侵权责任法的立法思考

演 讲 人：王胜明
十一届全国人大法工委副主任
中国人民大学法学院兼职教授
特邀嘉宾：王利明
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国人民大学党委副书记兼副校长
十一届全国人大代表、全国人大法律委员会委员
评议人：姚辉
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国人民大学法学院民法教研室主任、《判解研究》杂志执行主编
王轶
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国人民大学法学院副院长、中国法学会民法学研究会副秘书长

主 持 人：熊丙万 中国人民大学法学院民商法博士研究生
时 间：10月29日（周四）18：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所

主持人熊丙万：各位老师、各位同学，大家晚上好！欢迎大家参加今天晚上的关于侵权责任法的立法思考，今天我们非常荣幸地请到了全国人大法工委副主任、中国人民大学法学院兼职教授王胜明教授给大家做演讲，大家欢迎！同时我们还请到了中国人民大学法学院教授、博士研究生导师、中国人民大学党委副书记兼副校长、十一届全国人大代表、全国人大法律委员会委员王利明教授！中国人民大学法学院教授、中国人民大学法学院民法教研室主任、《判解研究》杂志社执行主编姚辉教授！中国人民大学法学院教授、中国人民大学法学院副院长、中国法学会民法学研究会副秘书长王轶教授！
下面请大家以热烈的掌声有请王胜明教授给大家做精彩演讲！

王胜明：感谢王利明校长的邀请，使我有机会在这里谈谈对侵权责任法的一些个人意见。
先简要介绍最近几年侵权责任法草案的概况：2002年12月，九届全国人大常委会审议了民法草案，其中有一编“侵权责任法”，共计68条。2002年，我们侧重研究民法草案的框架问题，对侵权责任法的具体问题研究不够。昨天（2009年10月28日）上午，十一届全国人大常委会第十一次会议对侵权责任法草案（三次审议稿）进行了分组审议，这是全国人大常委会第三次审议侵权责任法草案。三次审议稿共91条，与民法草案侵权责任法编的68条相比，条文上差距较大，重要的是条文内容作了很大修改。2002年对民法草案进行初次审议，也是对侵权责任法草案的第一次审议，2008年12月底，十一届全国人大常委会第六次会议对侵权责任法草案进行了第二次审议。2002年，民法（草案）已经九届全国人大常委会审议，为什么到2008年才对侵权责任法草案第二次审议呢？2003年法工委的工作重心是物权法，我们在2001年起草出物权法草案征求意见稿，2002年物权法作为一编随同民法草案经常委会审议，从2004年第二次审议到2007年3月全国人民代表大会通过整整用了三年，比预想的时间长了一些，当初也没有预料到需要经过八次审议。2007年3月以后，我们主要对三部法律进行了修改，一是修改了民事诉讼法中的再审和执行部分，这是1991年颁布民事诉讼法10多年后第一次修改；二是修改了律师法；三是修改了道路交通安全法第76条。2008年重新启动侵权责任法的调研工作，2008年年底常委会进行了第二次审议。按照工作计划，本月常委会进行了第三次审议。二次审议稿与民法草案侵权责任法编相比，变动较大，三次审议稿比二次审议稿变动不大。今天不是讲侵权责任法的立法史，详细过程不展开了，留更多时间讲一些具体问题。
最近这几年，特别是从去年到今年，我们针对侵权责任法草案做了大量调研，理论界与实务界都提出了许多很好的意见，有的意见已经采纳，有的意见没有完全采纳。今天借人大法学院这块宝地，谈谈我个人一些想法，既是一种交流，也是一种探讨。
一、关于立法的指导思想
侵权责任法要立成一部什么样的法，应该怎么落笔，什么是好的条文，结构框架应该怎么样，我认为一部好的法律应该有“两好”，“好用”加“好看”。
（一）“好用”
一部法律立出来如果不好用，肯定不是一部好法，可能是一部恶法，束缚了大家手脚，讲的大一点，可能站到了时代发展的对立面，不是推动历史前进，而是拉后腿。什么样的法律才好用？比如侵权责任法，我认为“好用”有两个标准。
第一，符合中国的实际情况。中国的实际情况主要考虑四方面内容：一是，我国现在正处于社会主义初级阶段，这是我国当前最大的实际，要认清我国与发达国家之间还有相当差距，距离全面建设小康社会的目标还要奋斗若干年，也就是说，我国目前的经济文化水平还不高，需要加强政治、经济、文化、社会以及生态建设。二是，我国正处在改革开放的新时期，这也是中国的实际。改革开放30年来，我国发生了日新月异的变化。建国60年来，特别是改革开放的30年，毫无疑问是进步最快、发展最快的30年，但问题也还不少。经济体制也好、政治体制也好，不是处在稳定期，而是处在变动期。三五年前不现实的东西，三五年后实现了。比如，十六大以来，在提高农民生活水平、推动城乡协调发展方面出台了许多政策，步子迈得很大，这与以人为本的科学发展观指导思想是相关联的。三是，要考虑到中国特色社会主义法律体系已经基本形成，除了民法通则以外，还有40多部法律对侵权责任有规定，这也是中国的实际。四是，这些年来，在侵权责任方面出台了很多司法解释，有许多判例，侵权责任法要与司法实践经验相一致，要与我国目前解决侵权责任纠纷的具体运作相一致，比如赔偿标准、赔偿途径等等，侵权责任法可以有所超前，不能出入太大。
