法大民法研究所11月24日民法沙龙实录


内容简介： 2009年11月24号周二晚七点到九点，中国政法大学民法研究所李永军、刘智慧、刘新熙、刘家安、刘心稳、胡安潮、尹志强、鄢一美、朱庆育教授在新一号楼Ｂ３２４举办了民法沙龙，对《侵权行为法（征求意见稿）》进行深入讨论。 李永军教授作为沙龙的主讲人，对《侵权行为法（征求意见稿）》中存在的问题进行了梳理，构建起一个基本框架。

李永军：今天是我们所第一次沙龙，我们原来就说要组织沙龙，以促进学术交流,但由于学校场所的原因一直未能如愿。现在我们已经有了自己的办公室，可以从事这一方面的活动了。今天的主题是侵权行为法的一些问题，我先简单介绍，一会有什么问题再讨论。侵权法出来后我们还要做些事情，现在先对这个问题有些框架性的认识。

第一个问题是一般条款的问题。我们新的侵权行为法（草案）有一个很大的特点，就说侵权行为法第二条，“侵害民事权益应当依法依照本法承担侵权责任，本法所称的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身财产权益。”

第二条跟以前最大的不一样，就是侵权行为的对象不仅仅指的是权利了，也包括利益。那么这个利益可能包括这几个方面问题，第一是纯经济损失包括还是不包括，这是大家非常关注的问题。非常有名的一个案例就是四川一个电缆厂的案例，就一个公司在施工的时候挖断电了，造成医院停电，医院要求这个供电公司和挖断电缆的施工单位要承担25000的损失。他本身这个行为没有侵害医院，只是挖电缆了，这是纯经济损失问题。法院最终判决没有赔偿 。根据王泽鉴老师的理论，纯经济利益损失在一般情况下不予赔偿，仅仅在故意时才考虑这一问题。但中国有很多案例都赔了 。纯经济利益损失包括不包括在这个条文内呢，这个应该是新侵权行为法讨论的重点问题。这条的一个很重要意义就在这儿，它更广泛，不仅仅是权利了，虽然列举的都是权利，但也包括受法律保护的利益。比如像占有，占有这个东西不是权利，应该是利益，一旦侵犯了占有，除了物权法能为占有的返还请求权之外，还受到侵权法第二条的保护。

另外一个问题就是精神损害的问题，精神损害分两种，一种是侵犯人身权利伴随着发生精神损害，如侵害名誉权、荣誉权、健康权会导致精神损害。还有一种就是没有侵害身体，直接造成精神损害，独立发生的精神损害赔偿赔还不赔。比如看见一个很恐怖的杀人案件，你肯定受损害了，杀人者对你没有注意义务，可你看过后被吓到了而受到损害，这种东西赔偿吗？

尹志强：美国有这样的案例。

李永军：它是不是包括在第二条里面，下面我会讲这个问题。这条讨论，首先，优点是有开放性，保护的范围更广了，不仅包括权利还包括利益，利益的范围应该是比较广泛的。它的弊端是没有把侵犯权利和侵犯利益区分开。侵犯权利的构成要件可能要宽松一点，侵犯利益的话，恐怕它构成要件要严格一些。据说德国区分利益和权利构成要件是不一样的，至少在主观要素上是不一样的。第二条这两个问题很重要。

