第三期判例研读沙龙（上）
主 题：司法裁判中的权利形成
时 间：2009年04月18日（星期六）
地 点：南京大学法学院学术研讨厅（12楼）
主 办：南京大学法学院 中国法律案例研究中心
整理人：方圆、张斯（南京大学硕士生），解亘
议 程
第一单元 前期回顾
主持人：解 亘（南京大学）
08:30-08:35 与会者介绍
08:35-09:00 朱 芒（上海交通大学）
第二单元 民事诉讼法判例研读
主持人：王富华（上海交通大学）
09:00-09:30 王亚新（清华大学）
“判决书事实”、“媒体事实”与民事司法折射的转型期社会——南京市鼓楼区法院（2007）第212号案件（“彭宇案”）评析
09:30-09:45 点评（王富华）
09:45-10:15 讨论
10:15-10:30 茶 歇
第三单元 经济法判例研读
主持人：黄 卉（北京航天航空大学）
10:30-11:00 李友根（南京大学）
司法裁判视野中的经济法权利
11:00-11:15 点评（黄 卉）
11:15-11:45 讨论
11:45-14:00 工作餐
第四单元 民法判例研读
主持人：张学军（浙江工商大学）
14:00-14:30 顾祝轩（上海交通大学）
民事裁判案例的研究方法——以司法裁判中权利形成为线索
14:30-14:45 点评（张学军）
14:45-15:15 讨论
15:15-15:30 茶歇
第五单元 行政法判例研读
主持人：王天华（中国政法大学）
15:30-16:00 宋华琳（南开大学）
“廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案”评析
16:00-16:15 点评（王天华）
16:15-16:45 讨论
第六单元 今后判例沙龙方式的讨论
主持人：黄 卉（北京航天航空大学）
16:45-17:15 讨论
第七单元 总 结
17:15-17:40 叶金强（南京大学）
18:00-20:00 晚 宴
第一单元 前期回顾
解 亘：（与会者介绍）下面我们开始第一个议程。第一个议程是请上海交通大学的朱芒老师对上一次的沙龙做一个回顾。在回顾之前，简单的说一下会议规则：希望大家严守时间，到发言到期前两分钟会有个警报响一下，到时再响一下。到讨论期间，欢迎大家踊跃发言。但是，请大家控制一下发言时间。好，下面我们有请上海交通大学朱芒老师。（鼓掌）
朱 芒：我是上海交通大学法学院的朱芒。按照这次会议预定的规则，我们在会议开始后的第一阶段需要讨论一下怎么将判例研读沙龙做的更好等事项。从本期的第三期开始的议程上有一些小小的变动，除了主题报告之外，将设置一个时间段，对沙龙的至今为止的成果和分歧点，作一个小小的归纳，告诉大家我们沙龙已经所达到的阶段。以后每一期都将保持这样的程序，在开始的时候由上一期的组织者将上一期沙龙进行总结。由于第二期沙龙是上海交通大学法学院主办的，因此，由我担任本期沙龙第一个程序中的汇报工作，就是说，至今沙龙已取得的成果和还需要进一步讨论的问题。实际上，取得的成果有很多，我简单的讲几点，包括存在的分歧也很多，我在这里挑主要的做一个汇报。
首先，取得的成果方面，我觉得已经形成了几个主要的共识，第一个就是判例的概念，从去年的九月份到十二月份，第一期在北京航空航天大学的法学院举办，第二期在上海交通大学举办的时候，已经在前提上，对在大陆法系有没有判例形成了共识。在第一期的报告中已经分别由留学意大利的薛军博士，留学德国的刘飞博士，以及留学日本的解亘老师，结合各自留学的经历，报告了各个国家的判例情况。这些报告都有一个前提，那就是，这些国家都是大陆法系的，那么大陆法系中间有没有判例这个问题，从他们可信的报告中的内容可以改变国内的看法。我觉得这是我们沙龙所做的一个很重要的贡献。这同时改变了一个更重要的问题，就是在国内的一般的认识上，粗浅，幼稚的认为判例只存在于英美法系中，而大陆法系的法官只是僵硬的适用条文这样一个最基本的观念。这是第一。第二，在前两期沙龙中，在讨论判例问题时逐渐紧扣中国的法律制度的现状和发展方向来展开各自的报告。无论是通过判例中基本制度的讨论还是通过个案的研究，都是紧紧围绕中国现实中的法律问题来展开的。这在第一期中我的报告，北京航空航天大学的黄卉老师的报告，以及北京大学傅郁琳老师的报告，以及第二期中各位的报告都是围绕这个展开的。第三，在沙龙的组织方面，有一些小小的有意义的开创，就是人员的形成上完全是基于自愿自费原则，换句话说，真正是出于民间的，出于内在的学习和研讨的需要为出发点的。我们可能会发现在这个时期我们做的工作，提交的报告一定程度上还比较粗糙，对于这个问题该怎么认识呢？在去年的十一月份，清华大学的王亚新老师跟我聊到，在日本早期明治维新以后日本的制度发展中间，当时的判例的研究，以现在的角度来看也是很粗糙的。这些信息给我们沙龙提供一个很大的信心，只要能坚持下去，有信心长期做下去，在未来肯定是有所成果的。这是我粗糙概括的我们的几点共识。接下来，为了能更加深入的讨论，尝试这归纳一下至今为止我们在讨论中存在的分歧。
围绕判例制度研究中的相关问题，我们究竟应该研究哪些问题，对此的不同看法，即相关的分歧本身是有价值的。其中的主要观点有两个。一是判例研究应该围绕判例制度的整体或者说是框架中的具体的构成部分，如判例的效力，要旨等等展开研究。我暂且将其作为框架中一个个组成部分，一个个制度性装置来看待。二是关注个案的评析，也就是说，通过个案整理，挖掘一些现实判决中和判例制度的关联性。究竟是从第一个方向进入还是选择第二个方向，这是我们遇到的一个主要分歧点。当然还有其他很多的分歧点，对于第三期以及今后发展来说，最为主要一个分歧点就在这个地方。经过去年十二月份第二期沙龙，这方面的争议已经逐渐明朗化。严格而言，这样的分歧，并不是针对一个问题有不同看法，而是涉及到当下，判例研究方面究竟首先应该关注新制度的框架建设还是已有制度的内涵的挖掘，这是分歧点上比较重要的一点。两者当然也有很多的共同点，都不是法理学对判例制度的研究和阐述，共同点都是从部门法的法律问题角度出发，而不是从法律理论的建构出发，是从具体的部门法的法律问题出发。但我们需要了解清楚两者的不同之处。如果大家关注到第二期北航的黄卉老师的报告的话，会注意到她归纳的三大点的分析，今后的发展也将围绕三大点展开。两者的分歧中涉及到框架的制度装置方面，这样的判例研究，对于关注判例制度应有的框架建设，对已有判决的类型化整理，对法官提出了在具体判决中，形成问题意识，对别的案子有拘束力如何说明的技术性要求，无疑具有很大的价值。其重点在与，通过分析一个案件或一类案件的分析，提取出其中对今后的法院审判活动的要求以及对制度的要求。我觉得这种研究非常重要，从我个人的学习经历方面来看，我关注到日本在这方面的研究，例如原神户大学行政法学教授阿部泰隆，在他的研究生涯中有很多的变化。开始阶段他是研究法解释的，但二十多年前逐渐脱离了这一传统经典的研究道路，因为他认为，当时的通过判例的法解释已经走到了迂腐的程度，因此他倡导回到立法研究上面，即从政策法学的角度开展研究，以此来解决一些具体问题，这些问题包括随地乱扔易拉罐，烟头等事项。