前两点是从大的方面讲的，后面两点主要是指，中国是个成文法国家，立法需要与现行法律相一致相协调。刚才讲到解决侵权责任纠纷的“实际做法”是指法律中的习惯法。中国也有习惯法，是通过司法解释、审判实践确定的，立法要与这些实际做法相一致。我认为民法与老百姓做人规则、做事道理是相通的，有句话“世事洞明皆学问，人情练达即文章”。人情和世事与法理是相通的，法律一定要与人情世故相一致，人情世故经过几百上千年的演变，如果法律与人情世故相违背，那就是法律立错了，或者对法律的理解错了，绝不是人情世故错了。当然，什么是人情，不同的人有不同理解，这是人情的认定判别问题。
制定侵权责任法要与这四个方面相一致相符合。但是，仅仅考虑中国实际还不够。
第二，要充分借鉴外国先进经验。民商事法律要符合国际通行规则，要符合国际发展趋势。如果与国际通行规则拧着，南辕北辙，肯定不对，因为法律既有对外需要，又要对内适用。我国正在进行改革开放，开放就是对外开放。对外开放和合作，需要沟通交流，如果你讲你的一套、我讲我的规则，各唱各的调，讲不到一块去，怎么沟通合作？沟通合作应当是双赢，不能是单赢，单赢的只能是强盗，仗势欺人，这不符合法理法律。法律还需要对内适用，作为民事主体的人包括自然人和法人，自然人包括中国人、外国人和无国籍人，法人包括中国法人和外国法人。“好用”的法律一定要与国际通行规则相符合，与国际发展趋势相一致。
立法指导思想最重要的是“好用”，既符合中国实际，又符合国际通行规则。
（二）“好看”
法律仅仅“好用”还不够，还得“好看”，也得注意外表。好比某人品德高尚，外表邋遢也不行，可能谈恋爱都比较困难，外表是人的第一印象。“好看”的法律也有两个标准：第一，框架结构简明合理。第二，文字表达通俗易懂。法律是一门科学，法律需要专业人士，但是法律不是仅仅给专业人士看的，法律也不仅是法学院的法律。
有的学者认为合同法制定得不错，但批评物权法中规定了不少属于公法的内容。说实话，有的公法内容也是物权法的内容，应当在物权法中规定。有的公法内容可以不写。对常委会的审议意见，我们内部有句名言“可改可不改的要改”。只要是全国人大代表或者全国人大常委会委员提出来的意见，能吸收的要尽量吸收。这样一来，就有可能把其他法律部门的内容写到物权法中来。比如应由刑法解决的问题，有的审议意见提出对于犯罪的情形如何处理没有规定，就有可能增加一句“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这在民事法律中可以写也可以不写。事实上，不说中国，看其他国家制定的法律，不同部门法的内容也会混杂在一起。但是，不管怎样，不能把错误的内容增加上去。我一直要求民法室的同志要反复研究，有的内容需不需要写，如果要写，有几种写法，有的可以先不写，等意见提出来了再写。
刚才讲到侵权责任立法要符合国际发展趋势，那么，侵权责任法律制度在国际上有什么发展变化呢？二战以来，特别是近半个世纪以来，侵权责任法律制度的发展变化主要在四个方面：第一，保护范围不断扩大。第二，责任方式不断增多。第三，从受害人的角度，举证责任逐渐减弱。第四，随着保险制度和各种基金制度的发展，责任主体和赔偿主体逐渐分离。这四个发展变化，我在常委会的专题讲座上有更清晰的阐述，这里就不展开了。
二、关于法的名称
2002年，我们起草民法典时，有一编是“侵权责任法”。这个名称一出来，批评意见比较多。教科书一直都称“侵权行为法”，英美法称“侵权法”，日本称“不法行为法”，我国台湾地区最初借鉴日本称“不法行为法”，后来改称“侵权行为法”，德国也称“侵权行为法”，为什么法工委别出心裁称“侵权责任法”？这两年批评意见少一些，但还是有，认为不宜用“侵权责任法”，理由主要是其他国家和台湾地区都用“侵权行为法”或者“侵权法”。
这个争论不涉及内容，争的是法律名称，争的是名实关系。顺便介绍一下，学者对“侵权行为法”的理解也不一样，一种意见认为不法侵害他人权益的行为就是侵权行为，多数人是这样理解的。另一种意见认为不法侵害他人权益并依法承担责任的行为是侵权行为。相比前一种理解，增加了“承担责任”的内容，与我们用的“侵权责任法”的名称更接近，但多数人所称的侵权行为还是指前一种理解。
我认为，“侵权法”、“侵权行为法”的叫法都对，但作为法的名称，“侵权责任法”的表述更准确，旗帜更鲜明。
侵权责任法的内容要解决两个问题。第一，什么是侵权？是否构成侵权？过错原则、无过错原则都是为了解决这个问题。在过错原则下，没有过错就不构成侵权。第二，责任如何承担？无论法的名称是什么，法的内容都要解决这两个问题。共同规则是一般地、概括地解决这两个问题。特殊规则是具体地、个别的解决这两个问题。大家看一下作为典范的《德国民法典》，有“侵权行为法”一节，共计30条（原来31条，后删去一条），其中有12个条文的条旨（用简炼的几个字概括该条的主要内容）都是关于责任问题，如动物管理人责任，建筑物倒塌责任，监护人责任等等，12条以外的条文或多或少也与责任有关。所以，侵权责任法的内容包括两部分，不仅规定什么是侵权、是否构成侵权，还要规定侵权之后责任如何承担。
