第三期判例研读沙龙（下）
第四单元：民法判例研读
主持人：张学军
发言人：顾祝轩：民事裁判案例的研究方法——以司法裁判中权利的形成为线索
民法学研究离不开其他学科的支持，民事裁判案例研究同样如此。基于此种视角，我粗略地将民事裁判的研究方法归纳为以下四种：规范型研究，实证型研究，法理型研究和经验型研究。接下来，在观察各级法院司法裁判中“权利形成”现象的基础上，对以上四种研究方法做一简要介绍。
1．规范型研究。所谓民事裁判的规范型研究，指从司法裁判中提取裁判的规范。此种方法在传统民法学中比较盛行。接下来，我将以“生成中的人格权”作为素材进行一番考察。近十几年来，在我国的司法实践中，人格权规范的生成方式大致可以被粗略地概括为以下几种：
（1）人格权规范通过比照适用有关名誉权的法律规定而形成。这在未页附表中列举的案例15和案例16中得到了体现。在案例15中，原告向法院提出了“信用权”（在当时看来是一种“新权利”）侵害的诉讼请求，法院却根据侵害名誉权的方法进行了处理。在案例16中，原告向法院提出了“隐私权”遭受侵害的诉讼请求，法院面对此种“新权利”主张，仍然根据侵害名誉权的方法进行了处置。
（2）人格权规范通过对具体人格权概念的外延扩张而形成。这在未页附表列举的案例17和案例18中得到了体现。在案例17中，法院通过对肖像权概念的扩张解释，将污损、丑化他人肖像的行为视为侵害肖像权。在案例18中，法院通过对生命权概念的扩张解释，将侵害尸体的行为视为侵害生命权。在以上案例中，肖像权和生命权的外延如何界定、有无限度，这些都是今后有待探讨的问题。
（3）人格权规范通过媒介“一般人格权”概念而形成。在我国的司法实践中，常常通过“一般人格权”概念实施媒介（其依据为宪法第38条、民法通则第101条），使一些法律没有规定的具体人格权但又需要法律保护的人格利益，涵摄到一般人格权概念中。例如，在附表列举的案例19中，针对新闻媒体刊登生者已经死亡的消息或者报道，法院以侵害“一般人格权”为依据，对原告的人格利益作出了保护。当然，在实践中，其他人格利益在多大范围内可以被“一般人格权”概念涵摄，这同样有待作出进一步研究。
（4）人格权规范基于宪法公民基本人权保护原则而形成。例如，在附表列举的案例20和案例21中，针对被告实施的侵害名誉权行为，法院直接以宪法第38条“公民的人格尊严不受侵犯”为判决依据，对原告的名誉权作出了保护。此处，由于涉及宪法基本人权保护的第三人效力问题，不在今天的讨论范围，但是，我国基层法院的判决书中存在直接援用宪法规范为判决依据的现象，我们必须谨慎关注。这一现象与民法人格权规范的生成机制之间有何关联性，将有待于进一步研究。
从以上的案例观察中可以得出，在我国的司法实践中，人格权规范的形成既有在现存的民法人格权体系内通过实施法律解释的方式，也有基于一般条款（例如一般人格权概念、宪法基本人权保护原则）去创造或补充人格权内涵的方式。前一种方式促成了当事人在诉讼层面主张的“新权利”被吸收进民法既有的权利体系之内，后一种方式则预示着未来在诉讼层面当事人所主张的“新权利”极有可能在“一般条款”中被消化。
2．实证型研究。所谓实证型研究，主要是指以司法裁判案例为观察对象，理论证实现实社会中实际存在的问题。接下来，我以老年人精神赡养法律问题作为素材，并在页末附表中选取了十四个自2000年至2007年基层法院关于“精神赡养请求权”的案件，观察基层法院在面对诉讼当事人的权利诉求时的总体性态度。法院对以上十四个案件具体的审判情况，可以用下列图表做一整理：
案例结果理由
（1）、（3）、（5）、（8）、驳回与法无据；执行难
（2）、（4）、（6）、（13）胜诉婚姻法第21条解释；法定义务
（11）、（12）、（14）调解承认精神慰藉；说服教育；道德规范调整
（7）败诉与法无据
（9）、（10）撤诉
从以上基层法院围绕老年人精神赡养请求权案件中，可以发现法院的审理态度大致有如下两种：一种是规范型裁判，即十分注重法律的形式性，强调权利的制度化，属于一种非此即彼的法律思维方式。这在附表案例2、4、6、7、8中得到了体现。另一种是回应型裁判，更注重法律的实质性，强调司法机构对国民权利主张的能动回应，通过当事人协商、个别解决、法外价值等途径，以解决纷争为唯一目标。例如附表中案例11、12、14等就是如此。以上这两种民事裁判类型基本上反映出我国基层法院在面对老年人“精神赡养请求权”诉求时的基本态度。这里存在的问题是：规范型裁判与回应型裁判的关系以及是否真的存在司法裁判权利形成的二元机制。
3．法理型研究。从法理学层面研究民事裁判过程中的权利形成，首先必须面临权利概念多义性的困境。近年来，在我国基层法院的民事裁判过程中相继出现了诸如“亲吻权”、“追悼权”、“生育权”、“消费者权”这样的新权利主张。权利诉求的边界正变得越来越宽泛。对此，法理学上存在如下两种权利观：规范性权利观和扩散性权利观。以下，围绕民事诉讼过程中“权利规范”的形成，分别从这两种权利观出发，就权利存在的形态及其意义做一说明。
首先，规范性权利观认为，权利由实在法创设。该权利观的代
表性人物是凯尔森。在这里，权利成为了法律人的垄断物，法律决定权利存在。这是典型的客观法一元论思想。进入上世纪八十年代后，国外有学者开始主张从被动的权利意识转向相互主体的权利意识。具体地说，被动的权利观认为公民权利救济必须依靠法院、行政机关这样的权利保护人，强调由上而下的公权力救济；相互主体的权利观则认为权利的基础为互惠性原则，主张经由对话、沟通方式实现权利诉求，即在相互承认彼此间利益对立的前提下，努力形成沟通与对话的通道，使利益或者负担在互惠性原则下实施自主调整和交涉。据此，公民作为权利主体的意识逐渐地成熟起来。显然，这是一种强调主观法、客观法二元并存的思想。
其次，扩散性权利观以宪法基本人权为媒介，积极主张权利（原则）至上主义，权利的范畴被进一步扩大化。无论是公法领域的阿列克西、德沃金，还是私法领域的埃塞尔、拉伦茨，他们均是主观法一元论的支持者。针对扩散性权利观，有持批判态度的，认为这是一种利己主义的权利观；也有持积极评价态度的，认为权利可以对抗公共性优先（行政）；或者对抗效率优先（经济）。与此同时，扩散性权利观还认为，当事人围绕权利的诉讼目地应当是多元化的，不仅仅是为了获得有关权利的司法救济，更注重裁判所引起的社会效应。例如，社会舆论的关注、权利诉讼对公共政策的形成所产生的间接效应等。可见，扩散性权利观似乎更在意诉讼当事人在诉讼层面所主张的权利，至于该项权利最终能否被法院判决承认则无关紧要。
