性很重要。这让我有点疑惑。
李友根教授：被点名与被批评是荣幸的。确实，我上午报告中，我国现代高效率法学的痛。法官说我们不实用，切入点：（1）裁判文书的类型化研究。（2）幸好我们有那多法制类的报纸，法制报的“案件传真”等，但是我的案件的真实性还要源于报道的真实性，研究杀人不一定要去杀人。目标是主动地网上公布，学者也应更多的关注如何真实性的展现。
问4（川大法学院研究生李杰）：我是川大宪行专业的硕士研究生，董老师刚才设计了两种案件来源，一种是最高法的公报案例，一种是中高级法院发布的案例。但是，如果两者发生冲突时怎么解决?如果这个问题成立的话，那么其中是否涉及到一个成本问题，即法官要识别、筛选案例，这样在做出裁判时是更简单了呢，还是更难了呢？
董皞：这个设计是一个系统的设计。案例，到底是由下级法院，不同的法院谁来提出的问题。我觉得，不同的法院可以逐级提出。如果指导性案例和判例之间有抵触的话，上级法院可以宣布撤销指导性案例。另一个问题，如果我们要指导性案例有拘束力，专家，律师，当事人都会关注，他们会在出庭时举出案例，以支持当下的案件。如果不适用这个案例的话，判决里应当讲出来。但现在我们没有这个机制，判决里讲不出来。加大判例适用的透明度，也会在监督法院等各个方面提供方便。
问5(北京航天航空大学毕洪海)：我有一下感想，从题目开始谈，1、判例研读沙龙，而副标题——指导性案例的约束力，在二者间夹杂着理想与实质的讨论，或许我们从场景来说，好像在讨论案例又把我们拉到了现实。从现有制度层面出发，判决要公布，是指导性、约束性的前提。2、以前的判决或上级的判决，至少应作为说理的依据作为运用。3、制度性的条件是，最高院必须审理案件，增加数量，如通过再审或提审，可以给最高院以选择权，是不是构成典型意义，绝对的同案同判是不可能的，但是在可能的条件下是应该如此的。在制度上，我们首先应该向前走，迈出一步，这在学术上是可以探讨的。在案件的一审或二审中，应该看到更详细的比对。
问6(南大法学院肖泽晟)：我的研究方向是宪法与行政法。我发表一下对个案指导观点的担心，如果最高法院的决议被理解为法官解释案例，因此必须恢复个案的批复。第二个观点是判例应具有法律约束力，我十分动心，现实来看，我们在提司法能动，但是从宪法和法律来看，判例的约束力找不到法律依据。一旦叫做判决，会是司法的倒退。第三个，制度性的问题需要解释，抽象的司法解释是否应当允许，还是个案中自己对法律做出解释，从一般立法来看，应限制这个解释。
周伟：第一个，具体运用法律问题的解释，他的含义是什么？一直到79年前，中国法院没有法律，而是用运用法律问题的解释。79年法院组织法第一次授权，解决了这个问题。现在有这么多法律，为什么要保留运用法律问题的解释。立法者所说的具体运用法律问题的解释，我的理解是裁判前后两个问题。下级法院的案例凭什么约束全国法院，凭最高人民法院的认可。审判权的延伸似乎具体运用法律问题的解释，宪法把审判权延伸到此，恰好最高人民法院走错了。
董皞：我完全同意周教授。解释法律，到底是法官解释还是法院解释？我们现在的审判独立，是法院独立而不是法官独立。但我们需要法官独立。审判委员会当然能代表最高人民法院。
熊静波：法官适用法律当然需用解释。论证我们法官有没有解释法律的权力，我觉得是很荒谬的。但是人大立法者也认识到这一点。
肖泽晟：我们的宪法是假设人大常委不会犯错。
黄卉：如果法官解释有漏洞、填补，是不是就违背了制度建构。立法代表了民意，而我们应取决于此。第二，民主的后面是一个分权，司法的独立的权力是什么，其实不是和立法隔开的。漏洞的填补是必要的。立法和司法的关系不是决然分开，我们选择了抽象的立法，那么司法中就应让法官把这个抽象的立法展开。如果不开这个口子，我们就会在一些问题上死板。
朱芒：有很多人认为，我们所谓的法官的解释是自然存在的。所谓的法律解释在哪个语境用，是需要明确的。我们谈法官对法律的解释，他没有那么严重，他是自然的，法官在每个判决中都在解释法律，日本法中，法官所做的司法解释，就是语句的解释。在最为抽象的文字和社会事实中，法官起什么作用。我们学者的工作是总结归类，是让他们不知不觉形成的东西要总结下来。中国在事实上，法官是做这个事情的。我们的法学教育，在这一块也是必须的。
徐浩：法官所做出的某种解释是否有拘束力。我们有必要去分析法官的解释。我们研究判例，完全可以有另一个角度，对于判例有不同的认识。
宋晓：我觉得从形式上，我们的沙龙才开始，我们以后可以先把论文提出来，时间则主要用来讨论。上级法院的判例要对下级法院形成约束力。第一，如果我们完全学西方，我们会毁损我们成文法的基础。我们要给判例一个恰当的定位，即他只是一个补充的渊源。从应然看来，必须停留在最高院的层面。第二，如果说我们形成指导性案例，这样一种约束力对未来案例的指导，实际上是向判例法靠近。我们要搞清普通法国家的做法。我们应该谦虚地，透彻地了解判例法的经营。