无论是“侵权行为”还是“不法行为”，这两个词都不是褒义词，而是贬义词，讲的通俗点，就是干了坏事，干了错事。我专门就德语里“unerlaubte Handlung”的含义请教德语专家，她说有“干错事、干坏事”的含义，但没有“责任”的意思。干了坏事、干了错事之后顺理成章要讲责任。作为法律名称，称“侵权行为”只讲了一层意思，没有讲第二层意思，讲了半句话，没有讲全。所以，我认为这部法称为“侵权法”、“侵权行为法”是对的，但是称“侵权责任法”，在名实关系上、在概括这部法的内容上，表述更准确，旗帜更鲜明。
以上是2002年我起草民法草案时，将这一编称为“侵权责任法”的考虑。在起草合同法、物权法以及其他法律的过程中，我主持过很多会议，都是听别人讲，今天要感谢利明，使我有机会讲讲个人想法。
三、关于法的适用范围和归责原则
法的适用范围与归责原则有关联，我没打算专门讲归责原则，因此，把法的适用范围和归责原则放在一起讲。
（一）法国模式和德国模式
侵权责任法的适用范围，大陆法系有两种立法模式：法国模式和德国模式，分别规定在《法国民法典》和《德国民法典》。《法国民法典》和《德国民法典》都是大陆法系的典范，对世界法律文化、法律思想有重大影响，但两者诞生于不同时期，有着不同的历史文化背景，各有特色。《法国民法典》关于侵权行为的规定只有5条，字字珠玑。《德国民法典》中关于侵权行为的规定有30条，要而不繁。法国模式和德国模式有三个不同点：
第一个不同，《法国民法典》对侵权行为作了概括规定。《法国民法典》第1382条、第1383条有二条规定，但可以用一句话概括，即因过错造成损害的要承担责任。日本就是用一条作了规定。《德国民法典》没有做概括规定，我把《德国民法典》的写法称为“三段论”，有的教科书称为三种类型，一是规定侵害权利，如生命、身体、健康、所有权等等，对侵害权利的要承担责任；二是违反保护性法律的，即违反以保护他人为目的的法律；三是故意违反善良风俗造成损害的。《德国民法典》规定了判断是否构成侵权的三个标准。
第二个不同，《法国民法典》就侵害的对象没有区分权利和利益，对侵权造成的损害都要承担责任。《德国民法典》区分侵害权利和侵害利益。利益又称为纯粹经济利益或者纯粹财产上损失。通俗地讲，从侵害对象角度，《法国民法典》规定了一个口袋，《德国民法典》规定了两个口袋，一个大口袋是权利，还有一个小口袋是利益。
第三个不同，《法国民法典》在立法时有关侵权行为适用的是过错责任，即“一元论”，但法国法院的实务采用的是“两元论”，区分人的责任和物的责任，人的责任适用过错责任，物的责任适用无过错责任。《德国民法典》在立法和实务上基本适用过错责任，或者说绝大部分适用过错责任，只有动物管理责任适用无过错责任。在德国，无过错责任主要由特别法规定，《德国民法典》有关侵权行为的规定主要适用过错责任。法国法中的无过错责任由《法国民法典》中物的责任和特别法的规定共同组成。在法国，有关侵权行为的特别法比较少，大概只有六七部，而在德国，特别法有近二十部。原因在于《法国民法典》中物的责任适用无过错责任，解决了一部分问题，不需要制定那么多特别法。
以上是我对法国模式和德国模式不同点的理解。中国正在制定侵权责任法，应当采用什么样的模式？考虑这个问题要解决两个前提：
第一，制定中国侵权责任法时，归责原则采用“一元论”还是“两元论”？规定过错责任还是过错责任加无过错责任？毫无疑问，应该采用“两元论”。中国在二十一世纪制定侵权责任法，如果仅仅规定过错责任原则，肯定是错误的。首先，不符合中国的实际情况。2008年全国法院一审受理侵权行为案件共计99.2万件，适用无过错责任和过错推定的，比如道路交通事故、产品责任、医疗事故、环境污染、工伤事故这几类大约占41%，仅道路交通事故案件就有37万多件，占全国侵权行为案件总数的38%，也就是说，超过1/3的案件都是道路交通事故案件。此外，产品责任4000多件，环境污染1000多件，工伤事故6000多件，医疗事故1万多件。我们不能制定出一部侵权责任法，这41%的案件都不适用。其次，从国外的发展状况看，虽然对于归责原则，是过错责任占的比重大，还是无过错责任占的比重大？过错责任更重要，还是无过错责任更重要？学术界有不同意见，但至少归责原则应该是“两元”的，过错责任和无过错责任并存，这是共识。所以，我们制定的侵权责任法的归责原则一定是“两元”而不是“一元”。
第二，是否选择《德国民法典》的“三段论”或者说“三种类型”？在征求意见过程中，有的法官和法学院校的教授提出，德国的“三段论”非常精要，步步为营，仅仅讲过错不够。提出这种意见的同志往往很有研究。是否采纳这种意见？经过思考，我的结论是采纳起来有点困难。德国法“三段论”的基础有两点：一是，侵权行为的对象、侵权行为法的适用范围需要区分权利和利益。二是，认定是否构成侵权的依据，除了权利与利益这一标准外，还要区分侵害权利、违反保护性的法律以及故意违反善良风俗。
（二）权利和利益
先讲讲权利和利益的问题。我一直努力学习如何将权利和利益划分清楚，但我还没有看到一本教科书清楚地划分什么是权利、什么是利益，或者说我看到的说服力还不够。