那么，如何结合民事裁判活动来分析以上两种不同的权利观呢？我认为，问题的关键在于如何在多元化纷争处理系统中确保权利的实现。在当下中国转型期社会，国民对司法机关要求解决纷争、保护自身权利的期待，与司法系统提供的程序服务之间出现相当的不适合性。法律工作者只关心被法院判决所承认的权利（我称之为狭义上的权利），而常常忽视那些虽然未被法院判决承认但经由其他的司法系统内的程序（例如调解、仲裁等）被广泛承认的利益（我称之为广义上的权利）。规范性权利观固守传统的权利观念，只承认基于法院判决的权利形成，而扩散性权利观更在意权利形成中的程序过程。前者基于司法机关对“新权利”承认所具有的天然的保守性而墨守成规，后者则更强调权利主张过程中程序的意义。鉴于此，我认为在探讨我国司法裁判过程中“权利形成”这一问题时，不仅要关注被法院判决承认的权利，而且还应当关注那些最终未被法院判决认可的、仅停留在诉讼层面的诉讼当事人所主张的权利。这是因为，司法裁判不仅具有救济权利的功能，而且具有促进当事人间实施自主交涉之诉讼程序上的功能，即使法院判决最终没有承认当事人的权利主张，但通过裁判内双方当事人的自主交涉，却提高了权利在自律状况下形成的可能性。可见，如何使判决书中的权利与诉讼层面当事人主张的权利相互并存，这不单单是法理学层面权利观的问题，而且同我国司法系统内能否具备和完善多元化的纷争程序之间存在某种关联性。
4．经验型研究。所谓民事裁判的经验型研究，是一种典型的法社会学的研究方法。但是，传统的法社会学常常强调“活法先行”，只注重分析经由判例的事实上的规范创造，并不关注判例规范的形成机制。在这里，我想介绍的是一种不同于传统法社会学的理论法社会学进路，即并不仅仅满足调查研究和收集数据；相反，它有自己的一整套理论，并且十分重视传统法律教义学的功能作用。据此，我采取法律系统的二阶观察方法，即通过对基层法院在某时段内某一类型判决（文本）的观察，抽取司法裁判过程中“权利规范”的形成机制。这里所谓“二阶观察”，是指法律学者观察法官的观察（判决）方法，卢曼称之为“观察的观察”。以下，透过对法官在具体判决中如何建构大前提规范这一现象的深入观察，来抽出基层法院在民事裁判过程中“权利规范”的形成机制。
根据我对基层法院涉及“权利规范”形成的相关案例的观察，围绕如何形成民事裁判的大前提规范，法官主要采取了如下三种方式：
（1）援引抽象概念。例如在附表案例19中，法官通过援引一般人格权这一“一般条款”，对原告的人格利益实施了保护。
（2）援引类型概念或分割概念。法官在运用类型概念时，主要采取如下两种方式：①将当事人在诉讼过程中主张的“新权利”视为同既有的“旧权利”为同一类型（A → A＇）。例如，在附表案例15、案例16中，法官将当事人在诉讼中主张的“信用权”和“隐私权”比照既有的“名誉权”来处理。②从既有的某一“权利类型”中形成与其相类似的权利（A → A1、A2、A3 ）。例如，我们经常可以从基层法院的判决中发现，法官从既有的“相邻权”（地役权）这一权利类型中形成“通行权”、“眺望权”。所谓分割概念，是指将权利概念本身实施切割（A → a1、a2、a3）的方式。在某些涉及财产权纠纷的案件中，法官主要通过以下两种方式使用分割概念：①财产权实体分割。例如，将“房屋所有权”切割成“部分产权”；②财产权在时间空间上分割。例如，将“房屋所有权”切割成“房屋期权”；将“土地使用权”切割成“地下权”或“空中权”等。
（3）援引具体概念。例如，在附表案例22、案例23中，法官直接援引“性权利”和“贞操权”这些具体的权利概念，对原告的人格利益实施了保护。
通过以上对法官在民事裁判中就大前提规范具体三种建构方式的考察，我认为在中国基层法院的民事裁判中“权利规范”主要存在如下三种生成机制。
1）基于“私法权利体系”的生成机制。这里所谓“私法权利体系”是指最早源自潘得克吞体系的民法权利体系的最古典的分类。自从温德沙伊德于1886年公开《从现代法立场看罗马市民法中的诉权》一文后，权利理解与体系建构成为之后德国民法典的基础。例如，我们所熟悉的德国民法学中关于权利体系的“莱曼定式”就是在此基础上被建构起来的。在该定式中，民法权利体系被分成形成权和支配权，后者包括绝对权和相对权。之后，尽管民法权利体系的分类有了进一步的完善，但1919年莱曼在其《民法总则》教科书中最早提出的关于民事权利体系的分类方式至今影响深远。从上面的分析中已经发现，诉讼当事人在诉讼层面主张的“新权利”不同于基于司法裁判被承认的权利。在民事司法裁判活动中，法官一般会习惯性地在既有的“私法权利体系”框架内对当事人提出的权利主张作出判断。当诉讼当事人在诉讼层面主张的“新权利”能够进入民法权利体系内部时，该项“新权利”常常被法院所承认。例如，附表中案例22（性权利）和案例23（贞操权）就是最终被法院在既有的“人格权”权利体系框架内承认的“新权利”。这里存在一个如何去界定“新权利”以及“新权利”如何进入私法权利体系内部的问题。
2）基于“利益”的生成机制。当事人在诉讼层面上主张的“新权利”在绝大多数情形下仅仅是一种“利益”而已。除了上面所谈到的“人格利益”外，诉讼当事人还常常主张诸如“身份利益”、“环境利益”和“竞争利益”。在基层法院的民事裁判中，以上这些“利益”往往通过“一般条款”通道进入民法权利体系内部。例如附表中案例19就是如此。当然，哪些利益可以进入民法权利体系内部，进而上升为一种值得法律保护的利益（保护利益），其中的选择标准是什么？这些还值得进一步商榷。
3）基于“权利构造”的生成机制。上述两种“权利规范”生成机制的共性是对“权利”实施定义，无论从“权利”的角度还是从“利益”的角度。但是，从上面对基层法院涉及“权利规范”形成的相关案例的分析中，在围绕如何形成民事裁判的大前提规范这一点上，法官似乎更喜欢援引“类型概念”或“分割概念”。值得注意的是，此处法官并不热心对某种权利实施定义，而是更关注对诸权利之间的构造进行分析。例如，当事人在诉讼层面所主张的权利与既有的民法体系内部的权利是否具有关联性等。附表案例15、案例16就是如此。