但是现在他又开始转向法解释研究。与此前不同的是，他主张不是消极地解释已有的判决，而是让法官懂得怎么去做判决，引导如何做判决，即怎么做判决的学问，建立了具有个性的行政法解释学。对于关注制度装置的学者，我们国家现在出现的怎么通过判例解决实际问题的思路，跟我介绍的一些日本学者的研究具有某种程度的暗合。分歧点的另一个方面，是强调对个案的研究，即对已经发生效力的判决，主要是最高人民法院公报所刊登判决进行解读，通过这种方法，将已经生效的判决中判例的要素挖掘出来，通过整理，发现在既存制度中，已经事实上客观形成了判例的制度。这一研究思路关注的并不是由最高院和全国人大去怎样构建判例制度，二是承认在事实上，判例无论是否被承认，其已经客观存在。因此通过挖掘既存判决中的相关因素，去发现实际上我们的制度中已经存在的判例制度。同时，进一步而言，这种研究努力还关注，在法学职业教育中，如何训练学生和学者关注已经发生的判决，挖掘既存的判例中对未来有意义的要素，也就是说，通过已有法律适用的成果挖掘可以适用于今后判决的规范。同时，这也是对已有的司法经验的尊重。从已有制度中发掘出未来制度发展的方向。这是分析的另一个方向，但是需要说明的是，无论上述两者的分歧有多少，都有共同点，比如，第二期中，我的一个同事，交通大学的其木提老师，他的报告解读一份民事判决，其报告最后解决的是学说和实务的关系，利益衡量使用程度和成文法的明示条款的关系，以及判决作为判例的覆盖范围问题。总之，分歧本身是推动判例研究的动力，通过彼此争议来获得研究的发展。
以上就是我一个简单的回顾。在这些分歧中，此次在南大召开的这次沙龙，选择了个案研究。后面的第四第五期时，主办方或许会选择各自认为值得讨论的方向。上面的内容中我只是介绍了最为主要的分歧，今后随着研究活动的深入，分歧点或许会更加复杂，但无论如何，这些都是共同促进判例研究的必须。我的报告到此为止，谢谢大家。
解 亘：谢谢朱芒老师。朱芒老师大约为我们节约了十分钟左右的时间。下面进入第二单元，有请王福华老师主持，王亚新老师做报告。再次通知一下，进入讨论阶段后，为了方便我们的学生做记录，请每一位发言的老师简单的通报一下自己的姓名、所属。
第二单元 民事诉讼法判例研读
王福华：各位同志，各位同学，大家上午好！我们法律学习和法律操作一般都是先实体，后程序，彭宇这个案件给我们提供了很好素材，先就程序问题进行讨论。彭宇案发生在南京，今天就我们在南京讨论这个案子，时间已经发生了两年多，可谓是时过境迁，现在讨论这个问题可能更富于理性。王亚新教授今天做的报告是：《判决书事实，媒体事实与民事司法折射的转型期社会》。下面我们有请王亚新教授做报告。（鼓掌）
王亚新：谢谢判例研究会对我的邀请。我要做的这个案例评析是发生在南京的彭宇案。这个案子当时所引起的反响很大，牵涉的不仅是诉讼法的问题，但里面的一个重要争议焦点就是原被告双方是否相撞，这在民事诉讼上属于事实认定问题。或者更具体一点讲，从判决书上看，法官运用了许多诸如“生活经验”、“情理”、“常理”等等这样的概念来进行事实认定，即我们民诉法学上讲的经验法则或者经验则的应用，所以本案在民事诉讼领域也是个很重要的话题。我的报告所根据的这篇文章实际上是应台湾《月旦民商法》杂志的稿约写的，可能到下个月刊发。这个案件其实可以有好几种解读的方法，因为其中需要讨论的问题既有诉讼法学中特有的专业问题，也可以从法与社会的关系来考虑，或者说是转型期社会中法律如何应对来自社会道德的追问，甚至是司法的社会风险如何估价等问题，或者说用我们政治上的意识形态话语来表达的话，也就是法律效果和社会效果如何统一的复杂问题。所以说可以从不同角度来研究。我这个文章近两万字，没有时间在这里详细介绍，我想先从案例分析或者说判例研究的这个方法论角度着重讲一点。首先是研究这个案例的问题意识。在中国历史传统以及当下的转型期社会条件下，如果纯粹采用西方法律文化为背景的判例分析办法，严格区分程序内与程序外事实、法律问题与非法律问题，将考察对象完全限制在“程序内事实”和“纯粹的”法律范围中的话，可能会很难对彭宇案做出有意义的分析。这个视角跟我们一些同仁做的工作有所区别。一些日常性的，具有高度技术性的案例，大概是用不着考虑这个问题的。不过，围绕“彭宇案”的社会互动过程中反映出来的另一种倾向，则是如果完全听任“程序外事实”、道德，乃至社会的、政治的等等因素自由自在的进入法律领域的专业讨论的话，讨论的专业性很可能被冲淡、扰乱甚或被“绑架”，后果就是法律作为一个自律自洽的专业领域遭到事实上的消解。如果这样，法律这个专业将没有存在的必要，任何政治的，道德的判断都可以代替它。所以，我想尝试一种进路，用法律人特有的思维逻辑和论证方式，正面应对来自政治和社会多种学术追问的分析进路。
因为时间有限，下面我就先按照案例评析的典型路子来分析。这是受大陆法系做学问的训练，首先要限定问题或确定分析对象，或者说限定分析的文本。按照我们分析判决的惯例，是严格以判决书、判决理由、判决要旨等为对象。我把彭宇案的判决书复印下来仔细读过了。可以把仅由判决书里反映出来的事实称之为“判决书事实”，但判决书中的事实对于分析彭宇案来说可能是远远不够的。不过第一步就是要先限定在这个范围内来分析。判决书本身归纳了三个争点。一个是原告与被告是否发生相撞，这个是我们诉讼法学最关注的事实认定问题，尤其是里面的证明责任分配、证明标准或者说经验法则的应用。但除此之外还有一个争点，就是民事责任如何分配，被告有没有赔偿责任，法官采用的是公平责任的分担。判决在这方面引起很大争议，但这是实体法问题，我在这里排除了不加讨论。第三个争点是损害发生后数额怎么计算。这也是实体法问题，在这里也不涉及。换句话讲，我们的分析对象又进一步限定在判决书中归纳的第一个争执焦点。以上是第一个本文。但是除此之外，还有一个文本可称为“媒体事实”，即报刊、电视等大众传媒在一审程序的第二次开庭以后二审程序开始之前，通过采访、追踪调查、深度调查等技术，投入大量的资源成本所获得的有关本案的信息。这些信息在媒体上生动直观地不断呈现，例如派出所所长根本不是本案的证人，但他出现在电视上而且不断被追问，还采取了各种视听或电子的技术手段，例如用某个手机什么型号的、能不能拍出这样的笔录照片等，都非常直观地通过电视屏幕演示给大家看。这样的情况在其他案件中一般是不可想象的。所以说，媒体投入了额外的大量资源、成本来获取更加完备的信息。当然这些信息也不见得全部可靠，我使用的是比较后期的（08年的），并且比较有信任度的《南方周末》、《三联生活周刊》等的报道，还有电视节目里当事人本人或者案中重要相关人的现身说法，包括他们的表情都被暴露在观众面前，使用这种有可靠性的信息。这就是我们要作为分析对象的“媒体事实”，而且不包括所有媒体，主要限制在比较可靠的少数媒体。第三个层面或第三种文本可以称为“网络事实”，即网络上铺天盖地的对“彭宇案”的评论，包括披露出来的所谓“案件事实”，例如说原告是“碰瓷”的惯犯、警察跟证人秘密见面，还有类似“这是第二次南京大屠杀，不过这次是屠杀的是人们的良心”等爆炸性的言论等等。这些网络中的语言，意见性的我们不予考虑，其中反映的千奇百怪的“事实”我们暂时称之为“网络事实”。由此“彭宇案”中出现了三个文本，即“判决书事实”、“媒体事实”和“网络事实”。一开始我的分析只限定在判决书事实，而且还只是程序法相关的部分，但是媒体事实，尤其是本案的相关的背景事实以及判决书中没有披露的事实，也要适当涉及。但最后的网络事实是没有办法作为分析文本的，不过对于本文关注的“法与社会”的关系问题，这种“事实”仍有其重要意义，因此也会适当提及。下面，就先对第一个层面的文本进行分析。