法学院的学生都学过“权利”这个词，但什么是权利？法律上的含义是什么？主要有两种观点，一种从内容看，一种从形式看。王泽鉴先生在介绍权利这个词的含义时，由萨维尼和耶林为代表有两派学说，一派称为支配说，另一派称为利益说。王泽鉴先生写道，学者认为这两派学说的观点各有侧重，应该将两派学说结合起来，因此就有了“权利乃享受特定利益的法律之力”，并认为这是“现今的通说”。权利从内容上看，落脚点还是利益，权利等于利益。权利是通过法律允许的手段或者方法来保护特定利益。权利可以分成各种各样的种类，绝对权、相对权、请求权、形成权等等。绝对权，就是我可以直接支配，同时要求任何人尊重我的权利。如果给利益下定义，我的利益其他人就可以随便拿了？就不是自己可以直接获得了？所以，从内容上很难把权利和利益划清楚。
有人认为不应当从内容上划界线，应当从形式上划界线。法律写明某某权的可以称为权利，法律没有写明某某权又需要保护的，就属于法律保护的利益。很多人都是从形式上划分理解利益的。这样是不是就划分清楚，万事大吉了？可能存在以下几个问题。
第一，权利是个种属概念，权利有大小之分。比如在民法中讲权利，民事权利是大概念，民事权利可以分为人格权、身份权、债权、物权、知识产权等等。人格权又可以分为生命权、健康权、名誉权、姓名权等等。第一个问题就是从形式上看，你讲的权利是民事权利中的大权利，还是最末位、外延最小的小权利？如果你讲的是大权利，那都包含在民事权利里。如果你讲的是非常具体细微的权利，法律中确实有的写了，有的没写。所以，第一个问题就是，权利有大小概念之分，你认为法律中规定的才是权利，那么，大权利是不是权利，还是必须小权利才是权利？
第二，分析一下什么是小权利。法律中写了“某某权”中的“某某”，但是后面没有“权”这个字，能不能称为权利？比如隐私，1982年颁布的民事诉讼法（试行）中写了个人“隐私”，但后面没有“权”字，这是不是权利？“隐私”这个词至少在五六部法律中出现过，比如《未成年人保护法》、《执业医师法》，但是后面都没有“权”这个字。“隐私权”这个词也用过，最早在1993年通过的《澳门特别行政区基本法》中写了“隐私权”，2005年通过的《妇女权益保障法》中也写了“隐私权”。第二个问题，是不是一定要写了“隐私权”才是权利？只写了“隐私”，没写“隐私权”，是不是权利？比如“婚姻自由”，《婚姻法》中写了“婚姻自由”，但是没有写“婚姻自由权”，这能不能称为权利？我国有部《渔业法》，《渔业法》修改前有养殖“使用权”，在法律修改时删除了养殖“使用权”，保留“渔业生产者的合法权益”，没有了养殖“使用权”，“渔业生产者的合法权益”是不是权利？学习民法的都认为人格权包括生命权、健康权，有的认为还包括身体权，但到目前为止，“身体权”没有在我国法律中出现过。那么，“身体权”是不是权利？非法搜身侵犯的是什么？是名誉还是身体权？
第三，《德国民法典》区分了权利和利益，我国台湾地区借鉴德国也区分了权利和利益，但是，专家学者也觉得区分权利与利益比较困难。学者在著作中都肯定一种现象，法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益“权利化”。也就是说，利益和权利本身是可以相互转换的，有的“权利”早期称为“利益”，随着社会发展纠纷增多后来称为“权利”。德国法中一般人格权、营业权、名誉权原来都没有，《德国民法典》关于权利的规定起初较少，有关人格权只规定了生命、健康和自由这几类。从德国、日本、台湾地区的实务方面看，权利和利益是不断转变的。
主张把权利与利益作区分的另一个理由是保护死者利益。死者没有权利，只能称为利益。自然人死亡，权利能力终止，当然，对权利能力如何终止还有不同理解。死亡后原先取得的权利是不是绝对不能称为权利了？称权利就错了？比如著作权的保护期一般是作者有生之年加死后50年，那么，著作权人死亡后该权利称什么？还是称著作权。当然，著作权由谁行使是另外问题。我认为，保护死者权益是个特殊问题，其中有很多问题需要研究。比如我活着时你欠我五十万，我享有五十万债权，我死后，这五十万就不是债权而只能称利益了？理论自有体系，但理论也有如何符合实际、符合生活习惯的问题。
因为有这么多的疑问，我不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益，不敢将权利和利益并列写，但也不敢只写权利，不写利益。我采取更多人都能接受的办法，那就是写“侵害民事权益”，不写“民事权利”，也不写“民事权利和利益”。对“侵害民事权益”，可以理解为一个“口袋”，也可以理解为两个“口袋”。同时也将“人身权、财产权”改为“人身、财产权益”。
（三）行政侵权
再讲一个与适用范围有关的问题，行政机关行使职权侵害民事权益是否属于侵权责任法的调整范围？有的学者建议将《民法通则》第121条有关行政侵权的内容纳入到侵权责任法中。行政机关的行为可以分成两类，一类是民事行为，另一类是行政行为。比如公安机关拘留、罚款的行为是行政行为，公安机关建办公楼的行为是民事行为。玻璃从公安局办公楼上掉下来砸伤行人应当适用侵权责任法。但是，公安机关的行政行为、行使职权的行为、行使行政管理权的行为，要不要纳入到侵权责任法中？再加个时间上的限制词，现在要不要纳入？不是说历史上要不要纳进来。比如公安机关的治安管理处罚错了，依照1994年通过的《国家赔偿法》应当赔偿，但国家赔偿与民事赔偿是什么关系？从历史上看，国家赔偿包含在民事赔偿里，目前有些国家还是这样做。但是，后来发展了，有的国家制定了国家赔偿法，包括行政侵权和刑事赔偿。日本的国家赔偿法开始就那么简要几条作了特殊规定，最后有一条大概意思是本法没有规定的适用民法的规定。到这个时候，我认为国家赔偿法还是民法的特别法。我现在拿不准的是，国家赔偿进一步发展，它的归责原则与民事赔偿的归责原则是不是一样？民事赔偿的归责原则是过错责任和无过错责任，国家赔偿是不是过错责任和无过错责任？还有赔偿程序、赔偿标准、救济途径等等。我的疑问是，如果这些问题与民事赔偿都有不同，那么是共性大，还是差异性大？如果差异性大，就不好说行政侵权也是民事侵权的一部分。这个问题需要进一步研究。我现在的办法是，既没有明确行政侵权包括在侵权责任法里，也没有明确行政侵权已经从侵权责任法中排除出去。这个问题关键是要研究国家赔偿与民事赔偿共性大，还是个性大。