以上关于民事裁判中“权利规范”形成的三种机制是在阅读体验基层法院判决文本的基础上，提炼出来的基本要素。由于这些基本要素常常是在特定的案件中被提出的，它并不能代表我国民事裁判活动的“一般规律”。尽管如此，我还是能够从以上这些基本要素中初步排除了以下认知上的“误区”：在基层法院的民事裁判过程中权利的形成存在恣意性。换言之，面对诉讼当事人五花八门的“新权利”主张，法院的态度是趋于保守的。这也是我经过对基层法院判决文本阅读体验后形成的本质描述。
最后，就报告内容做一小结。民法具有双重的性格。在法庭空间内，它是作为裁判规范的民法；在生活空间内，它是作为行为规范的民法。从此种意义上讲，民事裁判案例研究方法也应该是多元的。民法案例研究不能仅局限于裁判规范的一面，更要关注其作为行为规范的一面。正是基于这样的视角，我将民事裁判案例研究方法区分为①规范型研究、②实证型研究、③法理型研究、④经验型研究。①、③属于法律取向型研究方法；②、④属于社会取向型研究方法。
张学军：我针对顾老师的发言做了详细的准备，认为在对判例研究时，不要总对既有的东西进行创造，有时不过是简单的适用而已。中国的法官总是受到法律的狭义解释和漏洞补充的困扰。梁慧星先生对法律解释分为四大类：文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释。将法漏洞补充的方法也分为四大类：（1）依习惯补充 ；（2）依据判例补充 ；（3）依法理补充 （包括依立法者或准立法者的消极意思加以补充 、类推适用、目的性限缩、反对解释 、目的型扩张、依据法原则加以补充 、依据比较法的方法加以补充）；（4）依据法理念和事理，创造规范加以补充。我认为顾先生所举的例子也是采用这四种方法。
在人格权领域的法律解释主要体现为：1.以侵害信用的方式损害他人名誉是没有问题的2.以侵害隐私的方式损害他人名誉也属于法律解释的活动。3.从侵害他人肖像权的构成要件中可以看出，污损丑化他人照片应解释为侵犯他人名誉权。4.侵害他人生命权被运用到尸体是不是适合的，我认为是不合适的，尸体是特殊的物要适用物的规则，但找注重其特殊性。5.如果不来看望父母是否侵犯了扶助的义务，应类推适用婚姻法的21条第3款的规定。6.性权利民法上没有规定，可以适用人格尊严的规定。顾先生说的用司法裁判来形成权利的方式，其中很多不过是法律解释的方式，也有的达到漏洞补充的程度。我们在研究裁判时要小心的注意研究方法，不要随便的创制权利。第一个方面是要进一步规范法律解释的活动，法官在法律解释的时候，特别要注意法律解释的必要性的论证，在漏洞补充时必须充分的论证法律是有漏洞的。第二个方面是法律解释的方法，一些基本方法的问题。法官在适用法律时应采用哪些方法来进行解释，缺乏法律规定。第三个方面是法律解释及漏洞补充的说明，一定要充分的进行阐述。第四个方面是法律解释的效力，目前说具有法律效力，但不应该具有法律的效力。我们在研究裁判的时候一定要注意方法。
下面结合几类案件予以分述。
第一类，以侵害信用的方式侵害他人名誉属于法律解释。比较法也可以提供例子：巴尔指出：“侵权行为法所调整的此类或类似的损害他人名声的行为包括：侵害信用权（对经济或职业名誉的侵害）、侮辱、诽谤或以恶毒的流言蜚语侵害他人名誉（个人名誉）直至今天，英国法和爱尔兰法只规定了‘诽谤’但两者对‘诽谤’做了广义的解释……。根据古老的定义，一切足以使有关的人在公众中遭受‘怨恨或不尊重’或遭到嘲笑的情形都是诽谤性的。”（欧洲比较侵权行为法（下）第115-116页）
第二类，以侵害隐私的方式损害他人名誉属法律解释活动。比较法也可以提供例子：“即使像法国这样一个对一般人格权概念一直持谨慎态度的国家也给私生活的权利赋予了特别的地位。因为越来越多的材料表明，许多为法律所认可的人格权（如肖像权、个人名誉权和维护个人好名声的权利）或多或少地涉及了隐私权（民法典第9条）的问题（欧洲比较侵权行为法（下）第134页）。
第三类，侵害他人肖像权。构成要件是：未经本人同意，为了营利目的，使用他人肖像。
依据这一构成要件：污损、丑化他人照片不属侵害肖像权。“侮辱”“使对方的人格或名誉受到损害，蒙受耻辱”（《现代汉语词典》1996年版，第1336页）。因此，将这两种行为认定为侮辱，从而适用关于侵害名誉权的规定恐不过分。如果不妥当，也可以适用关于“人格尊严”（一般人格权）（民法通则第101条）的规定。
第四类，侵害生命权。要件是受害人因他人行为或他人物件（包括动物）死亡。因此，损害尸体无论如何也不构成对生命权的侵害。由于通说认为，尸体在法律上的地位是“物”，所以应该适用关于物的保护的有关规定。但由于是特殊的物，应该考虑适当增减相关的规定。如维修费要赔；但获得替代物的费用和使用可能性的价值不应该赔偿；再如，可以类推适用具有纪念价值意义的物品受到损害的规定，而给付精神损害赔偿金。
关于第五类，我推测是婚姻法第21条第1款所指的“扶助”。对于扶助，巫昌祯教授做了如下解释：“子女给予父母精神的安慰和生活上的照料，如尊重老人、患病陪床、煎药等”（《婚姻继承法学》，法大出版社，97年版，第217页）。对于该权利，《婚姻法》第21条第3款未就不履行扶助义务如何处理加以规定。我个人认为，应该类推适用第21条第3款，或直接民法通则第106条第1款（“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 ”），责令实际履行。当然，适用第106条第2款（即承认二者之间的“竞合”关系）也可以考虑。
关于第六类，其他权益也可以做类似的思考。
目前，调整法律解释活动的专门法律法规和司法解释不多，只有《最高人民法关于司法解释工作的规定》；《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》这两部。我认为，还需要明确规定以下内容：（1）法律解释的必要性之论证；（2）法律解释的方法；（3）法律解释和漏洞补充的理由之说明。（4）法律解释的效力不应该这样（第五条：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”）