第二个问题是关于归责原则，到底要采用什么归责原则，意见还是比较大的。现在看来，从我们国家现在的征求意见稿第六、七条规定看，是过错责任，无过错责任，过错责任包括过错推定。从第24条看似乎规定了公平原则，那这个公平原则属不属于一个规则原则。这个东西作为一个例外能否作为原则来使用有不同看法。它不仅有这个问题，还有高空抛物的问题，我觉得对这个是公平原则的体现。不知道谁抛的物，有可能的人都要承担责任。这个是公平原则还是因果关系推定，这个有不同看法。我个人认为公平不能作为侵权行为法的归责原则。公平本来就是民法原则，王泽鉴老师也对民通132条的公平原则质疑过。这个归责原则到底包不包括公平原则值得考虑。归责原则有个很重要的问题，就是过错、无过错责任和严格责任有没有差别。在一次中美侵权法研讨会， 我特别向美国的同行业疑问过这个问题，他们说没区别，只是叫法不同 。这个问题虽然他们这样讲，但还可以考察。我有个研究生写个题目就是严格责任和过错无过错责任的考察。他的考察结果是二者在很多场合是不一样的，但这个地方好像是一样的。严格责任王利明教授也有一个说法，他这样说，无过错责任并不是非常确切，这个草案中的无过错责任就是严格责任，因为所有无过错责任和严格责任的区别，在于后者的责任是严格的，但并不是没有任何免责事由，而无过错责任是根本不考虑过错因素，在严格责任之下还是要考虑受害人过错的，采用过错相抵的原则。严格责任下有过错相抵问题。王利明教授认为还是用严格责任比无过错责任较好。

第三个问题是两个以上侵犯他人责任的问题，这个问题特别体现在第九条和32条。这两个条文很有意思，值得讨论。第9条，“教唆、帮助他们实施侵权行为的应当与行为人承担连带责任，教唆、帮助无行为能力、限制行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任，但该无行为能力人、限制行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应责任。”这个很有意思，就是“教唆、帮助他们实施侵权行为的应当与行为人承担连带责任”，这个行为人包不包括无行为能力人与限制行为能力人，你仔细看第九条，“教唆、帮助无行为能力、限制行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任”。看32条，第2款，“有财产的无行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付。”这两条很值得研究，因为这个侵权法起草中，有人说行为能力不是是否承担侵权责任的标准，好多国家用“识别能力”。这个侵权责任能力和行为能力是不一样的，学者大都认为这样，有人认为识别能力在中国很难判断，规定了也有操作上的困难，而又无行为能力的标准明确，所以说在这个草案中就没有按德国和其他国家规定的那样，用识别能力标准。如果没有识别能力的标准，32条恐怕有问题。

第四个问题是责任的方式。责任方式主要指最重大问题有两个，一是与物权法保护的关系。15条规定的几项到底是侵权法的责任方式还是包括物权法的，特别是返还财产，你侵犯我的财产，东西拿走，所有权没有转移，这是物权法上的问题。排除妨碍，消除危险 是不是侵权法的问题。比如你拿走我的东西，如果损害了，我请求你物权返还，赔偿损失是侵权法的问题。但物权法、民法通则、侵权行为法的救济方式是一样的，这是民法中的大问题。第二个是赔礼道歉能否作为救济措施。这个问题很有意思，我诟病了很长时间了。台湾出了个案例，法院判决赔礼道歉，人家提出你违宪，让我赔礼道歉违反了宪法保护我的尊严，你凭什么让我赔礼道歉啊。赔礼道歉是个道德性的东西与尊严有关系，损害侵权责任人的人格尊严。台湾的大法官专门做了法释，说赔礼道歉在什么情况下可以，什么情况下不可以，赔礼道歉作为我国长期以来的方式是有问题的，不能体现同质救济。当然台湾这个判例法官最后没有判他违反宪法，为什么，这个案子不是当面赔礼道歉，而是在报纸上公开声明，押着人去赔礼道歉好像有问题啊，这个责任承担方式值得考虑。