（四）侵权责任法三审稿关于适用范围和归责原则的设计
以上介绍了国外情况、学者意见和个人想法。下面介绍目前草案关于适用范围和归责原则的写法。
第一，归责原则是“两元论”。草案第六条、第七条明确规定了过错责任和无过错责任。对过错责任，在民法通则的基础上往前迈了一步，规定了过错推定。近百年来，过错推定伴随着无过错责任共同发展。过错推定包括在过错责任原则里，但是与一般过错责任有很大不同。我赞成1955年日本制定汽车交通事故赔偿办法时，日本法务省的起草人向国会的报告中说，道路交通事故有的国家实行无过错责任，日本实行的是过错推定，但是日本的过错推定“近似于”无过错责任。我认为这个说法是对的。过错推定实施的结果或者发展的结果，不能说与无过错责任完全一样，但是近似于无过错责任。
第二，关于无过错责任。我在构思这个条文时，曾经想过能不能写出几个适用无过错责任的条件，而不是由单行法具体规定。后来觉得一是有难度，二是风险比较大，所以没有这么办。现在草案关于无过错责任，除了环境污染、产品责任适用无过错责任，还规定了高度危险责任，与环境污染、产品责任并列。教科书可以认为这些都是危险责任，具体区分为环境污染、产品责任、高度危险物以及其他类型，但是在法律适用上有所不同，产品责任和环境污染已经专章规定，另外规定了高度危险责任一章。草案规定的高度危险责任是开放的、动态的，对于什么是高度危险作业没有限制具体范围，而是有个条款作为高度危险责任的一般规定，只要从事高度危险作业造成损害的，就要承担无过错责任。高度危险作业的内涵和外延可以随着实践的发展而拓展，如果有新的高度危险行业或者新的高度危险物出现，可以通过司法解释或者立法解释包括进去。
第三，侵权责任法的保护范围是民事权益，侵权责任法就是有关侵害民事权益承担民事责任的基本法律，是民法的重要组成部分。草案第二条专门规定了民事权益的内涵，其一，不包括违约责任，违约责任适用合同法，也没有明确规定第三人侵害债权，第三人侵害债权在“等”里面；其二，没有明文规定行政侵权，行政机关行使职权造成损害的是不是包括在侵权责任法中，没有明文规定。
草案有些条文写的是“侵害民事权益”，有些条文写的是“造成损害”。“造成损害”不是指狭义上的“赔偿损失”，而是大损害的概念。“侵害民事权益”与“造成损害”在使用语境上有所不同，但两者有关联性，侵害民事权益就会造成损害，反过来讲，如果造成损害，损害的就是民事权益，这两个词在一定条件下可以相互替代。
我没写讲稿，只是拟了个提纲，原来拟了六个问题，今天讲了三个问题，完成一半。原来我还准备讲，关于法的结构，一般侵权行为与特殊侵权行为怎样划分，死亡赔偿，精神赔偿等总则中的问题，还想讲一些特殊侵权，产品责任的新发展，环境污染的新问题。这些问题只能留待以后讲了，谢谢大家！

主持人熊丙万：非常感谢王胜明主任给大家做的报告。在今天这个特殊的场合跟我们分享了很多在全国人大法工委当中不能分享的一些背景和知识，这也是王主任以他兼职教授的身份讲的。王主任刚才讲到了立法过程中的很多历史和背景，我上大三的时候他也做了《物权法》的报告，王主任的白头发比当时多了很多，请大家再次以热烈的掌声对王主任长期主持立法工作表示感谢！
下面有请王利明教授、姚辉教授、王轶教授做评议。
王利明：老师们、同学们，再次感谢王主任再次来到法学院给我们做了非常精彩的报告！王主任实际负责我们民法典起草工作，这么多年以来一直负责《合同法》、《物权法》、《侵权法》的立法工作，今后有可能的话还要进一步做《人格权法》等等的起草工作，为我国立法确实做了很多贡献。这么多年来，我从王主任身上学到了很多知识，所以非常感谢他，特别是刚才给我们带来了非常好的观点，侵权法的很多内容都体现了王主任的思想和独到见解。既然点评，我就补充点自己个人的意见。
第一，关于名称问题，我是非常支持侵权责任法这个名称。对于王主任刚才讲的理由，我再补充一点。侵权责任法确定了我们侵权法的开放性。刚才王主任也提到了侵权主体和赔偿主体的问题，自己对自己的行为造成的结果负责，行为法最终还是强调责任的问题，如果用侵权行为法的叫法，安全保障制度就很难贯穿进来。如果叫做侵权责任法，就能够适应未来很多新的侵权的发展，这也是我支持王主任说法的原因。