王亚新：顾老师的文章是比较经典的判例研究的文章。我们以前在研究的时候总是注重单个的判例研究。这跟早上李老师的研究方法很相似。我也补充一下张老师的观点。您用的“权利形成”的范畴包含了怎样的含义？问题是这些权利有些时候是很模糊的，能否成为新权利，还是在既有的概念中进行发掘？一个概念的界限一定要把握其内涵和外延，不要进行随意的创制，有些可以通过对相关权利的解释来解决。顾老师没有把这些区分开。有些时候权利是很模糊的，但是我们要对权利类型进行详细的区分和论述，例如日本法院就有过这个方面的论述。还有一个问题是基层法院的判决存在很多冲突和矛盾，但是这种冲突矛盾由谁来决定，而且我们没有一个“同案”的标准，有的话由谁来决定是否“同案”？这里有一个实体化和程序化的问题。总的来说是一个很重要的方法。
刘青文：顾老师的研究中很多方法论上的问题，对我很有启发。但是，我有两个问题。第一，是顾老师选取的案例有两大方面，包括精神赡养请求权以及人格权。德国在提出人格权以后有很多案件来丰富它，但它们并没有形成一个新的权利的名称，而只是丰富了一般人格权。而顾老师在论述时选取这两种案例是基于一种什么样的考虑？这篇报告的副标题是新的权利的形成，但是我觉得在报告中并没有涉及新的权利的形成。在司法裁判中形成新的权利是否有一点草率？
顾祝轩回应王亚新：提纲本着要面向事实本身的考虑，在素材的选材方面，我着重关注过去十年间在“新的权利”出现时，法院是怎么处理的，仅仅关注的是案例本身。案例中是否涉及到新的权利呢？如果有的话，应当是性权利和贞操权。它们是否被司法广泛的承认也是未知的。我主要是对事实本身的介绍，基本上没有自己的主观的判断。第二，什么样的利益被认为是一种权利，从而可以得到法院的救济？我从若干个案例中归结为两种现象，第一，当一个人提出我们没有听说过的权利，法官就要判断此种利益是否可以进入民法的体系。如果可以进入，就认为其是一种权利。第二，什么样的利益能够进入到法律内部，得到法律的保护？在案例中已经承认利益受到法律保护，但是其怎样进入民法内部？法院的论证是值得商榷的。
顾祝轩回应刘青文：一般人格权在中国与在德国是不一样的。在中国，法院对人格权的一般条款的运用还是比较多的，是否把一般人格上升为具体的人格权，还是需要继续研究的，这与德国不同。一般人格权的开放性的大小是存在争议的。案例的选择是随意的，法院的案例的趋向性也不是很明朗，仅是提供给大家。关于新权利的问题，本文中没有提出一个新的权利，而是按照一般的条款来进行处理的。如果有的话，应是性权利和贞操权，它们是否被司法广泛的承认也是未知的。但是它们作为请求权的新领域也是值得关注的。
骆梅英：判例研究的意义共识已经达成，下一步是精细化的过程，有些思考与各位共商。在群体案例的研究方法上怎样来选取案例？案例的筛选是否需要穷尽？如果不需要的话，那么研究人就会带着目标去选择，那么就会忽视一些问题，例如它的抽象性。当多个案例一起出现时，怎样去提取案例中的要素？例如很多案例中使用的文字要素，这种文字要素具有多大的可抽象性和研究性？在研究个案时，案件后面的利益是一种博弈，法院需要考虑一些案例对公共政策的影响吗？法律在回应社会政策的时候怎样回到法律程序的内部来讨论？
第五单元 行政法判例研读
点评人：王天华
发言人：宋华琳：“廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案”评析
此案的主要事实是廖宗荣开车经过一个路口，交警认为他无视禁止左转弯的交通标志而左转弯，遂对其做出罚款200元的决定。他于是提起行政诉讼，认为此处罚不能仅由一名交警做出，而且认定事实缺乏证据，且超出了50元的限制。本案的争点就是交通警察一人执法时的证据效力的认定，以及作为一般法律的《行政处罚法》同作为特别法的《道路交通安全法》及相关道路交通安全法律法规的关系问题。
法院认为，交警是依法执行公务的人员，他的陈述的客观真实性得到证实，而且没有证据证明陶祖坤与廖宗荣之间存在利害关系，所以，该证据是优势证据，应当作为认定事实的根据。由于道路交通安全管理具有特殊性，交通警察发现交通违法行为后应当及时纠正。对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下的罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。公安机关交通管理部门按照简易程序作出处罚决定的，可以由一名交通警察实施。
行政处罚过程中的证明标准的问题，不应该完全适用一种类型，而应该根据具体情况去适用。目前行政诉讼中借鉴了其他诉讼中的一些标准，主要有：排除合理怀疑标准，优势证据标准，明显优势证明标准。排除合理怀疑标准主要是刑事诉讼中的标准，主要应适用于一些对相对人的人身和财产有重大影响的行政行为。优势证据标准，主要运用于民事领域，而对于一些稍纵即逝的违法行为依据简易程序进行的行政处罚也可以适用，这些如果采用排除合理怀疑标准就太高了。明显优势证据标准比优势证据要求的概然性更高，适用于当场行政处罚案件。
我们在研究时应重点关注法官是如何思考的，特别是法官在本案中认定的事实，还有就是法官的法律解释方法问题，此案中涉及了目的解释的方法，例如是要追求事实真相，还是要以较低的成本，来维持交通秩序，还是其他的？法官在引用条文时，可能隐含着一种价值的判断，认为及时纠正违法行为，比查明事实真相具有更重要的作用。
公文书证（行政处罚决定书）是具有公权力机关在其管理权限内，出于维护公共利益的需要，按照法定程序所制定的文书，这使得它具有其他书证所无法获得的公信力，因此，公文在证明力上具有优势。此案中如何赋予被告一方陈述以优势证据，是否可以被反证所推翻？我认为公权力机关的优势证据可以被反证推翻。行政处罚简易程序的证据规则的适用，更重要的是追求的秩序的维护，应该追求法律真实而不是事实真实。