第五个问题是人身损害死亡赔偿的标准问题，现在人身死亡、伤害的赔偿标准，现在的草案与原来的不一样。现在《草案》第16条“侵害他人，造成人身损害的应该赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的费用，以及因误工减少的收入，造成残疾还要赔偿残疾生活自助具费和参加赔偿金，造成死亡的还应当承担丧葬费和死亡赔偿金。”原来的草案不是讲这样，原来《草案》的17、18条不是这样的。17条“侵害他人，造成人身损害的应该赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的费用，以及因误工减少的收入，造成残疾还要赔偿残疾生活自助具费和参加赔偿金，造成死亡的还应当承担丧葬费和死亡赔偿金。”第18条也很清楚，“残疾赔偿金应当按照国家上一年度城镇职工平均工资乘以15年，残疾赔偿金和死亡赔偿金赔偿以后不再计算精神损害赔偿。”原来的标准明确，但意见较大，好多人觉得法律不应当规定具体标准。当时主要是考虑“同命同价”的影响，这个都是按城镇职工来计算的，但如果加害人和受害人都是偏远农村人，你这个标准都是城镇的，加害人显然是赔不起的，虽然侵权责任以填补为原则，不按照你的收入来，但这也是个问题，后来这条就去掉了。保留了17条，把18条的标准去掉了，这里出现个问题，原来说精神损害赔偿金不好计算，跟美国搞精神损害赔偿计算的时候，他们觉得这个太麻烦了，数字到底有多大很难，他们也没有个标准，按实际情况确定。18条当时就是想不要精神损害了，给个标准算了。现在16条有个问题，就是你赔偿这些东西之后，能否再请求精神损害，现在这个16条不好说精神损害没有。还有同命同价的问题，这次规定很简单，同命同价在17条，“因交通事故、矿山事故道德等侵权行为造成死亡人数较多的、可以不考虑年龄、收入等因素，以同一数额计算死亡赔偿金。”不考虑你是农村还是城市的，是什么地方的，同命同价。这个虽然说有人觉得不太合理，比如你是偏远地区的，我是北京上海广州等地的，你在北京上海赔20万、30万好象不是什么大的数字，特别是房价这么高的情况下。但在内蒙、山西等很多地方，特别是农村30万就很多了。这个合不合理虽然有意见，但限定在同一事故，意见恐怕不会太大的，可以接受。

尹志强：估计想放到司法解释中。

李永军：同命同价这个东西常委在审议的时候许多委员已经意识到这个是不成立的。这是第五个问题。第六个问题讲精神损害的问题。因为现在对精神损害好像已经背离了民法传统的意义，我个人认为，什么叫精神损害，到底指什么，这个东西在美国和德国看法不一样，首先从分类上，精神损害有的是伴随着人身损害发生，比如隐私、名誉、荣誉、尊严的损害会导致精神损害。那么在这样一种精神损害中，恐怕有些的东西就不能是精神损害，你比如说腿被打断了，很痛，这个痛能不能算精神损害，这个是不算的，因为药物是可以止疼的，你吃了药就不疼了。你可以赔偿药物，这个叫医疗费，这个是肉体伤害，不是精神伤害。所以说传统民法为什么坚持不能有独立精神损害，必然伴随着人格和人身权淡淡损害。现在的精神损害发生质变了，美国人搞了个精神损害的一个表格，你们可以看看，这个精神损害所列举的情况，简直是什么都可以进入精神损害，这个太广泛了。这个精神损害的单子非常长，这在传统民法中是不能算的，它的保护范围很大了。比如德国的旅游合同中，违约造成精神损害是有的。传统民法的精神损害与现在的概念发生很大变化了，痛苦郁闷都能算，有问题，比如说，你欠我的钱没还钱，我跑了几次，也痛苦。要债的过程很痛苦，一遍遍去要，这儿有没有精神损害你？，按照这个标准也是有的。这种痛苦是不是属于侵权法中的精神损害问题，是不是非独立也能产生侵权损害，是有问题的。但我国第22条显然不承认独立的精神损害。第22条，侵害他人人身权，造成严重精神损害的，被侵权了可以请求精神损害。22条和第2条比对，显然我国不承认独立的精神损害赔偿，这个我觉得还是坚持了传统民法的特点，大部分人觉得还是可以的。