我到去年年底开始写这篇文章，看了许多评论本案的文字，也包括一些有名的法律人的评论，大都很尖锐地批评判决书。关于这一点可以说我的看法跟这些评论很不一样。我认为，这个判决如果严格限定在“判决书事实”本身，彭宇案一审的判决书基本没有问题，或者说挑不出什么大的毛病。该判决书的认定过程或论证逻辑大体上是符合民事诉讼法学界有关事实认定的主流学说或通说的，即与关于两种举证责任，即行为意义上的和结果意义上的举证责任以及这两种责任的履行程度和责任转换等问题的学说，以及关于法定证明标准的学说等大致是吻合的。判决书整体的表述在逻辑上尽管还不能说非常周延，但作为一万多字的判决书，用了那么多以前都尽量避免的概念，包括经验则、日常生活经验等等，一般情况下这样的判决书已经是质量很高的判决书。而且，从我们的通说、主流观点来看，其事实认定的逻辑并没有大的问题。其中涉及到的极易引起争议的经验则、情理、常理、常识、日常经验等概念，我也做了逐项验证。我的结论是，单就判决书中涉及的事实认定这一部份，看不出明显的问题。我希望在座的几位民事诉讼法学专家一会儿给我提意见。这个方面的论证请大家读文章本身，我就不再详述下去了。
但是，如果将考察范围扩展到“媒体事实”，就出现问题了。我们的判例研究一般只限定在判决书事实，但这次情况特殊，出了这么多新的案件“事实”。有的是背景，例如原告的儿子，其职业是公安部门的。纯粹从法律上讲这跟本案应该没有什么关系，然而最终确实又成了引起重大影响的间接因素。此外派出所的询问笔录莫名其妙的找不到了，据说是因为装修。还有派出所所长说笔录照片是他用手机拍的，媒体则透露他的手机根本拍不出那种效果的照片，所长只好承认是原告儿子用手机拍的，到了自己手里。这些情况都很难在判决书中显示出来，也很难想象法官下判决时是否都清楚，又是怎么想的。还有被告的一些辩解在判决书里没有反映，在媒体上却有了机会不断得到强调。由于通过媒体查清了这样一些新的事实，至少使得以前达到证明标准的事实，现在重新处于一种可称之为“真伪不明”的状态。根据上述有关举证责任分配的主流学说，待证事实处于真伪不明的状态下，就应当由负有结果意义上举证责任的原告承担败诉后果，而不是被告负担。这样就出来了两个截然相反的结论。
由于时间比较有限，以下就围绕“法与社会”的关系问题展开对案件这种背景的分析。如前所述，依据不同的事实、即“判决书事实”和“媒体事实”可以得出两种截然结论不同的结论。其间蕴藏着三层我们应当深入思考的含义。
第一，前一个结论依据的是在极为有限的时间和空间内，以及通过现有诉讼程序框架内可用的技术资源所能获得的信息。与此相对，后一个结论则突破了法律程序的时空限制，依据的是媒体动员了更多的技术和资源，花费了大量的社会成本所获得的信息。单从信息完备程度来说，当然是后一结论可能更可取，虽然不一定意味着后者更接近客观事实。正是从这个角度出发，许多评论都批评彭宇案的一审结论，认为判决写得很糟糕。但是，诉讼毕竟是社会生活中大量发生的现象，绝大多数一般案件的处理不得不以有限时空内可用程序手段以及能够发现的事实为满足，像本案中有这样的投入，毕竟是意外或偶然。如果随时都可以由偶然获得的信息推翻建立在程序事实上的结论，审判制度和法律意义上的稳定性从哪儿获得？又怎样维系呢？这是一个非常困难的两难问题。这也意味着法律专业内知识与一般老百姓生活常识的抵触。
第二，作为蕴含在第一个结论之内，也是我们案例分析或判例研究的理论预设，就是对判决书的论断有一种制度性的信赖，只要判决书中的逻辑和法律推理挑不出毛病，对于不表现在判决书里的其他事实认定可以不予考虑。法庭通过审理本案，了解到的事实当然绝不止在判决书中所叙述的事实，这是任何一个法律专家都能够清楚地感觉到的。审理的法官不仅通过证据和事实，还直接通过自己的五官来感知本案当事人及相关人员在诉讼中的言谈举动乃至神色语气来加强其对案情的理解。这就是我们所讲的司法“直接和言辞原则”的根据。除了记录在案的陈述以及提交的证据材料，围绕案件事实而自然发生的法官直观的洞察，以及浑然不可分割的认识，这些主观性的认知（包括良心等），都起着相当重要的作用。法官对这些事实的认识，既不必也不方便，甚至有时还不可能用文字表达出来。承认法官在受到证据和事实等客观制约的同时，也可以充分发挥主观的认识作用，而且以自己的良知去发现案件事实可以说是“自由心证”制度最基本的含义。只要不是中世纪的法定证据制度，也就是如只要有两名证人一致指证，不管法官自己怎样想都必须认定事实那种制度的话，我们都可以称为广义的自由心证制度。只要承认自由心证，其一般的理论预设就是潜在地认为判决书里表述和没有表述的法官认识应该都是可以信赖的。如果没有这个信赖的预设，几乎就无法进行制度意义上的判例评析或案例研究。但是以媒体事实为依据的后一种结论，意味着这种预设被颠覆。事实上，我们的公众一般而言并不很信任法官，也不相信自由心证，不认可对审判的制度性信赖。每个人都希望根据自己的判断来形成对事实的理解，只要你提供事实，每个人都可达到自己的结论。在这一点上，不得不承认在我们社会发展的现阶段，法律专业圈内的理论预设，制度本身的基础都跟公众的心理存在着潜在的抵触，只不过在本案中特别明显的表现出来了而已。
第三，本案一审判决宣告后，媒体上网络上的舆论差不多呈现出“一边倒”的形势，总的倾向就是蔑视原告，支持被告，谴责法院判决。可以说是不由分说的对原告的主张和法院的认识加以否定，或者努力去寻找相反的事实。网民、公众这种“一边倒”式的倾向，看上去确实不是很理性，即便有讲不同道理的法律专家或非专家的声音，也显得非常微弱。冷静看来，现在要指责公众、媒体不冷静或非理性很容易，因为纯粹从法律和程序的视角来看，原被告相撞的概率远远高于原被告没有相撞的概率。但如果拓宽我们观察事物的角度，把不同事实认定可能伴随的道德风险和社会效果也纳入视野的话，假使原被告没有相撞却被认定为相撞，那么委屈的不仅是被告一个人，而且也是对“好心应有好报”这种道德风气的严重伤害。它牵涉到重大公共利益，或者说牵涉到转型社会中特别需要也常常缺失的一种重大价值。反过来看，如果认定没有相撞而实际上相撞了，虽然对于原告来说是极端的不公平，是冤案，但不至于伤害公众高度关注的道德，不至于触犯重大的社会价值。所以，我们应该理解媒体和公众这种看上去不那么理性的反应，这其中包含着对社会根本性道德价值被损害，重大公共利益遭致破坏的担忧。所以很难仅仅依凭法学家的思维方式，单向性地认为公众都是不理性的。还要看到，作为本案证据但被派出所遗失的书面笔录原件和原告儿子身份的特殊性等因素，跟我们社会对公权力的不信任或者权威的缺失很容易地联系到了一起。这些因素跟现在的权力结构、政府的强势和民众的相对弱势等等都是相关的。而一审法院和判案的法官却没有充分的意识到这些问题，在第二次开庭审理后已经引起了重大的社会关注那种情况下，还作出了本案一审的判决书。不得不说，一审的法院和法官都可能存在重大的判断失误，法官进行法律推论的专业技能和预见判决社会效果的综合素养等仍有待于达到更高的境界和水平。