再者就是关于法律适用的问题和一般法与特别法的关系问题。一般与特别的关系是相对的，有一般的法律时，为何特别法优先？主要是因为特别法具有针对性，它更具体地考虑事件的特定细节以及当事人的特定状况，规定会更加具体、精确、切合实际。特别规则作为更为具体的规则，构成了对一般规则的补充。
但这种一般与特殊的关系是同位阶的法律，立法法中说的是同一机关制定的法律，我们就需要注意，全国人大常委会制定的特殊法律是否优先于全国人大制定的一般法律。对于这个问题，还是有疑问的，全国人民代表大会制定的法律并不能天然地优越于全国人民代表大会常委委员会制定的法律，而是应根据法律规范的具体内容来判断何为“特别”，何为“一般”。我认为，一般情况下它们具有同等的效力。法官以事项为标准来区分一般法与特别法，法官的推理中并不限于法规，还涉及到了行政规章，在本案中道路交通安全法的规章的优先效力的解释不全面。在这方面，梁慧星老师的《民法解释学》有参考价值。在本案中法官利用了优势证据规则，还有关于一般法与特别法的关系问题，还是可以给我们一些启示的。
王天华：这方面的问题我也有些研究。行政诉讼的证据问题和举证责任是我国行政法的软肋，行政诉讼法第32条规定反倒成为我们对行政诉讼举证责任研究的障碍。除了研究行政诉讼举证责任—由被告承担举证责任的问题，很多人开始研究证明标准的特殊性问题。我在研究举证责任问题的时候研究过民法的举证责任制度，还看过关于哲学家写的关于举证责任的原理性问题。我认为首先要介绍四对概念：1.证明标准与证明度的问题。关于这对概念，在民事诉讼和行政诉讼中能够形成一个统一的用语的方法或者概念的约定；2.证明标准和推定。我想这在民事诉讼和行政诉讼中也是可以对话的。3.证明标准和举证责任的性质。关于行政诉讼的举证责任，根据行政诉讼法第32条规定由被告承担单方举证责任，代表性的学说认为被告承担的责任用英美法系表述称为说服责任，大陆法系称为客观证据责任。如果你的证明标准放得这么低的话，还能说它是客观证据责任吗？4.证明标准和行政机关的调查义务。行政机关在法律关系中扮演的角色和普通民事关系中当事人所扮演的角色是不同的，它是执法者通过法律的规定对行政相对人承担了一个调查义务，这个义务和民事中的调查义务是不同的。关于本案，我们从法院的判决书中的途径分析着手，可以概括出这样的一个途径。而这个途径对于我这样的行政法人来说稍微有点可怕：如果某一个执法人员说你有违法行为处罚你，他可以没有任何证据只要通过陈述就可以了，除非你证明你和他之间存在利害关系或他存在报复等。是否同意法院的观点？不同意的话怎样驳它？应该进行怎样改善？行政机关在行政诉讼中的举证责任与行政机关在行政行为中的调查义务是相关的。调查义务是由实体法规定的。我们要分析民事和刑事中的举证责任，对行政诉讼的借鉴意义。论文中所谓的目的解释的方法，就是一种法律解释的方法。就本案来说，明确行政机关在行政执法中所承担的调查义务，进而据此确定行政机关在行政诉讼中承担的举证责任的性质范围。回到本案里面，道路安全执法具有特殊性，相应的行政机关所承担的调查义务也具有特殊性。但是，是否特殊到本案里边法官所认为的这种程度呢？这个稍微有点可怕，如果某一个执法人员说你有违法行为处罚你，他可以只要通过陈述就可以了，除非你证明你和他之间存在利害关系或他存在报复等。他一个人的陈述就可以认定为优势证据，这有些难以接受。
朱 芒：这是我非常关心的一个判决，是最高人民法院公报上的案例。我更关心的，是为什么适用特别法的问题。从判决中来看，其论证不充分。有一个关键性的问题，为什么道路交通安法相对于行政处罚法是特殊法？有关公安部的交通规章的特殊性的论证，存在跳跃性问题。
肖泽晟：简易程序的出台是为了提高行政效率，但是从效率考虑的话，对当事人来说可能就要降低执法人员的调查义务。于是乎就有了这样的一个推定，但这是非常荒谬的，需要有其他的条件来支持。而且最后证据的形成，还是要有其它条件的，比如调查义务的确定。再有是特别法的问题，人大制定的法律可以由人大常委会修改，但是其中涉及到的是程序问题还是实体问题，还需要再进行判断。
陈越峰：1.在讨论目的解释的方法时引用的文献主要是民法的解释文献，民法在适用到行政法时有何特殊性？2.证据的适用范围，举证的有效性和及时性，违法纠正的及时性和秩序的维护，是否还要有其它谨慎的考虑？
章剑生：1.关键本案例所得出的结论的扩展适用问题。可不可以适用于其它的案件？执法人员的素质问题，是否需要考虑?2.这样的证据规则在中国的大背景下是否是合适的？这种利害关系是否可以适用警察的罚没款与奖金的联系？我认为这些问题的解决仅仅适用一种规则是不行的。3.目的解释的论证不充分。为何突然冒出来目的解释？
周江洪：对判决本身保持中立，判例的射程在哪里？
朱 芒：解读案例彻不彻底？案件的特殊性在哪里？把案例的结论一般化以后涵盖的范围到哪里？这是法官的思路在以后问题中的适用问题。
解 亘：此案的特殊性。一般法与特别法的典型性案件是什么？本案是否是leading case？
陈杭平：证明度的问题。这个度可以随着证据的提出而不断改善的。证明标准的问题，证明责任的问题。是否由法律对其进行规定。证明标准与推定的关系。推定应该前置，推定以后法官的心证的考察。
王亚新：宋教授对民事诉讼的解读比较正确。但是对leading case的考虑，以及警民相互之间的不信任也是法律之外的要考虑的因素。优势证据标准是可以被推翻的，但是原告没有推翻，如果没有其他的因素，这种优势标准应该考虑。
宋华琳：案件的射程问题是文章的关键性的问题，在这点上是欠缺的。证明标准与证明力的问题以及一般法与特别法的关系问题，论证是不充分的。还有就是就行政诉讼的证据来说，如孤证的效力以及所要考虑的因素。法律之外的因素如何进入法律内部进行考虑，我一定会考虑大家的这些意见回去进行完善。
第六单元：今后判例沙龙方式的讨论