第七见义勇为问题，第23条规定的，因防止、制止他人民事权益受损害而使自己受损害的，由侵权人承担责任，侵权人逃逸或无力承担责任的，有被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。这个意思是什么呢？依据是无因管理还是侵权法呢，按理说23条的适当补偿你可以说是体现公平，但可能是无因管理，在受益范围内适当赔偿。

李永军：第八个问题关于减轻责任和免责事由。减轻和免责事由有，一是过失相抵，它在什么情况下可以使用呢？如说26条，被侵权人对损失发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。这个归责原则和这个过失相抵到底是什么关系，是不是所有的归责原则中都有过失相抵问题。按照好多老师的看法，在所有归责原则中都可以过失相抵。比如说核污染中你自己有过失，不是故意的话能不能相抵，要故意的话可以减轻责任，有的就不一定能使用。我认为在特殊情况下不一定能使用过失相抵。另外一个是紧急避险，这个东西在31条还是照搬了民法通则的规定，我认为这个规定很不合理。“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任，如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或给予适当补偿。”你凭什么啊，你把东西弄坏了为什么不赔啊，你为了自己的利益把我东西弄坏了，适当赔偿，太不合理了。

尹志强：过去是受益人承担责任，避险人本身是收益人那就你承担。

李永军：受益人也是承担适当责任，这与德国与美国不一样，原来都考虑共有财产。现在社会这样的规定完全不合适。

尹志强：紧急避险与正当防卫很大区别。正当防卫是合法行为，紧急避险不一定是合法的。紧急避险是放任性行为，在法律上是可以被宽宥的行为，只是宽宥而已，造成别人损失你该承担责任还是要承担的，因为那些受到损失的人……德国分攻击型和防御型的紧急避险。这种分法是科学的，对于防御型的紧急避险，可以不承担责任，但攻击型的，我没有侵害你，你却侵害了我的财产，当然不行。

朱庆育：他可以请求赔偿。

李永军：这个不是完全赔偿。

尹志强：有些人没有理解紧急避险的性质，所以他就形成这个观点。

李永军：减轻责任的情形还有不可抗力，现在我们在违约和侵权责任中不可抗力动不动作为免责事由。其实不可抗力这个东西很含糊，在中国法中绝对解决不了侵权责任不可抗力问题。在现实生活中很多情况是不可抗力解决不了的。比如非典， 有些租赁纠纷，房屋建筑纠纷都在非典时期导致的。非典属不属于不可抗力？不能预见、不能避免、不能克服，因为在非典期间小汤山医院还在建，从北京的建设工程看，有70%停工，30%没停工，你不好说是不可抗力。另外，像上次新疆火车因大风而出轨，它属不属于不可抗力？如果是经常性发生的， 就不是不可预见的，应该采取措施避免没采取就不是不可抗力。

刘家安：它所适用的情境是怎么样的，如果适用一般侵权行为可以理解啊，如果本身就是无过错责任原则。

刘新熙：传统上对不可抗力的认定现在看来是有问题的。“三个不能”是有问题的。

李永军：这是第8个问题，关于减轻责任和免责事由。第9关于特殊主体，无民事行为能力人和限制行为能力人的责任问题。

朱庆育：民通意见第161条，侵权行为发生时行为人不满18周岁……

尹志强：民法通则133条。

李永军：第二个问题是无意识的侵权责任，这是新的。33条讲的，完全无行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害，有过错的应当承担责任，没有过错的根据行为人经济状况对受害人适当补偿。比如喝酒，完全行为能力人因为醉酒对自己的行为暂时没有意识或失去控制造成他人损害。