关于可能的解决方案在我的论文中已经提到。西方法理学从二战之后新的进展，就在于通过法律的专业方法在一定程度上把道德因素和政策因素等纳入到法律适用之中。就本案而言，完全可以通过诉讼法上的概念将相关的一些道德的、政策的价值的考量纳入判决。关于具体可以怎样去做的讨论在此就不重复了。
社会转型期出现类似“彭宇案”这样的法律事件，可能并非中国独有的现象。为了获得比较法意义上的参照，最后用几分钟介绍一下日本上个世纪八十年代发生的“邻人诉讼”案件。该案中的原告和被告是居住于东京郊区新开发小区的两户居民，丈夫都属于白领职业，妻子则是家庭主妇，都有三五岁的小孩。搬进小区成为邻居后，两家经常来往关系良好。一天原告的三岁小孩到原告住宅前面找被告小孩玩耍，原告的妻子出去购物而小孩不愿意跟随，在与被告妻子说过几句话之后原告妻子独自离去。但在被告妻子没有注意到的片刻，原告小孩不幸淹死在屋外的水池。原告诉到法院，请求判处被告按照“准-委托合同”违约或侵权行为承担赔偿责任。案件涉及两个争议点，第一个是原被告之间围绕小孩的照管能不能构成“准委托”合同的法律关系，或者两造之间是否成立侵权，虽然没有对价的支付能否追究被告违反注意义务的责任；第二个就是如何分担责任。法院做出一审判决，认为不成立“准委托”合同而认定属于侵权，判决因被告没有尽到适当的注意义务，因而必须在一定限度内承担侵权责任，原告未尽监护的义务承担七成的主要责任，被告承担次要的三成责任，结果是被告仍被判赔偿500万日元。判决公布之后，媒体、公众一致对原告进行谴责，认为原告辜负了被告代为邻居照管儿童的善意。甚至发展到通过电话等对原告家属进行威胁。原告受到很大的压力，后来只能隐姓埋名搬走。最后日本政府的法务省不得不出面发表正式声明，呼吁公众尊重当事人提起诉讼的基本权利。这一被称为“邻人诉讼”案件的发生时期，正处于日本社会的城市化进程开始成熟的阶段，由于从传统的熟人社会转变为大都会里的陌生人社会，邻里关系日渐疏远，昔日的邻居间相互帮助的人情往来逐渐淡漠，成年累月相邻而居却互不相识也缺乏信任感。人们对这种状况还非常不适应，产生了很大的焦虑，也很渴望回归过去的邻里亲情。在这种时机法院做出的上述判决，实际上对“邻居之间的善意互助”这个当时显得特别匮乏也为人们所特别渴望的价值构成了一种伤害。如果日本现在发生这个案件，大概不太可能再引起那样的反响。“邻人诉讼”发生的当时，来自欧美国家的专家就认为这个诉讼是理所当然的。或许我国在多年之后，回过头来再看“彭宇案”也觉得没那么震撼了。所以现在的情况是我国社会转型期法律现象的一个颇具有象征意义的反映。
王福华：感谢王亚新教授给我们做了一个透彻的分析，我简单地评价几句。我就谈几点感受：第一，报告虽然从判决书的角度来谈此案，判决书事实，媒体事实。我理解有一个法官如何思考的问题，受制于很多因素，我国传统与西方国家相差很多。前不久，看了苏力的一本书，谈到法官如何思考。我国不将法官作为一个活生生的人，特别是在非常规的案子中，其生活经验等等都将对判决产生很大的影响，本案就折射出这么问题。包括司法方法，司法外部制约，网络事实，对司法的影响。第二，王老师的报告有别于大多数学者，更大的区别是肯定了这个判决，认为逻辑结构、事实认定都没有问题。他认为本案由于公权力的介入，民众转而支持媒体，结果造成媒体对司法的批判。第三，诉讼程序法上的问题，还有待讨论。对于表见证明和事实推定，本案原告的难以捉摸的行为，例如借钱和陪原告上医院治疗，这些表现行为方式是否适用事实推定？在很多国家都是否定的。另外，有关本案的判决，有学者认为其为人诟病的是，法官判决是建立在否定被告主张的合理性上的，只是在驳斥被告。这又该如何看待？我的评论就这么多。
陈杭平：谢谢王老师。我结合我的论文谈一点看法，可能没有回应王老师的报告。结合今天的主题，谈一点个人看法。首先是研究判例的意义，个人认为，主要有三个方面：第一，促进纠纷、个案的公正解决；第二，改善法律解释适用的质量，统一司法；第三，在成文法有漏洞抵触时，帮助法官发挥造法的功能，实现法的续造。当然，我同意黄卉老师的观点，研究个案是必要的，但不能以个案研究为已足。对一个案例或案例群的研究，对一个或几个法律问题作出了统一的判断，达成了共识，形成了一些下位概念意义上的规则，具有非常重大的意义。但这是个“点”，我们要将“点”连成“线”，“线”连成“面”，从“面”上统一司法，重点就是改造程序制度。在这方面我认为有几项制度值得重视。第一是审级制度，具体而言是三审终审制度，第二是上诉制度，也就是专门的法律审，第三是判例制度。只有从过程到结果都结合起来，才能解决问题。诉讼法注重过程，只有改造了过程才能改变结果。我们通过改造司法程序，要求法官作出公正的判决。现在法官的司法环境不好，压力很大，在这种环境下要求其作出公正的判决恐怕很难。因此需要从程序、制度、组织等各个方面入手进行改革。我的研究以美国为分析样本，看看美国法院的做法，如何通过程序制度，使得先例或判例得以确定。我认为先例制度中，首先是如何区分法律和事实问题，具有先例的效力不是整个案件，应该主要是判断理由，是对法律问题的判定。什么是“法律问题”？需要清晰的理清，我稍稍做了下整理，但还不够。理清之后，哪些可以进入到法律审，哪些是上诉法院受理的？还有，统一司法不仅是法官的作用，还包括学者、律师。如何发挥律师在上诉审中的作用，应当尽可能将律师对法律的见解，学者对法律的评论都融入法官的判决。另外，“法律问题”由上诉审解决，而不是初审。除了审级的差异之外，上诉审的法官，实行的是合议制度，上诉法院法官之间如何通过反复协商，最后形成共识？这个共识可以代表一个群体性的见解，比初审法官更为合理更为妥当。还有，我们如何缓解法官的审判压力？时间所限，具体我就不谈了。
吴英姿：回到王老师的报告，我发现他的观点有2个前提。第一个是判决书的判断完全符合民诉法的证据规则；第二个，法律与社会脱节，法院判断法律事实与社会的媒体事实不相符合。我对王老师很多分析都是同意的。我集中讨论的，判决书的是否完全符合民诉的证据规则。社会对事实的判断和法院对事实的判断，就是法律真实和客观真实，两者之间的关系是什么。两者之间也折射出法与社会的关系。我不是亲历审理的法官，我没有亲眼看到原始证据，没有听到证据的质证，不可能形成内心确信——可能还要问问王老师的内心确信是怎么形成的。另外，在我看到判决书之前，并没有受到媒体的影响。因此我的评论是纯粹对判决书的评论，不受媒体事实的影响。