黄 卉：这一单元是讨论我们的系列判例研读沙龙的今后的发展方向。我先介绍一下为什么会有这样一个单元。主要有三个问题，第一个是研究内容。北航第一期的出发点是想做大陆法系判例制度，目标是建立框架性，针对的对象是“同案同判”。我认为无论你有多高超的适用法律的技术、方法论，还是不能解决同案同判的问题。尤其在我们国家这么大的一个范围之内。我把它定义为大陆法系的判例制度，也是为了针对学界的一种误解，认为只有判例法系国家才有判例制度。我特意用了判例制度这种表述，当然也可以换其他的词。在“二五司法改革”的时候用的是“案例指导制度”。我一般是不纠缠这些概念的。单我还是觉得我们用了“判例制度”也许更能说明问题。其实针对的是“案例指导制度”。我认为他们在建立的一种框架制度有问题。这也是朱老师不断给我的启发。他们是立法思路，就是说它所有的框架、所提出来的比如说如何修改啦，如何有了一个制定权啦，等等，它们全部都是立法模式。那么制定出来的案例指导制度最终又会变成我们立法所面对的问题，它还是不能够同案同判。所以必须是大陆法系的这种判例制度。那么，当时我认为我和朱老师是意见一致的。第二期的时候也不是特别的理解，但第二期是个案研究。现在我们彼此可能都更充分了，但是我们在这之前和很多的同志都有所讨论。现在形成的局面是，第二期第三位ideas学者做个案研究，在北京的有些学者还是觉得框架制度也非常非常重要。我汇总了一系列的意见，就形成了这样两种思路。都很重要。我们彼此也都承认对方很重要。现在的问题就是在今后的沙龙当中把这两种思路纳入进来。替代的可能的方式，我把已有的方案都给大家呈现出来，供大家讨论。第一种方案是轮换：一期做框架，还有一期做个案研究。还有一种朱老师最近提出的方案，我觉得很有创见性，就是说上午或者下午做框架，那么下午的时候做个案研究。关于个案研究，到第三期我们已经非常明确了，最好是同行与同行之间交流，也就是民法和民法自己专业的认识交流，个案更有可能会牵涉到一些技术性的问题，各行真的就是隔山。
列这个单元就是要和大家讨论要不要判例框架这种东西放在里面一起套路、如何讨论的问题。我想再提第二个。现在已经有第一期第二期第三期这样一个非常好的开头，我们希望有更多的同行加入我们这个行列，因为这样的话，一可以分担工作，二可以群策群力。
我的问题就是这个。现在我需要听大家的意见。请发言。
王天华：我觉得框架这种东西是形成的，我觉得我们应该把重点放在个案研究上。
朱 芒：早上我报告了一些我们有些分歧，但是分歧不管怎样，分歧这门早就出现，证明我们的沙龙进展得非常地快。否则大家都没有分歧一期一期地往下做就没劲了。这样的讨论达到的目的是不一样的，因此我觉得非常有意义。两个都有价值，大家可以做各种尝试。但是时间又不能长，我们不能说为了这个事情开五天的会议或者两天的回忆。所以呢，我当时就设想，如果讨论判例制度共性的一些问题，能不能在一天的中间大家在上午集中地报告共性的问题，比如说它的效力问题、既判力的问题，还有刚才的射程距离等等制度本身所特有的。那么下午的话呢公法和私法根据各组的需要可以分成两个会场，也就是多一个教室嘛。两个会场的话，能够更专业地讨论比如我们行政法中特有的问题。因为我是觉得，判例研究很同意就到了那个知识最深的地方去了。那这样的话，隔行如隔山，有时候在相当程度上同行甚至同专业的有时候也进不了。刚才宋华琳的报告说举证责任，我虽然是学行政法的，但是对于行政诉讼、举证责任我是几乎没有研究，完全是凭着本能的感觉在提问。但这个提问到底有没有点到位啊，提问是不是有水平啊，这个我自己也是天知道。所以呢，从这个意义上来讲呢，我当时建议如果需要的话，主办方把它分成下午是公法一个私法一个，或者实体法诉讼法，诸如此类，来集中地讨论。当然要根据每次报告提交的问题来做。因此呢，从这个意义上来讲，关键是，如果是个案的话，它可以讨论专业的问题，也可以讨论判例制度共性的问题，比如说我刚才向华琳提出来的，你的涵盖范围即一般意义到底在什么地方。这实际上已经属于框架的范畴了。
我还没有说完。另外，今天本来还有四川大学的周伟教授要参加。他是做宪法的，包括从《最高人民法院公报》整理含有宪法因素的判决，做了好多年。第二期他参加了。第三期正好是因为到澳门区访问，所以这次没来。但他委托我带一个话：无论我来还是不来，第四期一定要由我们四川大学来做。他的意向是在九月下旬。
研讨发生分歧，既是自然的，也是有价值的。判例框架和个案研究其实是同等重要的。框架具有较多共性，也许可以上午集中进行讨论，个案研究，则可以下午，如果有些主题需要进行部门划分，那就可以分小组进行讨论，然后汇总。
黄 卉：那我还是围绕着第一个问题。看看是不是举手表决。我知道在场更多的可能是个案研究派，而非个案研究派因为各种各样的原因今天没有来。
王亚新：我不太理解你说的“框架”。
黄 卉：判例制度框架是指如何确定这么一个同案同判的效力。比如说，如果是同案同判的话，那么判例本身必须具备一定的效力。这个效力也许是法源意义上的效力。在大陆法系你可以推翻一个很权威的判例，但必须要给出一个充分的理由。如果顺延了一个判例，比如说是宪法法院的，那么我就不需要说理由了。说不出理由，我就说上一期哪一个法院这么判了。但是如果你要推翻它，你就需要理由，你是可以推翻它的。因为我们大陆法系是依法判决，不是依判例判决。在实际上判例是起了非常非常大的作用。这里面会出现如王老师上午说的，什么叫同案？同案的认定问题；然后同案同判的“同”同在哪里？还有，判决要旨如何选择。
王亚新：你说的都是个案判例。那么非个案判例又是什么？
黄 卉：比如说，我第二期的时候做的报告是“判决要旨的摘取”。比如说德国，判例是有一个有效等级的。
章剑生：就这样，就是说兼顾一下，上午讨论总论，下午讨论分论。总论分论，两部分。
黄 卉：我觉得总论分论是不准确的用词。
王亚新：你刚才讲的思路包不包括李老师和顾老师那样的，比如说大量的案例。
黄 卉：我觉得他们的更像个案，更像个案。
朱 芒：很多的个案多了以后归纳出来的。
黄 卉：它不同于青年法律沙龙是研究某一个问题的法律适用问题，而判例是。
王亚新：明白了。那我能不能谈点我的看法？很抱歉哦，第一次第二次都没能参加。这是我的第一次。但在此之前朱芒跟我说过这事，而且我专门还在日本和季卫东说过：朱芒他们提出的判例研究是将来中国法学研究发展的一个重要方向，一定要抓住。而且，我把陈杭平带来就是因为他讲的就是证据框架问题。而且那时候我也要求他过去。在这里头，我觉得你讲的个案和框架恐怕都非常重要。所以，要说个案派我也是个案派，但要说框架派我也是框架派。但有一点可能很重要的。个案怎么能在中国这个环境中发掘出来。如果以英美法系的框架为前提比较容易。为什么这么讲呢？