朱庆育：德国民法典的823也有类似的规定。

李永军：第三个问题是雇主责任，这个争议比较大。这次常委会上意见比较大。34和35条分两种情况，一是用人单位，单位雇工的，第二是个人雇工的，找保姆之类的。这两种情形本来规定不一样的，实践也是不一样的，前一个适用劳动合同法，35条适用合同法，本身就不一样。仔细看，34和35的规定，特别35条规定过重。用人单位工作人员在工作中致人损害的由用人单位承担赔偿责任。劳务派遣期间被派遣的工作人员在工作过程中造成他人损害，由接受劳务派遣的单位承担侵权责任，劳务派遣单位有过错的应当承担相应的补充责任。35条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中造成他人损害的，由接受劳务一方承担赔偿责任。提供劳务一方在劳务过程中自己受到伤害，按双方各自过错承担责任。这个问题就大了，你去做工的路上被人打伤了那还要我去承担责任，这种35条这个只对合法行为承担责任，对于非法的行为责任应当有具体的免责事由。

刘新熙：34、35和民法通则的有关规定和司法解释里的关于用人单位区分的有点类似。我雇人装修房子，我去找装修公司和我去马路边上找人装修不一样。

朱庆育：这个有点像德国民法典821条事务执行人的责任。这里有个免责条文，如果能够证明自己没有选任过失就可以免责。

尹志强：原来司法解释有这条。

李永军：这个和履行辅助人和事务执行人还是不一样的。

朱庆育：履行辅助人是用来解决合法的责任承担，事务执行人是用来解决侵权责任的承担。

李永军：34、35意见较大，在常委会上许多委员都提出来了。

刘新熙：比如你从窗外20层扔东西砸人，有保险的话让保险承担，没有的话不能随便找个人让他承担责任。刚才朱庆育提到的制度问题，一定是后面有制度和条件，如选任人没有错，如我疏于选人，他没有在高空作业的经验。

刘家安：司法解释有规定的。

朱庆育：这里应该是过错推定责任，可以举证证明自己没过错来免责。

李永军：第三个是网络侵权。在中美侵权法研讨会争论比较激烈。网络侵权有很大的问题，从我们目前36条规定来看，“网络服务提供者知道网络用户利用其服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担责任。网络用户利用网络服务实施侵害行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除屏蔽断开链接等必要措施，网络服务提供者接到通知后未采取必要措施的，对侵害者造成的损害程度赔偿责任。”这个问题大家反响很大，一个方面网络现在方便了，骂人没责任，找不到骂人的人，现在的人肉搜索案，王菲诉大旗、天涯论坛，这个案子已经判了，王菲胜诉了。网络上问题很多。

朱庆育：有的是网络运营者故意贴出来吸引别人。

李永军：海淀法院现在在审一个，清华一个教授诉百度，说中国五一长假改成三天是清华某教授课题组研究说五一长假无益，所以国家采纳后就改了，还把这个教授的信息留下了，这个教授被骂了，受不了了，起诉百度。美国一个律师也讲了两个案子，一个是美国在线和清华的案子一样。起诉美国在线最后没有责任。耶鲁大学法学院有人把两个美女的泳装照放在校园网上，说这两个美女靠出卖色相获得高分和生活来源，希望大家给这两人打分。两人非常生气，告网络经营者也告不赢，他让法院出个裁定，裁定网络经营者提供上网的信息来源，法院允许了。美国法律不给网络经营者任何责任，保证网络这一个特殊行业。 我们国家的法律应采取什么态度呢？我们先来看《草案》第37条：“宾馆、商场、银行、车站、公园等娱乐场所的管理人、或群众组织活动的组织者，未尽到安全保障义务造成他人损害的应当承担责任。”小商小贩侵害别人跑了以后他不承担责任，而由市场承担责任，网络经营者为什么就不承担责任呢？他也提供了信息场地。美国法律就是要给他减轻责任，发展这个行业。美国是知识产权大国，如果他规定网络侵权责任，全世界都要找他，美国人的东西中国人如何学习？值得讨论。36条这个几乎也是没有责任，其责任是以“明知”和“未采取必要措施”为要件。如果你不是明知，或者知道后你删除了就没责任，没删除就有责任，这等于没责任。这个东西当时我觉得好像值得讨论。