第二，关于归责原则，我也非常支持王主任提出的两个归责原则，也就是二元论。但我个人认为现在规定的无过错责任实际上是严格责任，它跟完全的无过错责任是有区别的。完全的无过错是既不考虑行为人的过错、也不考虑受害人的过错，无论受害人是故意还是重大过失，按照完全绝对的无过错责任，行为人都要负责。草案里面饲养违反管理规定的动物的责任是绝对无过错责任。除此之外，我们讲的绝大多数无过错责任不是绝对的无过错，比如高度危险责任，里面有个免责要件，要考虑受害人的过错。严格的含义体现在哪里？不能轻易免除行为人的责任，可以根据受害人的过错程度适当减轻，这是它很重要的特点。而且将来比较过错会用的越来越多，比如你产品有缺陷，但使用人严重使用不当，不能完全免责，但是可以适当的减轻。我觉得王主任刚才讲的无过错责任，主要指的还是严格责任。
第三，我同意刚才王主任讲到的范围要不断扩大，而且我也觉得区别全局和局部有一定的困难，但还是要扩展，侵权法能救济的就救济。增加“其它合法权益”，这样就使得侵权法有更强的概括性和包容性，而且可以对受害人提供保护、提供救济。

姚辉：谢谢，我简单谈点感想。今天王主任不是作为一个官员，而是作为法学院的教授在讲，所以我们看到的是一个教授的风采，他展现的是他长期以来的思考、研究的一面。另外我注意到王主任都是用第一人称单数，很多内容都是首次披露的想法。
这些年来我们对话很多，但是坦率地说，和立法机关老对不上，他们在人民大会堂里面，也见不着。但开会经常来，刚才王主任自己也承认的，他主要是听大家说。
像今天这样的，面对面、非常坦诚的把自己的真实想法说出来，非常宝贵，我觉得今天大家非常有福。六个问题没有全讲完还是好事，两个小时只讲三个问题确实非常深、非常透。
去年在苏州开会，茶歇的时候，你问我们几个问题，你第一个问题是说侵权法要不要立。我第一个说NO。我这样斩钉截铁的NO，也未尝不是基于当时自己所掌握信息的一种理解，今天在这个场合当中，我觉得我知道了为什么要这样立。
拿一般条款来说，当时我不明白为什么用这么一个笼统的提法，今天我了解了，就是对权、益定义的不可琢磨，如果说用这样一种担心或者说这样一种角度阐释这样一个写法，我表示理解。
另外同时这对未来的研究留下来一个课题。用“权益”的话，从立法技巧上具备了足够的包容性，但是从适用的角度我还是有一点担心，是否这样就意味着将来司法机关在法律适用上享有比较大的权力？这里面确实也会出现一些问题，法官有他本位的思考，如果从理想的角度上说，本来是要以立法来加以引导的，如果说大的方面也是过多的让法官在具体案件当中裁量、解释的话，我个人有一丝担心，时间的关系我就不具体说了。
当然立这个法有四个牢记。首要是中国目前处于初级阶段，出于这样一个考虑我觉得是可以的，那么有没有在课题上继续完成目前立法机关面临的困惑，比如说学理上的权利和规范上的权利是什么关系？这些问题如果以前只在学理层面的话，今天王主任告诉我们，它实际上直接影响到立法，如果说有可能，这些是我们学术界继续努力的方向。

王轶：我记得有一个朋友问我说，你是中国人大的，你跟全国人大有什么区别啊？我说中国人大做的解释是学理解释，全国人大做的解释是有权解释。王主任今天晚上在报告中谈到很多想法，将来在侵权责任法审议通过以后，在侵权责任法的释义书里面会表达出来，我们知道由于我国的立法机关没有公布审议书的习惯，所以释义书常常发挥了提供历史解释素材的作用。所以我在听的过程中还是很注意记的，因为这些都是历史解释非常重要的素材。
下面我简单谈几点我的想法。
第一，王主任强调法律要“好用”、“好看”，我很同意。一是，符合裁判者找法的习惯；二是，这部法律的条文应该是完全法条，给裁判者提供了完整裁判的依据；三是，在价值取向上应该是有较高妥当性的。按照这样一个思路在侵权责任法一些责任的设计上面，我觉得有些问题可以进一步考虑，比如说在侵权责任法上确立的法律条文应该是完全法条，我们知道规则大多是所谓的裁判规范，既包括行为的实施构成，同时又包括相应的法律效果。这样考虑的话，因为《侵权责任法（草案）》最新稿我没有看到，在表述上面还有没有进一步考虑的问题？列举了权益的类型，这样一个表述，在我自己看来，没有表达明确的价值判断。如果出现责任分担的话，责任的分担规则是什么样的？在这条中是找不到的，好不好？就是一个裁判规范。当然我们也可以把它作为一个指引条款，但是作为侵权责任法的，给裁判者提供依据当然要依照本法，这样一个指引条款，我们可能需要琢磨一下我们希望它发挥的实际价值是什么。
值取向要妥当，当然是强调在妨害排除与行为自由中间找到一个人们能够接受价值判断结论均衡点的问题，我觉得这个在侵权责任法的表述中是落实的很好的。
还有个“好看”。我记得起草《物权法》的时候王主任就强调立法要符合立法美学，这个我是同意的，的确要有好的立法技术，当然还包括妥当的技术、不同法律类型的配置问题。
第二，关于法律名称。刚才王主任和王老师对侵权责任法的名称都表达了看法，我个人也支持用侵权责任法的名称。用侵权责任法还是用侵权行为法，在我的心目中这是民法中间的解释选择问题，解释选择问题没有对错，但是有优劣的差别。民法通则构成了民事立法传统的重要组成部分，它的第六章就是民事责任，我觉得要符合这种传统。另外侵权责任法相对于侵权行为法表达的信息更多，为什么？因为以往讨论侵权责任相关问题的时候，我们常常把注意力放在侵权责任的构成上，这是侵权责任法中核心的问题，今天越来越多的学者认识到在侵权责任构成以后如何进行侵权责任的分担，这也是侵权责任法上一个非常关键的价值判断的问题。侵权责任分担是侵权责任法上仅次于侵权责任构成的一个重要的判断问题，侵权责任法的名称能够传达这样一个信息。所以我支持侵权责任法这样一个名称选择。