就算是最高法院法的公报，或者最高法院判决的案例，你也不敢说…为什么这么讲呢。我参加了最高法院的案例指导研究，是一个重点项目，由法理学的张骐教授和刘作祥教授负责，我跟他们都有比较多的交往。张骐他们不是谈框架，而是说我们也能搞案例指导，或者说跟英美的判例制度不一样。不管怎样，那样一种东西不够。同样，像你讲的框架，如果单谈德国也好日本也好美国也好，都不行，还得有个中国的。这是最大的问题。但是中国的框架，光从个案里面是做不出来的。这是最麻烦的。为什么这么讲呢？就是刚才讲的，我们有些领域可以做出一定的规模，但坦率讲吧，民诉是绝对做不出来的，根本就没有像样的案例。今天我讲的就是绝对特殊的，因为就根本没有一个判决单独就程序作出一个有意义的或者说有指导意义的规则。因为中国根本就没有纯粹的，向国外那样的，中间上诉也好，或者因为程序牵扯到宪法一直上诉到最高法院。我曾经在网上发表过一篇文章，讲过一个案例，那是一个两个基层法院监管的一样上诉到最高法院的案例，给了一千多字的批复。就这么一个案子。但像这种也是绝对极端的。所以坦率地说，程序法几乎没有可能。最有可能的，一个是民法，一个是刑法，一个是行政法。这还不算最主要的。就算能做到，就像你刚才提到的，覆盖面也好射程也好，也是一个问题。各地法院的判决，不管在哪一层级，中院一审到高院二审都可以，如果能发现共通的规律性的倾向，我们可以说这是通过判例在形成一定的规则这个规则是解释出来的。我刚才跟几位同志举了一个例子，就是建筑里面的所有权区分，原来特别乱，但是最近我看了一些文章，做得很好，它把很多地方的建筑区分，至少它有个方向。比如说，共用的建筑的部分，以前是同案不同判，一会儿是物业的一会儿是业主的，现在大部分都是说是业主的，包括这个墙面。有些比较特殊，地下室、会所、停车场，现在连墙面广告的空间的归属这样的案子都有了。但是有个总的方向，甭管任何地方。这也是社会条件和法官的思维在社会的压力下它有趋同的可能。所以，至少在建筑物区分所有的领域，我们可以看到往业主方向倾斜。如果把这些东西做细了的话，我相信在民法上，有关物权、特别是所有权，就可以做成中国特有的这种解释的规则。而且可以反过来通过分析影响实务。朱芒刚才跟我讲行政法好像也有类似的情况。像民法刑法行政法，这都是生长点。而且，我还有个建议。我们在座的年轻的学者大多有国外留学的背景，但在中国就有个水土不服的问题。如果通过这个把自己的资源运用着，打入到中国人的学术思想学术的话，比如说人大复印资料，对每一位年轻学者的成长都特别有益。这是中国真正需要的中国问题。但是，就仅仅这个也只是一部分，有很多的东西是根本不可能向国外一样的，向潘德克吞一样，或者像法国的习惯法，最后全部归纳成拿破仑法典，变成德国民法典。在中国，这个做不到。最大的原因就是刚才讲的。一个是我们没有制度的基础，包括纯粹的法律审。现在很多地方对这个问题完全意识不到。而且从同案不同判到上升为一个问题化，需要很长的时间。因为涉及到一个成本你怎么判断同案或者不同判？这里边绝对与结构问题联系在一起。但是，结构问题非我们这些部门法学人的专长。所以，下一步法理学的应该参加进来。而且刚才说的具体化的，能不能再分工。比如说，部门法的能够做部门法的法律结构化的解释的话。比如说我举个例子，你（叶金强）的导师崔健院教授，他是一个人做，他是拿的国家的重点课题，他做的是渔业权，做的是滩涂权、水权。这些都是从部门拿过来的，其实这些东西我们完全可以靠我们这个团队来做。如果能组团来做的话，刚才讲的分散的东西变成一个结构性的东西。现在刚刚开始做，已经很不容易了。我们内部先形成一个共同体。一些知识的共有如果不存在的话会有点困难。
黄 卉：王老师基本上把这个方面的现状和我们碰到的困难都已经展望到了。我们还是需要形成一个相对的结论。我们还是要花更多的时间来讨论框架要做到程度。个案研究是否也要形成一种研究方式，比如说是不是起一个题目大家各自找案例还是做同一个案例？或者某一天同一个问题需要各个部门法的人一起做？可能还需要更多的时间。
我再说最后一句。我们做框架就是做中国的，其实我们和朱老师一开始就意见一致，我们不满意法理学者做的，本来应该他们做的。如果他们是从部门法出来以后不满足于部门法而往哲学上走的就什么问题都没有。可现在的问题是我们是隔离的，方法论的一些学者们他们有关方法论有很多这样长那样短的（见解），但是用的时候就不会用了。我们部门法都会用。我们可能在用的时候会用但不知道是这么说的。我们花一定的时间把兴趣稍微拓宽一点。我们可以暂定一下，当然也可以变，上午做框架，下午做个案研究。这两边可能会相互支持的。个案的时候，到底是分还是合，那就要看主办者想用什么题目，合起来可能吗。还有就是与会者到底是谁。
第二个问题，我还想请教各位，怎么样让我们的共同体吸收越来越多一些年轻的学者，年轻到比我更年轻，比如陈杭平那样的？他们浪费时间做学术理由的机会不多，所以就是认认真真做的，给他们机会就行。需要形成一套机制：有兴趣的人可以来加入我们这个梯队。征稿可能也是一种方式。不是说你来了稿子我就一定要怎么样。还好这次我们大家都自己掏钱。征稿肯定是会有兴趣的人才会来。怎么个征稿法？
在国外，并不需要去推动判例评论，教授们可以通过高水平的判例评论建立自己的声望。
刘青文：我觉得每一期的案例沙龙是不是应该有一个主题。就目前的现实来说，我们国家需要确立一个案例指导制度。我觉得这个制度的建成速度（？）应该有一个目标。明确了这个目的以后，我们才能够知道从现在的出发点出发我们要经过什么样的路程。我个人觉得每一次的案例沙龙研讨结束后，是不是应该有一个通讯？这个通讯要告诉参加者我们在这个阶段达成了什么样的共识，以及我们下一个阶段的目标是什么。像你刚才说的征稿，如果有这样的一个目标来带动的话，可能会更好些，更有目的性一些。
徐 浩：你们这个判例讨论会是不是有点研讨会的意思？如果判例讨论会最终也变成学术研讨会的话，那意义也就不大了。这是我担心的地方。第二个我担心的地方，如果每次都定一个主题的话，假定某个老师有义务提交论文的话，就会有一个问题，就是相关领域无法找到相关的案例怎么办？