首先，关于证据规则问题。第一，关于争议焦点的归纳是否正确。我认为法官的归纳是错误的，原被告的分歧点并不在两者是否相撞，原告主张“被告撞了我”，而被告抗辩“我没撞”。因此“被告是否撞了原告”才是争议点。法官却归结为“双方是否相撞”是不对的。争议焦点影响举证责任分配，因为当事人的举证范围是由争议事项所涉及的实体法上的要件事实来决定的。争议归纳时候，法官用词的不统一：连续使用了相撞、被撞、撞人等含义不同的概念，然后把思路放在论证双方相撞的问题上，表明法官对案件事实的判定有先入为主的迹象，偏离了当事人的争议。
第二，举证责任分配。原告应该承担举证责任是没有争议的。举证责任分配应当是确定的，在诉讼开始一段时间后就应当明确下来并一直保持到诉讼终结。接下来看，原告举证的是不是成为证据。1，派出所提供的被告供词笔录。是事发后第二天形成的，而且是电子文档。证据的形成，应该在案件形成过程中而不是案件发生之后。这份誊写材料充其量是派生证据，在没有与原始证据核对，这份证据不能作为认定的证据。2，承办民警在法院的谈话笔录，民警的谈话笔录，不是程序上的证据。而且他也没有出庭，又没经过质证，不能作为法官定案的依据。3被告提供的“证人”。证人是对待证事实有亲身感知的人。而陈二春没有看到彭宇有没有撞原告，因此他有没有对待证事实亲身感知。这些事实都不能成为程序法上的证据，也不能形成证据链。实际上原告没有证据。3，关于反证的问题。彭宇不需要举证，他如果有证据提供即属于反证。反证是由不承担举证责任的一方的举出的证据。反证能进入法官的视野的前提是本证的存在。而且反证的证明标准不高，只要能够将本证陷入真伪不明即可。
第三，关于生活经验，法官能否用常理进行判断的问题。其一，能作为证据规则主要由两个方面的内容构成：经验法则和价值取向。大多素的证据规则是建立在经验法则基础上的，用经验法则对案件事实进行判断是正常的。什么是经验法则？它不是某一个个体的经验，也不是法官个人的经验，经验则应该是人们长期的生产生活中得到的，从大多数人的经验共识中提炼出来的、公认的、没有分歧的那些东西。本案法官认为的经验法则是否属于这种经验法则？我认为不是。比如关于原告倒地的原因，除了别人撞倒或自己绊倒，还存在其他原因的。法官所说的“日常生活经验”并不是经验法则。而且他的推论也不周延、不严密，他的大前提是不成立的，结论没有能够排除其他或然性。法官的结论有逻辑错误。
以上几个方面都说明法官在判决书中的判断没有遵循证据规则。
其次，法律真实和客观真实的问题。我同意，法官认定的事实与社会认为的事实往往是不一样的，因为法官要受到许多程序规则的限制，与社会获取信息的渠道也不一样。但法律真实和客观真实是不矛盾的。尽管两者会有出入，它们两者应该是大体上符合的。证据规则目标就是使得法律真实是尽量接近于客观真实的，只有这样法官的裁判才有正当性，才能获得社会认同。区分两者的意义在于方法论上的意义，法律真实概念能够保证证据规则的操作性。可见，法律真实是建立在严格遵守证据规则的基础之上的。彭宇案的裁判之所以受到舆论的谴责，不是因为社会非理性，而是因为法官缺乏证据规则意识，在证据的使用和事实的判断上出现严重错误，所以才遭到社会的反对。
朱 芒：向王老师提一个问题，研究方法和考察的角度。报告从法和社会的背景来解读，比较了判决书和媒体事实。我想了解的是，当阅读判决书，面对判决事实和媒体事实，大众并不是阅读者，而是类似法官，都是并列地平面地进行判断，包括判决书本身也是一种观点事实。阅读时，一个是间接的，一个是直接的，如何统一两者？再回到判决书时，在法与社会的背景下阅读判决书的时候，会不会产生差异？
王亚新：先回答朱芒教授的问题。我确实感到，既想依据法律人的专业知识做案例分析，又想超越这种限制，这是个矛盾。至于法律人的专业知识有没有用的问题，如哈特“hard case”理论所提到的，极限的状态也是局限于对判决书本身的解读，因此国外的法院不会涉及媒体事实，仅依据“判决书事实”进行判决。这就是对制度的信赖。中国不可能就法论法，但不就法论法也不行，该如何解决，需要进一步探讨。本文算是一个尝试。对吴英姿教授的回应。我们在基本概念的理解上是不同的，对“经验则”的理解也不同，我们可以下面交流。法官适用的经验不是私人经验，例如彭宇认为自己没有过失，也没有相撞，而法官认定相撞，但彭宇没有过失，最后是公平责任。
严仁群：王老师的报告，将判决书事实和媒体事实做了区分。个人提个疑问，是否存在着两类事实融通的可能性？一般来说，是区分程序内和程序外的事实，是否能把媒体的事实将其吸收到司法程序中，即司法认知的问题。涉及到司法认知，例如“众所周知”，到底是所有人都知道，还是受辖区内的人知道？即使司法认知不能成立，是否还是可以应当事人申请将诉讼外的事实，特别是媒体事实纳入到程序中来，尤其是本案，如果法院做得严谨一点，完全在媒体介入之时将那些事实纳入程序。例如，笔录证言。如果法官做得周延一点，保障当事人的权利，可以由当事人传召到法庭进行质证，警察已经可以在民事案件中的作证，为什么不考虑让其接受双方质证？也许被告可以将电子文档的形成问题展示出来，媒体就没有必要介入了。最后，两类的区别更应该考虑中国特殊的情景，我国的判决书的特点。我国判决书的说理是很欠缺的，双方的意见缺少交代，缺乏对证据的全面的分析。对判决书事实应该是打问号的。例如，判决书中没有回应被告的主要意见。时间关系，就这么多。
陈越峰：接着朱芒老师的问题。在谈到研究进路的时候，谈到多角度分析的进路，我理解在法解释学之内融入更丰富的要素，更有弹性，开方的结构，但又不能随着这种结构而消减。这中间的界限如何把握？是不是将道德、公共利益的考量纳入法律框架内考虑分析？如果纳入的话，从技术上有什么要求？
王亚新：对于没在诉讼程序中体现，而在其他场合出现的事实，是否能纳入判决书这个问题，我认为，没在诉讼程序中出现的客观事实能不能纳入判决，还有一个法院主动调查的范围问题。例如婚姻家庭案件的审理，大陆法系本来实行职权主义的原则，亲子间的血缘关系等要以染色体遗传的鉴定等生物学方法来确定，追求客观真实。但在我国家事审判都与一般民事诉讼同样，无意识地被理解为置于当事人主义的原则之下，当事人不愿意举证的时候，法院以举证责任的分配来判。这就显得一刀切，出现了问题。但是无论法院怎样主动，将媒体事实或其他程序外的事实纳入诉讼总是有限制的，无法想象法院可以不顾成本资源等限制到处去调查。审判方式改革前民事诉讼的所谓“超职权主义”，一般讲信息的收集会完全一些，但从司法效率的角度来看， 法院已经不可能回到那种状态中去。。当事人主义是会有偏颇的，但仍是一种次善的、不得已的选择。