第三，对应着刚才王主任谈到的适用范围和归责原则的问题。要不要在侵权责任法上根据加害人实施加害行为来确定侵权责任的归责原则，当然我们侵权责任法不是仅限于损害赔偿，以损害赔偿为例的话，要不要做归责原则上的区分？要不要也做故意、重大过失和一般过失的区分？我们知道世纪城有个金源时代购物中心，我注意到万柳这里正在建一个新的商贸城，跟金源时代购物中心大致相当，我相信这个新商贸城的建成一定会对金源时代购物中心造成很大的冲击，因为万柳的人也是很多的，市场的竞争行为是会给竞争对手造成损害的，那么金源时代购物中心可不可以由于自己营业额的减少对新的商贸城提起侵权损害赔偿责任诉讼？这里要做不同类型的区分是不是有不要？营业利益造成的损失这也是有公示性的，这时候就算你说是一种民事利益的话，所以我不赞成把德国的这几条都照搬过来，这是归责原则上面的问题。
第四，刚才王主任谈到关于行政机关侵权责任的问题，如果想就行政机关作不同的规定，主张需要承担相应的责任，当然我也注意到，有些学者在这些方面已经做了一些努力，比如说有些学者从公权力行使的固有风险的一些理论做了分析，但这要由有权解释说了算。
我就说到这儿，谢谢！

提问：王主任，您未讲的问题中有一个是关于产品责任的发展，请您简单谈一下产品责任在目前侵权责任法草案中有什么新发展？
王胜明：关于产品责任这一章，我们需要研究的主要有这么几个问题。
第一，产品责任的适用范围，也就是对产品的理解。《产品质量法》中对“产品”有个解释，经过加工、制造的产品原则上都属于产品质量法的调整范围，但农产品不包括在内，建筑物虽然经过设计、施工，但也不在产品的概念中。从国外情况看，对产品的理解不一样，有的国家认为应当加强农产品的质量安全，对消费者的影响也大，将农产品纳入产品责任，有的国家将建筑物也纳入，包括建筑物的倒塌。
需要研究涉及到老百姓生活的“产品”概念究竟多大？哪些应当适用无过错责任？哪些不应当适用无过错责任？我认为这与生产条件和责任主体都有关联，不能说随便什么产品，只要出现问题，都适用无过错责任，应该有所区分。
第二，研究产品责任，不能只看产品责任法，应该考虑其他法律的规定情况。臧克家有句名言“功夫在诗外”。要成为好的学者一定要把相关学科融会贯通，否则，你说出来的话，只要圈子大一点就会说错，因为知识面有限。法律分成各个部门法，研究民商法的人要懂行政法、刑法的知识，当然不一定成为行政法或者刑法专家，但是，有关行政管理、犯罪的问题与民商法是关联的。诉讼法、仲裁法也要懂，如果不懂这些学科，思考问题就会受限制。民法之间还有内部关系。所以，我想讲的第二点是，你研究产品责任的概念，研究产品责任，要考察这个国家整个法律制度，哪些问题已经由其他法律解决了，不能只看一部产品责任法。正如刚才介绍的法国法，法国关于无过错责任的特别法为什么比较少，侵权行为法的物的责任已经解决了一部分问题。你不明白这一点，研究分析问题就会出错。
第三，惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的范围究竟多大？美国的惩罚性赔偿制度比较完善，但现在美国也在反思，首先是缩小惩罚性赔偿的适用范围，其次是限制赔偿标准。美国惩罚性赔偿制度仍然存在，但根据几十年的实践不断修正。我国的惩罚性赔偿制度应当如何安排？目前规定在产品责任一章中。对此还有不同意见，有的认为应该扩大适用范围，有的认为连产品责任中也不应规定。时间关系，你的问题先回答到这里。

提问：侵权责任法草案第三章的标题是“不承担责任和减轻责任的情形”，其中关于不可抗力的规定与民法通则中的表述有不同，我也注意到《合同法》规定，因不可抗力引起履行不能的，免除责任。那么，不承担责任和免除责任有什么区别？同时我也注意到，《法国民法典》规定，因不可抗力或不测事件造成损害的，不引起任何损害赔偿责任。从文字表述上，我不太理解不承担责任和免除责任有什么区别？能不能理解为不承担责任是责任不成立？在侵权责任构成要件上有什么不同？
第二个问题，《法国民法典》有关不可抗力的内容规定在契约之债中，《德国民法典》规定在债的总则中，主要适用于给付不能，我国民法通则中是将不可抗力与侵权责任、违约责任一起规定。与《法国民法典》和《德国民法典》有什么不同？主要考虑是什么？
王胜明：你提的问题不少，我长话短说。
第一，不可抗力的适用范围，是仅适用于违约责任还是也适用于侵权责任？我认为，不可抗力同时适用于两种责任，国外情况也是这样的。
第二，不可抗力是不是在任何情况下都可以作为免责事由？对这个问题有不同观点，法律也有不同规定。比如《民用航空法》规定，民用航空造成旅客伤亡，不可抗力不是免责条件。关于核设施造成损害，有的部门提出不可抗力应当作为免责事由，我认为不可抗力的范围比较大，目前草案规定的免责事由是“战争等因素”，“等因素”的含义是什么？除了“战争”还有什么情形？可以再研究，但这个表述的含义肯定比不可抗力要窄，不可抗力有时还包括自然原因等。所以，不可抗力不是在任何条件下都属于免责事由。