主持人解亘：指导性案例，很多老师呼吁公开，是否是矛盾的，所以我反对钦定案例。今天的讨论忽略了学者的角色，学者应该发挥什么功能，最高院说要有拘束力就应该有拘束力吗？
会议总结暨闭幕式
主持人李友根教授：各位老师、各位同学，现在虽然我们很累，但任然充满激情。现在我们进行会议的总结，即闭幕式。首先有请四川大学法学院徐继敏教授作学术的总结发言。
徐继敏教授：一、我们这次沙龙整体的研讨概况：
1、参与沙龙的代表很有代表性：有研究中国问题与外国问题的；理论部门与事务部门；东西南北不同地域的学者，不同背景的人员参与。但是也有遗憾，就是主持人方面，没有女性主持人，但最后黄卉教授的主持自由讨论弥补了这一缺陷。
2、这次会很集中，八个半小时的会议；议题很集中，精神很集中，讨论也很集中。研读沙龙总共十位主持、八位报告人、九位评议人，参会代表基本上都有发言。
3、会议的方式上，采取沙龙的形式，各抒己见，虽然我们没有形成定论，但是形成了很多共识。
二、研读会取得的成绩
1、使在这领域有兴趣的学者、同学共同交流，互相认同与批评，形成共识，也形成很多思考。
2、这次案例研读沙龙，将成为“播种机”，吸引更多有兴趣的人的参与，不断壮大我们的队伍，包括昨晚的师生对话会，让我们享受了一场高水平的学术盛宴。
3、完成了一个程序性的问题。
三、回顾我们研读会的主要观点，由于我们这次聚焦指导案例的拘束力的研讨，所以总结有关观点：
1、指导案例制度的目的
（1）同案同判，形成共识；
（2）弥补法律德的漏洞。
2、指导案例的效力问题
我们会议议程的四个部分：外国人怎么做的、我国的实践、法理上怎么看以及要形成这一制度的瓶颈是什么，制度上怎么设定的。通过这一些列研讨，似乎也形成观点，指导案例是有拘束力的。当然还有其他观点，指导案例有拘束力，但是也应完善其他制度。例如章教授分析的流浪儿童案例，他的观点我总结为，公报案例应当是有效的，但另外一方面，其效力应该区别对待，不同的案例其做法应该不同。另外一种观点是，指导案例不应该有拘束力，而应该有影响力，下次会议可邀请行政法教授，从行政法上解读公报案例的效力问题。
3、关于案例指导制度的实施问题
（1）案例的选择问题；
（2）案例的解释制度，董教授提出；
（3）案例的公开制度，学者达成共识
四、对未来的展望与建议
我们今天从事的活动是很有意义的活动，案例指导制度大有作为！要让案例指导制度大有作为，我们还应该有一些改进：
1、我们讨论的思路应该更开放。一个问题，我们的讨论是定向的讨论，而不是定量的判断，一些结论较武断。例如浙江大学章剑生教授两个观点，一个观点，上海高院法官说最高院的案例我们不相信，随后被杨丽法官反驳，两个截然相反的观点，我们相信谁的？直接与传来的，相信直接的。章教授的第二个观点，基层法院的法官更愿意服从最高院的案例，南京大学的李教授的十二个案例给予反驳，后者更有说服力，因为有数据的支持，但也受到反驳。所以，我们应该关注数据，我们今后是不是应该吸收一些经济学的、社会学的、管理学等的学者参与，让我们从不同角度来反省这个问题，使我们的研究更具有操作性。
同时，我们仅就案例分析案例，也应看看党委、政府、人大、检察院的态度，还应考虑经济社会发展对我们案例制度的影响，即我们案例的与时俱进问题。现在很大一个问题，法院在老百姓中丧失公信，效力来源于谁，值得讨论。
2、案例研读的形式问题
我们是现场研读，今后是否可以网上研读，吸收更多人，或者放到法院、人大、党委进行研读。多种场合下研究。
3、成果的转化问题
研读的目的是什么，如何转化成果，是值得思考的问题。
主持人：谢谢徐教授的总结，接下来有请最辛苦的周教授致闭幕词。
周伟教授：徐继敏教授对我们会议做了很好的总结，最后我说四句话。
第一，我们这次沙龙，开得非常成功，证据之一在于大家主动要求延长时间，也没有发现到会人员提前离场。
第二，会议很有特点，体现了我们法学研究的多样化、多元化、技术化和现实化。
第三，我们的沙龙很有成长性，一年时间开了四期，且还在持续举办。
最后，我代表主办方，感谢各位的参与，这一次会和前三次不一样，为了开这个会，友根院长花费很大，黄卉教授从德国赶回来。同时也感谢我们的老师和同学的认真组织，特别是谢维雁老师的辛勤付出，而且院里的重视与支持让我们的会议得以圆满成果。欢迎大家以后再到美丽的天府之国——成都来，谢谢大家
主持人：感谢周伟教授激情与理性兼具的精彩的闭幕词!各位老师，各位同学，判例研读沙龙的大幕即将合上了，我们都在怀着一种依依不舍的惆怅心情来回想这一天来的热烈讨论，想象着今天晚上模拟法庭的冷清与寂寞。但是我相信，我想大家也会相信四川大学模拟法庭必将成为中国司法制度一个重要的圣地，因为它诞生了判例研究制度的成都会议，而这必将为中国的法制与学术作出不可限量的贡献。因此，在未经授权的情况下，我仅代表所有外地来成都参加会议的老师，再一次对四川大学法学院，和以周伟老师为核心的公法与人权法律研究中心表示衷心的感谢。最后我宣布这次团结的大会、胜利的大会、繁荣司法与判例的大会胜利闭幕！