王天华：在我看来是推定问题。推定分为事实上和法律上的推定。从王老师的报告来看，属于事实上的推定，应该是经验上的客观推定，类似自然规律。但判决书上不是这样，它有价值取向，以客观的经验法则形式出现的一些价值判定混合在这里。如果将它们分离出来对判决的评价会有帮助。判决书的推定我不能同意。整个论证过程，基本前提似乎是成立的，但隐藏着价值判断，法官站在社会的角度来看。
第三单元 经济法判例研读
黄 卉：现在我们进入第二个单元“经济法的判例研读”，我非常荣幸能够主持这个单元并作点评。经济法所涉及的法域极其重要，然而，它是否能够成为一个与民法、刑法等部门法并列的法律部门，在学界长期存在争议。下面我们听一下南大李友根教授的报告，李教授通过阅读大量经济法判例后，对经济法是否是一门独立学科有了新的认识。
李友根：司法裁判视野中的经济法权利
首先，我代表南京大学法学院和南京大学中国法律案例研究中心对各位远到而来的学者表示热烈欢迎。在我看来，案例研究应该是法学研究的主要方法，我国由于法学研究的中断，长期以来案例研究并没有成为主流方法，而事实上判例研究对法制的完善和法学研究都具有重要意义。例如我那篇关于100个判决书的文章，研究的是商标法学中的淡化理论在司法审判中的应用问题。我国法院可以认定驰名商标，但对其保护是建立在混淆理论基础上的，我国的法律文本并没有接受淡化理论，而是使用传统的混淆理论。我收集的100个案例中有30%都提到淡化这个词，表明部分法官对这一理论进行了回应，有的法官逐渐将国外的淡化理论引入我国的司法审判中。我觉得对判决书的整理是非常有意义的。
经济法是否独立的部门法一直存在争议，争议往往是否定的声音更多。经济法学界长期以来在努力构建独立的理论体系，包括独立的主体、行为、责任、权利、义务的研究。但是这些研究，总体而言，都是从演绎的角度进行的，例如从政府与市场、历史变迁与经济体制等宏大的理论框架中来论证的。但我以为另一个视角可能更有意义，即总结归纳的方法。从司法实践的系统考察中探讨是否孕育着与传统法律不同的理论、概念，有没有存在区别于其他部门法的经济法权利。我这篇文章就是研究经济法上的权利。经济法学界对这一问题研究的现状，往往只是罗列了许多所谓的经济法权利，但学者提出的权利，要么不能跟其他的部门法中的权利区别出来，要么只是将主体所享有的所有权利综合起来而已。按照我的观点，经济法的主体包括经营者、消费者和政府，经济法的权利与其他部门法不同，是基于主体的差异性来界定，每一个特殊的主体有其特殊的权利。我的文章主要从两个方面来论证，即消费者的权利和经营者的权利。对于消费者，《消费者权益保护法》上列举了很多权利，其中大部分是其他部门法在消费领域的特殊表现，没有基于消费者特殊身份体现的权利，而知情权却是消费者的特有权利。文章中以刘雪娟化妆品一案为切入，提出消费者权益保护法所规定的知情权在民法体系中是没有的，而是消费者基于弱势地位特有的权利，且被立法承认的，在实践中也被应用。因此，经济法权利的规定是有意义的，在实践中得到了很好的应用。
今天讨论的重点是经营者的权利，其是否也在司法裁判中得到体现。文章中，我简单介绍了研究现状，如徐孟洲教授列了很多权利，例如所有权和其他物权，但很多权利事实上不是经营者特有的权利。漆多俊教授列举了企业等主要经营者的权利，同样有很多问题。但他们提到了公平竞争权，认为市场经营者享有这种权利。我国《反不正当竞争法》第2条在界定不正当竞争行为时，提及“损害其他经营者的合法权益”。权益的含义有多种解释，权利的利益、权利、权利和利益、权利或利益等。这个词引发的问题是，权益是否包含独特的权利？不正当竞争行为有两类，一类是直接损害经营者民事权利的行为，例如假冒商标侵犯的是经营者的商标权这一绝对权。另一种是抽象侵权行为，如虚假广告，它违背诚信，但该行为侵犯了经营者的什么权益，从而使其可以去法院起诉？这种行为没有直接侵犯竞争对手的民事权利，为什么对方还能要求其承担责任？如果不是权利，则侵犯的是什么利益？作为判例研究，我要考察司法实践中的判例是怎么描述的。我将最高人民法院公报从1985年到2008年的22个有关不正当竞争的判例予以归纳，主要关注的是判决中如何认定行为人侵犯竞争对手的合法权益，发现大部分判决不涉及合法权益的认定，只要不符合反不正当竞争法哪一条，就认定侵犯合法权益、构顾不正当竞争行为。在22起案例中，有17起是对具体民事权利的侵犯，例如商业秘密（当然商业秘密是否是一种民事权利尚值得研究）、字号等等，这些不提合法权益。只有在虚假广告类案件中由于没有明确侵犯的具体权利，需要法官论证损害什么权益，这样的案件一共有5个起。法官在论证过程中，或者认为损害了原告的应得利益、营业额的下降或者是合法利益的同义反复，只有在南京中院判决中，将其具体细化为竞争利益。总体而言最高院的公报中找不到所侵犯合法权益的界定，特别是虚假宣传行为。在寻找其他的案例中，从事竞争法和知识产权法研究的学者是比较幸运的，最高院的知识产权裁判文书网公布了知识产权裁判文书，因此我在搜集这些裁判文书的基础整理除了公报外其他的案例中是否有合法权益的界定。发现有四种情况：一是循环解释的；二是用竞争优势、客户资源具体内容来来解释合法权益；第三种是用竞争利益来解释合法权益；第四类直接提出竞争权利，其中提到合法竞争权利、公平竞争权利、竞争权益等词。另外，最高院关于行政诉讼法司法解释中提到，损害公平竞争权可提行政诉讼，也有判例援用这一司法解释提出公平竞争权。对此进行总结，上述四类界定方式虽然时间上不具有前后性，但在逻辑上可以归纳为，从合法权益——具体利益例如客户资源——竞争利益——竞争权利，再具体化为公平竞争权利。那么，是否可以认为公平竞争权就是在司法裁判中法官回应竞争对手合法权益解释的正确选择呢？当然，法官运用的未必就是正确的，因此在如何对待判例这一问题，可能存在几种情形：一种法官是误用权利的概念。在当前权利爆炸的时代，出现许多权利概念，例如亲吻权、停车权案件等。但是在理论上，这些未必就是法律上的权利，而公平竞争权也有可能属于这种情况；第二种是法官对权利的随意性使用，这可能与学者的影响也有一定关系，因此也未必是正确的。例如有学者根据反不正当竞争法第20条的规定，受害的经营者可以到法院起诉要求就因不正当竞争行为产生的损害进行赔偿，为什么要赔偿？因为他侵犯权利，侵犯的是什么权利？侵犯的是公平竞争权。这是一种简单的推定，事实上侵犯法益本身也可以获得民事赔偿，获得民事赔偿未必就一定是侵犯权利，也可以是侵犯法益。因此这种观点可能是将公平竞争的利益偷换成权利。第三也可能是法官在研究的基础作出的理论回应，社会发展确实需要确立公平竞争的权利。因此判例中提出的概念还需要进行理论的反思。以下就对此进行理论的解说。