第三，有的学者认为，在无过错责任情形下，即使出现不可抗力，也应当承担责任。对这个问题，我不敢决断。裁判规则不仅需要准确性，还需要适当性，要考虑各种不同利益关系，考虑经济发展水平和保护受害人的关系，还要考虑不同的发展阶段，比如我国目前保险制度和基金制度还不完善，发达国家很多保险产品我国还没有。这就需要有一个权衡，企业造成他人损害要在多大范围内承担责任？承担的责任越大，越有利于保护受害人。保护受害人当然是侵权责任法的立法目的之一，但确实也需要考虑经济发展水平、责任主体的承担能力。我们是让企业继续存在，在受害人和企业之间取一个双方暂时都能接受的平衡点，还是仅考虑一方利益？我们当然不能仅站在企业一方，也不能无条件地绝对地站在受害人一方。如果绝对地站在受害人一方，造成一个人死亡应该赔多少钱？200万、500万都不够，但这需要若干年的发展。中国80年代初死亡赔偿才几千块钱，90年代初赔偿几万块钱，现在大概赔偿20万至60万，最近几年上涨得比较快。西部地区20万至30万也能接受，这是与经济发展水平相适应的，太多了责任主体也赔不了。在无过错责任情形下，不可抗力是否作为免责事由，需要研究的问题还比较多。
草案三审稿中关于不可抗力的条文是，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任，但法律另有规定的除外。“但法律另有规定的除外”包括侵权责任法以外的其他法律。在具体案件中，除了适用侵权责任法还要适用其他单行法。

提问：王主任，您好！我是环境法教研室的老师。我站了两个多小时听完您的讲座，我觉得不虚此行。作为研究环境法的老师，我想提几个关于环境侵权立法思路的问题，可以指导我们的研究方向。我手里只有二审稿，对其中的一个条款谈一些具体的想法。
第一，二审稿关于环境污染侵权专门有一章，从世界各国立法例来看，已经相当不容易了，有非常大的先进性，但多数环境法学者都认为，仅有那几条要解决环境侵权问题显然不能达到“好用”这个目的，请问，接下来会不会制定环境侵权责任法或者环境损害赔偿法？第二，二审稿第67条没有把违法性作为一个构成要件，有了很大的进步，改变了《民法通则》和《环境保护法》的立法冲突，先进意义是不言而喻的，但我认为第68条的规定可能会淡化这个先进性，规定达标排放承担适当的责任，有点模糊化了。您前面讲到责任主体和赔偿主体的分离，我也在研究环境责任保险的问题，保险公司要研究发生责任的概率有多大，赔偿范围有多大，基于这两个因素，判断应该建立一个多大的赔偿基金，足以预防将来的风险，如果不能事先预测的话，是不可能适用大数原理的，从这个角度来讲，我认为需要明晰第68条的规定。当然，这揭示的立法理念是非常值得肯定的，就是想通过这部法区分超标排放和达标排放，因为虽然达标排放是最低的要求，但并不是根据科学和经济条件，企业目前所能够选择的较低标准，它只是一个最低的安全线，我们通过侵权责任法能够防范于未然，引导企业选择达标排放的最低要求，并且在适当的程度上引导企业选择一个更高的标准，如果侵权责任法能够做到这一点，我觉得更加符合环境保护的理念，我们毕竟先要预防、防范，然后再谈救济，侵权责任法不仅需要补偿，还可以起到威慑的作用。
王胜明：我理解你问了三个问题。
第一，是否制定环境侵权责任法或者环境损害赔偿法？虽然我不从事环保法的立法工作，但因为与民法有关，我也关注环保方面的法律。我国的环保立法应该说步子不小，我的印象，直接规定环境保护或者与环保相关的法律有20部左右，比如《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《放射性污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《海洋环境保护法》等等。国际上认为中国法律规定得很好，但执行得不够好。反过来，有的地方政府和企业认为我国对环境保护超前了。可以肯定的是，侵权责任法之外，不会再单独制定有关环境污染的侵权行为法或者环境损害赔偿法。侵权责任法草案第八章已经起到这个作用。侵权责任法颁布后，关于环境污染侵权，首先适用大量的单行法，比如《大气污染防治法》、《水污染防治法》等等；如果单行法没有特别规定，可以适用侵权责任法第八章的规定；如果第八章也没有规定，可以适用侵权责任法第一、二、三章有关侵权责任的一般规定。这就是有关环境保护一般规定与特别法规定之间的关系。侵权责任法环境污染责任一章就是想起到一般性规定的作用。这一章没有具体规定水污染、大气污染等，而是总的规定环境污染。侵权责任法草案三审稿规定，污染生活、生态环境都属于环境污染。
第二，草案二审稿第68条有关达标排放的规定在三审稿中已经删除。这一条在常委会审议时，有些委员提出，达标排放，符合排放标准怎么还需要赔偿？原来认为，达标排放也要赔偿的意思包括在无过错责任中，但现实生活中有的认为达标就可以不赔偿，本来想把这个问题明确规定出来。达标排放造成损害有多种原因，有的是标准制定不合理，有的是多因一果，各自排放都达标，但多种排放物质结合后最终造成污染，这本来是环境污染无过错责任的应有之意，我们只不过明确写出来了。但是，审议时不仅没有得到喝彩，反而受到批评。批评意见也有值得我们深思的地方。三审稿已经把原68条删除。
第三，如何承担环境污染赔偿？途径之一是环境污染责任保险，能否由企业缴纳一部分费用作为损害赔偿基金或者保险金，很多发达国家都有这样的制度。目前，我国环保部和保监会正在进行试点。我认为，这是一条解决途径，对企业、对受害者是件好事，但这项工作我国刚起步，强制保险制度与侵权责任法的调整范围还有一定距离，目前法律草案中没有体现，但也不是绝对不能规定。
主持人：谢谢大家！今天的报告到此结束。