第十个问题。公共场所的安全保障义务，这是37条。安全保障义务怎么来确认，什么叫没有尽到安全保障义务。另外一个承担相应的补充责任。相应的首先是过错，实际上是按过错来承担补充责任而不是连带责任。中国的补充责任实际上数额补充还是什么补充。比如10000你赔了3000，剩下的的我来赔。中国有两种连带责任，一是性质连带，二是数额连带。

数额补充在中国就是连带。

第十一个问题是教育机构的责任，38、39、40条讲到这个问题，如38条是过错推定的归责原则；第39条规定的是过错责任的归责原则。40条规定的是，受到教育机构以外人员侵害的，由侵权人承担责任，教育机构未尽到管理职责的承担相应的补充责任。过错的补充责任。这是教育机构。

第十二个问题是产品责任问题。在产品责任中，有一个问题：什么是产品，原来讲产品就是不包括农产品，农牧渔产品都不包括。排除在外，但现在有一个问题，疯牛病出来后 ，对产品的概念需要重新考虑。产品的概念是个问题。

第十三是关于惩罚性赔偿的问题。47条规定了，“明知产品有缺陷，仍然生产销售造成他人损害的，被侵权人有权依法要求惩罚性赔偿。”这个有它的意义，但现在有个很大的问题，就是损害赔偿范围有多大，数额什么的有没有什么限制。美国福特汽车有个案子赔了1.5亿，设计缺陷，明知是设计缺陷还要销售，受害人起诉后赔了1.5亿。这个惩罚性赔偿是不是太高了。

尹志强：美国的香烟是几百个亿。

李永军：这个问题要规范。

尹志强：我坚决反对把这个问题放进侵权法，你可以作为单行法里面，因为侵权法要入民法典。另有规定的除外不就行了么。

李永军：最后一个是医疗损害责任。归责原则很有问题，搞得很复杂，而且推定有过错，免责的非常多。医疗机构不承担责任的情况，60条，58条关于推定医疗机构有过错，54条的基本原则是过错责任。患者在诊疗活动中受到伤害，医务人员有过错的，由所在医院承担赔偿责任。这个非常麻烦。

尹志强：跟民事诉讼法若干问题解释第4条第8项比较，都退步了。

李永军：所以54条规定了过错责任，58条规定了特殊情况下的推定，我认为应当是视为而不是推定。

尹志强：58条凭什么就是规定啊，内容都是违法的，比如恶性销毁有关资料的，这个应该确认它有过错，而不是推定。推定他有可能反证，这个规定有问题。伪造、销毁医学文书及有关资料的，这是要干嘛呢想想。这个不能推定，这绝对是恶意的。这个时候直接确认，而不是推定。

李永军：医疗责任问题是个倒退，应该是过错责任，特殊情况下推定。第二个问题是63条和64条，避免过度诊疗行为。

尹志强：这就是该条出来的时候，医疗机构开会把相关文件送到立法部门，目的就是要改掉民事诉讼法若干问题的解释，要不然医疗就会倒退。

李永军：最后一个问题是高空抛掷物，《草案》第86条规定了这个责任。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，除能够证明自己不是加害人的以外，由建筑物使用人给予补偿。这一个问题是否合适需要认真讨论，比如有个人到北京来被红色汽车撞了，那所有红色汽车都要被推定承担责任，除非你能够证明自己不是加害人。你怎么证明没到这儿来过？为什么要我证明？如果这个可以推而广之的话，那么问题很大。 86条有争议，我本人对这个有不同看法的。

尹志强：这个问题要注意我们有没有合适的办法来解决这个问题，因为他这样做本身也是经过了一番斗争，斗争的结果为什么会这样，因为他找不到合适的处理问题的办法。

李永军：这种观点的出发点就是人受了损害必须得到赔偿。

李永军：我就讲到这儿，问题太多了，这些都是大的问题。今天先确定框架，下次再继续。