经营者的合法利益受到损害，能够由不正当竞争法提供保护，为什么一定要上升到公平竞争权来保护竞争者的利益。这其中有一个问题，一种利益停留在法益层面上保护与确认为法律权利的保护有什么区别，将法益形式保护的利益上升到法律权利的必要性何在。我引用了杨立新教授的一个观点，一些利益，首先是受到侵权法的保护，当司法判例对一定利益的保护达到一定的区间，有必要上升为权利，就被法律确认为民事权利。但是，文章对于必要性如何判断、需要哪些要件并未作具体的分析。我在研究消费者知情权确立时，提出必要的一个条件是利益的独立性、利益的重要性以及此种利益不能为既有权利体系所包容，例如隐私权长期寄身于名誉权之中，但现在已经很独立，它和名誉权区别，已经不能在将其包容于其他权利之中来获得保护，必须将其独立出来。独立的公平竞争权是否也是这样，需要从竞争利益中独立出来。当然这里的论证还是不够充分的。我们法律体系还存在着其他的权利，例如还有经营自主权，我觉得它们还是有区别的。得到的初步的结论是，公平竞争权，从司法的角度和理论的角度，竞争的法益有必要成为独立的权利。但国外的法律也没有确立公平竞争权，而且竞争法益的保护模式事实也很好地维护了竞争秩序，因此尚需要继续研究。
黄 卉：谢谢李老师的报告。之前我也读好几遍，也读过好些关于经济法权利和经济法为何成为独立法部门的文章，但还没有见过从判例角度分析的文章。先谈一下对这篇文章的理解，因为我的评论是在这个理解基础上的。我想，李教授这篇文章的出发点和论证逻辑是，通过考察司法实践来论证经济法权利的独立性，由此论证经济法是独立的法律部门。这可以说好某种另辟蹊径的论证：如果司法实践证明，我们特别需要经济法权利，惟此才能提供必需的法律救济，那么就可能论证经济法的独立性；如果这些权利经济法的独有的权利，那么经济法独立的命题基本就论证成功了。
现在让我们看一下李老师怎么论证的。按照我的阅读习惯，我一般会看一下文章作者讨论某个问题节点所依赖的法律或认识基础是什么，我觉得李老师这篇文章有这么几个前提：第一，权利划分应该按照法律主体来进行，李教授文章中表示不满意经济法学界套用民法方法，以法律客体作为分权利的标准，而主张按照主体划分；第二，经济法权利应该是与其他部门法不重叠的权利，即民法和行政法不能概括的权利；第三，经济法是独立于民商法的部门法，独立的部门法拥有独立的权利体系。我想这是李老师今天报告的“上一句”。
有了这“上一句”，文章按照主体划分种类了，主要分析了消费者知情权，经营者的公平竞争权的情况。首先通过“化妆品有效期案”考察了“消费者知情权”，结论是，两审裁判分别使用“经营者告知义务”和“消费者知情权”概念，二审就是基于《消法》第9条规定的“消费者知情权”作出了裁判，由此论证消费者知情权等经济法权利在实践中得以使用，所以成立并获得存在价值。其次，通过和一系列“反不正当竞争案”考察法官对《反不正当竞争法》第2条“合法权益”的使用，得出关于竞争权利的“发展路线图”：合法权益--具体利益—竞争利益—竞争权利—公平竞争权。作者在竞争权论证上好像有些迟疑，没有直接回答“司法能否确立经济法权利”这个问题，而是将问题转为“是否有必要……从而确立经营者的公平竞争权，并使之成为经济法意义上的权利？”针对这个问题作者的回答是“必要的”，也给除了论证，但最后还是承认相关案例分析“并不必然能够预示与证明该项经营者权利确立的必然性，但至少表明了司法实践对该问题的思考和实践”，由此提醒经济法学界，“更多地关注司法裁判，关注法官们在处理纠纷案件中所作出的努力，并以此作为理论研究的重要起点于素材。”（第五部分“总结”）。
在以上理解的基础上，我试着做一点评论。其实这是很困难的，因为文章涉及的知识点多而复杂，我在阅读中却是有些疑惑或者质疑的，但同时非常明确地感觉到自己法律素养不充沛，李老师涉略的方法和角度已经超出了我的把握。李老师的这篇文章布满了地雷，评论者好像一个探雷者，即使我在法感指引下探对了，但真要触及的话多半会把自己炸飞了或者炸残了。就这一点，要感谢作者给我带了的阅读和理解上的刺激。
我就硬着头皮踩一下雷，谈以下几个问题。第一，我们考察司法实践和判例的目的究竟是什么？李教授这篇著作是为了考证经济法作为部门法的独立性问题，这是一个学理问题，纠缠学界很久。但是，我的“法感”迫使我疑问，这个出发点是否有偏颇？是否真的能够用判例来论证？我引用过王泽鉴先生的观点，即纯粹学理问题，如果学界没有能力解决，那么很难通过司法实践解决，因为司法实践的水平通常不会超过学界。当然，我们必须认识到，学理和实践关系是很密切的，但这个关系应该是理论取自实践、服务实践，而经济法独立问题，究竟来自司法实践还是学术实践，还是学术权力实践？总之，对文章求证的问题本身我有些疑惑，也带出了对论证的疑惑。
第二个问题关于权利体系的划分和建构。这是个超大的问题。昨天我和解亘教授也讨论了这个问题，主要在民法领域。谢教授一定比我理解得好，但我要透露一下我们交谈的情景，就是解教授关于民法权利有一个光谱理论，但如果我提出一点疑问，解教授就得从头说起。我告诉大家这个情况是为了说明，在民法内要有个自圆其说的权利理论，不怎么容易。而我们现在是要脱开民法体系，要将权利放到整个法律体系中加以分析和构造，这需要更大的体系，我本人力不从心。但此处我可以提一个简单的问题，就是李老师提出了“经济法权利”概念，具体例子是消费者知情权和经济主体的竞争权，那么这里的经济法权利和经济权利到底有什么区别呢？
第三个问题是，消费者知情权的独立与否，是否可以基于消费者保护的立法得以确立。文章的逻辑是，消法是经济法，所以消费者权利是经济法权利。可以，在民法领域也存在官方的知情权，医事法中也有知情权。许多合同都有告知义务，告知义务的另一面就是对方当是人的知情权，不一定得基于弱势群体。消费者知情权是否一定是经济法独特的权利，对此我存在疑问。
最后，我想借评论的机会，谈一下对判例研究的问题。李老师的文章是个很好的说明，就是，我们已经对司法判决的素材很熟悉了，但如何使用这些素材即研究的方法和内容，也许值得进一步探讨。李老师的文章也帮助我们思考，部门法领域立法与司法应该并行研究，应该分析立法中的概念是否与实践中使用的概念相符合。总之，如果判例研究是某种法律研究的方法，那么我们也面临着判例研究本身的方法。
下面请在座各位评论或提问，谢谢。
朱 芒：我提个问题，报告的第3页，想请教下判决书的解读方法。关于消费者知情权的概念理解。在立法层面，我是反对使用这个明文化表述的，因为它不明确，而且确定知情权其实是想规定经营者的告知义务，两者是不对应的。在判例中，不论一审二审，法官对知情权的解释都是从经营者的告知义务来解读的。区别在于，一审认为没有成文法明文的规定，而二审认为有立法规定。我认为，法官的思路虽然是在立法层面上规定知情权，但实质上规定的是经营者的告知义务。告知义务如何产生？还是有明文的规定。一审和二审没有根本的区别。而李老师的文中，一审是侧重经营者的义务，二审是侧重对知情权的保护。我还是不太清楚知情权的范围到底是什么？因为我从信息公开角度来看待此问题。从国外研究来看，知情权包括了参与权和请求权，我国的信息公开制度，主要是从请求权的角度。请李老师解答一下。