黄 卉：我解释一下。第一个，判例讨论会区别于学术研讨会这一点确实很重要。我们可以告诉所有的人，这次我们是做比如说判决要旨的提取，或者做同案同判的同案的认定问题。谁有兴趣谁就参加。
成果总结的提议很好，研讨后确实需要总结，才能改进，有些问题可能可以持续研究。至于要求与会者都提交论文，不知道能不能做到。我们目前的沙龙原则上都是自费的，也就是说参加者确实是对判例研究有兴趣，也意识到这个研究方向的未来性。如果没有论文就拦在门外，好像不大合适。也许可以到过来，提交高质量论文的，应该想法给与一些资助，尤其年轻学者。
周江洪：案例的目标的提出是比较好的。
朱 芒：框架上每期可以限制一个大致的主题，但是个案研究方面不应限制。
王亚新：我们的研究还不是很成熟，对于框架的理解不是很清楚。另外，我们中国的司法解释是否可以成为研究对象？
嘉宾（法官）：我们国家的法院是需要统一司法尺度的，我们在实际中有时会考虑不同的问题，这些问题不会反应在判决书中。
朱 芒：我们的研究必须按照判决书表面的理由来研究，这是对公众的公示。
第七单元：总结
叶金强：王老师的论文，以极其精练的语言、恰如其分的表达，提出了许多重大的理论问题，其精微之处，令人感叹。文中提出的，既强调法律人特有的思维逻辑和论证方式，同时又努力正面去应对来自道德及社会等多种角度追问的分析进路，以及不能轻易地放弃将道德、社会等问题“内在化”到法律或法的思考中去的警示，均极具启发意义。不过，文中尚有一些有商榷余地的问题：
一、法社会学分析框架与所选择案例是否契合的问题。
文中法社会学的思考和对“彭宇案”本身的分析，均非常地到位。但是，值得关注的是，“彭宇案”本身并未冲击现有实体规则、也未提出新的实体规则，判决本身并没有挑战民众良心、冲击社会道德规则，也不存在转型期前后价值判断决然分立的立论前提。该判决与民众的冲突主要表现在案件事实的认定上，民众与法官之间，并未发生对判决所宣示的实价值取向上的深刻冲突。只是民众确信法官受到了不当的干扰，对法官的道德持高度怀疑态度，法官和民众是基于不同的事实认定在发言。而这与判决是否应当回应社会的需要、引领社会的发展这样的法社会学意蕴无关。
论文认为，应当从“彭宇案”中吸取的教训是：“审理本案的法院在较早的程序阶段对这项争议的处理解决中包含的道德问题或公共利益以及伴随的社会风险有足够的认识洞见，早期在法律程序的框架内通过调解方法谋求更为妥善的解决完全是可能的。”但其实，对审案法官而言，并不存在这样的可能性。如果审案法官是受到干扰而做出该判决的，则属纯粹的法官职业道德问题，如果其认定的事实是客观事实，则过失致人损害应负赔偿责任之规则，并无任何不当之处，也不存在引发上述社会问题的可能。倒是文中所引日本法上的“邻人诉讼案”中，存在这样的问题，那样的案型也更契合文中所提出的法社会学框架。“邻人诉讼案”中法官与民众在案件事实上并无争议，发生冲突的是实体法上的价值取向，民众认为判决破坏了涉案社会关系的本质，从而表现出了强烈的抵触与对抗，法官则是认为法律应当进入这样的社会关系。处于社会转型期的中国，也会存在这样类似的案型，如果论文选择这样的案型作为素材，可能会更加完美。
二、将调解作为“彭宇案”的解决方向，其合理性颇值怀疑。
文中深刻地揭示出了调解所可能具有的功能，认为：程序法的技术上回避判决结案而采用调解的手法值得认真考虑。从民事司法的常态来看，事实上总会存在某些提交法院要求通过诉讼去解决的纠纷，却因其自身种种的特点并不适合使用判决这一性质上存在“非黑即白”等法律制约的方法来解决。例如，处理纠纷的关键不是确定权利义务的所在，而是对当事人双方利益关系的微妙调整；应适用的法律规定已跟不上社会条件的变化但因立法的滞后却尚未修改；存在明确而有效的法律规范，却由于纠纷的特殊情况或个性而不应简单地做出裁判，只有在既成的法规之外努力摸索某种衡平的方案才能达到纠纷的妥善解决。”对于这里所列举的案型，调解确实可能是非常妥适的解决路径。但是，“彭宇案”不属于其中的任何一类，“邻人诉讼案”也不属于。只是，如果“邻人诉讼案”的主审法官认为宣示一种新规则之时机尚不成熟，则可能会暂时性地采取调解的方式来寻求折中的解决方案。而“彭宇案”则是无论撞了还是未撞，均不存在上述意义上的调解需要。
此外，不可忽视的是，在有些案型中，调解可能只是法官避免“表态”的不当手段，并因此失去了回应社会发展、推动法律进步的宝贵机会。事实上，当法官虽然可以预测到其判决会引起不同的社会反响，但其标示的却是一个新的正确的方向时，法官需要做的反而是抓住这样的机会，拿出让规则“破土而出”的勇气，以引领社会的发展，适应社会转型的需要。“邻人诉讼案”可能正是这样的典型，而判决引起的震荡，应是新生事物诞生中的正常的阵痛。中国的社会转型期之中，也必然会有许多这样的可能性，需要法官凭着职业的敏感性和神圣的使命感，拒绝调解这样的回避手段，正面回应社会的需要。
最后，本次研讨会的主题是“司法判例中的权利形成”，就权利形成而言，主要涉及侵权行为法的实践。侵权法是以整个的权利体系、法益体系为背景的，与成文法抽象的权利、法益的描述不同，侵权法实践具体地展现权利与法益的构成及其边界。侵权法在展开现有权利体系的同时，也会推动该权利体系的发展。侵权法实践可以使权利体系昏暗的部分明朗起来，也可以突破原有体系，此种突破也可能会以贯彻现有体系的形式上理由来进行。但是，当复数的个案判决形成稳定的认识之后，就可能形成判例法、实践中的活法，并最终会为立法所吸收。
案例研究的意义何在？对此，一方面，在大陆法传统的中国法的语境之下，个案判决构成了现行法解释论的展开，成文法抽象的规则唯有与案件事实结合，才有实际意义。个案的判决在一点一滴地将规则立体化展开，使权利和法益的形象丰满起来。故案例研究，是法教义学体系展开的基础。另一方面，个案可能会暴露出现行规则的缺陷，对其价值基础形成冲击，凸现修法的需要，并于个案判决中尝试着突破规则的可能，发挥法官造法的功能。此类案例的研究，可以为立法论提供经验支持，帮助我们把握法律的脉动，指引法律发展的方向。不过，在释法与造法之间永远均存在模糊区域，也正是这样的模糊区域的存在，使法律的展开与发展充满了韧性，构成法律平稳前行的基础。
（此录音整理稿经主要发言者审核）