李友根：我简单回应，我觉得一审认为，国家标准有规定，经营者的告知义务如何判断，告知到何种程度，是按照国家标准，而此标准规定只要告诉其中两者中的一种可以，法院认为国家标准的义务已经履行，所以已经告知，原告败诉。二审认为，经营者的告知符合了国家标准，而没有按照产品质量法的规定，对产品质量进行标注安全使用期，这里法律上是有所冲突的，产品质量法的规定最后，仍然是适用国家标准的。因此，尽管履行了告知义务，但仍侵犯了知情权。这里就出现这个问题，其实国家标准由经营者操纵，而且制定比较早，比较滞后不能适应现在要求消费者买化妆品是用来用的，密封状态的使用期对消费者没有意义。虽然国家标准中没有此规定，但企业应当本着为保护消费者的利益应当告知，一审反映的是义务角度的思路，尽到义务就可以了，二审是权利角度，尽管已经履行了义务但知情权还没有获得满足，就构成侵权。民法上确实是有告知义务，但没有被告知一方明确知情权，以一方告知义务的方式，我以前也以为一方的义务就是对方的权利，但一方的义务未必是另一方的权利。也就是告知义务并不意味知情权。消费者有信息不对称的弱势，用来弥补其弱势，当然法律虽然赋予知情权，仍然需要设定告知义务，更有利保护消费者利益。
林 彦：感觉李老师所做的公平竞争权界定是在两个领域下：民事领域和行政诉讼法。经营自主权框架下的还是许可权反歧视衍生出来的权利。首先，在民事领域大量的案例中，都有主观恶意，停止侵权等侵权要件的描述，似乎法官还是传统侵权法的思路下对于发生在竞争中的侵权行为进行规制的要件描述。第9页中，宿迁的案子，要么从行政法合理原则推出的公平对待，或者许可法反歧视的要求，经营自主权的公平竞争的权利来确认公平竞争权。我看不出法官是否有意识构建公平竞争权的特殊性。另外，民事案件和行政案件处理案件的知识背景完全不同，他们的思路，在民事主体的公平竞争诉讼上，法官自然的会用民法侵权法上的结构解决竞争法问题。涉及行政诉讼的案件，采用行政诉讼的框架来解决。另外，我想可能有个小小的建议：由法官构建独立的经济法部门法的理论，借助其他素材使得这种判断更坚实。例如，最高院有没有该领域的司法解释对其产生直接，间接的影响？可能有点苛求，基于统一司法的目标，在统一司法辖区内处理的案件，对公平竞争权的案子处理，规律性更强，共识性更明显。
周江洪：关于权利和利益的关系。在经济法的权利论证中，把法益确认为权利，侵犯权利，构成一般要件即可，而侵犯利益，需要故意或违背善良风俗。李老师的文章，为了确认权利，将权益升格为权利。中国法上，民法通则106条只用了人身、财产这样的用语，而没有“权利”概念。虽然有不同的解读，有人认为是人身权、财产权等绝对权，也有认为立法时认为利益要保护因而使用这样的用语。如果从这个角度，是不是如果只是利益，经济法便不能独立；而是权利的话，经济法就能独立？
解 亘：一个利益什么时候会升格为绝对权？什么时候停留在单纯的利益阶层上呢？我觉得利益升格为绝对权，除了人格利益外，应该是可转让的。不能转让的利益上升为绝对权，不大合适。例如知情权，在民法上看，只不过是当事人之间订立、履行合同过程中的一个附随义务，其本身是不可单独转让的，权利化没有意义。再看权利化与否在效果上的区别。主要区别是在违法性要件的问题上。就损害赔偿而言，如果侵害的是绝对权，那么违法性要件是推定的，需要由加害人证明存在阻却违法性的事由；如果被侵害的仅仅是利益，那么被害人就需要证明张加害行为满足违法性要件。另外，有关禁令即停止侵害的问题。如果被侵害的是绝对权，除非构成权利滥用或者权利之间的冲突，原则上法院可以颁布禁令。但如果被侵害的仅仅是利益的话，发动禁令就比较困难了，需要更充足的理由。还有，权利与利益的差异还体现在是否成立不当得利上。如果侵权要件不满足或因举证困难转而诉诸不当得利的返还，那么在被侵害的是权利的情形，这是可以的；但如果是利益，则不成立不当得利。比如商业秘密，就不是一种权利，不能主张不当得利。而所谓的公平竞争权，还是反不正当竞争法中的一个利益问题。对私利益的保护，要么权利化，要么就以行为规制的方式来保护。刚才李老师说权利和义务要对立，我不太同意。对于所有权，我们从来不说其义务是什么，绝对权可以排除一切妨害。不是绝对权的时候才需要规定义务，例如商业秘密不是一个权利，就需要规定在什么行为会侵害这种利益。总而言之，要么权利化，要么规定利益相对人的义务。
叶金强：周江洪博士提到的民法通则106条有弹性，法官有很大的自由裁量权，这是中国法的特殊之处。但法官在观念上，不是权利就不敢保护。解亘的论点中我同意有关违法性的判断的部分，但可转让性和不当得利则未必。一般财产权可转让，是不是所有的都可转让？利益可以转让就可以权利化？未必。不当得利很有弹性，可能会跨越权利和利益的界限。使得形式上的界限被超越。不当得利的包容性可能影响判断。利益和权利的关系问题，我觉得权利有稳定的判断，权利的价值判断稳定，意义重大的才会被权利化。利益处于一种法的变动区域，可能成为权利也可能退出保护领域，这两种可能性都存在，所以暂时不将其权利化更好。只要侵权的保护模式，德国法的模式可行。中国法也存在这个问题，中国法有大量的特别法保护性规范存在。这个领域没有被揭示出来，我觉得这个领域很重要。周江洪博士也提到，针对故意违背善良风俗侵害他人的行为，中国法上也有渠道，通过一般条款的适用来实现。大量的判例体现的思想与德国法、台湾法一致。利益和权利，成文法确定的权利，是我们有确定的价值判断，才把它成文化了，利益是需要保持弹性的，保持在一定空间之中。
吴英姿：经济法上消费者的知情权能不能，通过抽象规则确定下来还是个案决定。对于这个知情权，不仅仅有法律因素的考量，同时也有其他社会因素的考量。
张学军：消费者的保护制度被两大法系同时引进后，英美法系特别爱用权利，大陆法系则爱用义务。消费者的权利可以说大陆法系中合同义务中的附随义务，但喜欢从权利角度来规定。可以对应起来，不要被语言所迷惑，应该重新梳理。另外，对经济法的权利主体和义务主体需要理清。义务到底规定到何种程度？不要让知情权成为口袋权利，否则就成为滥用权利。还有，是否构成侵权？因为没有损害的存在，起诉之前除了交通费、诉讼费外没有任何损害，如何构成侵权？还应明确经济的权利到底是谁的权利，是平等主体之间的权利，还是国家赋予企业的义务？基本的理论应该梳理。到底是由经济法，还是由行政法保护？
李友根：我的文章的第一句话，经济法和民法不同，经济法发展过程中都花费在了对调整对象的论证上，丧失了很多知识的积累。我们到现在为止，经济法的主体是什么，权利义务，责任是什么，研究才刚刚开始。经济法很难有话语权，我们的体系很多都继承于民法和行政法体系，但经济法学并不因此放弃信心，日本一位学者认为，经济法是从民法的不能完成的地方开始的，民法的局限正是经济法的生长点。民法的理论体系和制度框架面临挑战，其可以通过现代化和理论创新进行完善，同时经济法也可以在此进行创新，其应对更直接。与民法深厚的理论体系相比，经济法是脆弱的，但这份脆弱也是经济法创新的出发点。就如三鹿奶粉事件，民法侵权法无法应对大规模的侵权事件。经济法从社会整体利益出发，着眼于预防、规制，可能提出新的制度和理念。但民法固有的范畴，它有一个自成一体的体系，而外在的理论体系可能会被否定和抛弃。个人觉得，经济法首先需要学习民法整个的理论制度，同时面对中国经济解决实际问题。