我国侵权责任立法的新进展三人谈
内容提要: 民法法典化是实现中国民法体系化的基本路径，也是数代法律人的孜孜追求。作为民法典的重要组成部分，《侵权责任法》的起草和制定从一开始就成为广受关注的立法议题。 自2008年启动侵权责任法进程以来，全国人大法工委先后召开了一系列立法专家研讨论证会，已经先后起草了多部《侵权责任法（草案）》。目前，侵权责任立法已经进入攻坚阶段，据知情人士透露，新近《侵权责任法（草案）》已基本成熟，该法律有望明年提请全国人大审议通过。 王利明教授、杨立新教授、张新宝教授作为此立法进程的全程参与者、见证者和推动者，对我国侵权责任立法发展动态有着全面深入的了解。10月14日晚，应民商法前沿论坛之邀，三位教授将共聚前沿论坛，结合参与侵权责任立法的亲身经历和长期思考，共议我国侵权责任立法的最新动态。
主 讲 人： 王利明
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国人民大学党委副书记兼副校长
中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长
十一届全国人大代表、全国人大法律委员会委员
杨立新
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国法学会民法学研究会副会长
中国人民大学民商事法律科学研究中心主任
张新宝
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国法学会民法学研究会秘书长
中国人民大学信息法中心主任
主 持 人：熊丙万
中国人民大学法学院民商法博士研究生
时 间：10月14日（周三）18：30
地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
主持人熊丙万：各位老师，各位同学，
大家晚上好！
欢迎大家参加今天的民商法前沿论坛。今天来参加我们论坛的老师和同学很多，座无虚席，我作为主持人，甚为大家的热情所感动，我也代表民商法前沿论坛感谢各位老师和同学对我们论坛的关注和支持！
关于我们论坛今天的选题，我想不用我做过多介绍。制定我国侵权法的重要性和紧迫性，自不言待。大家的热情出席，就已经表明了这个话题的重要时代性意义。
我们论坛今天邀请的嘉宾，都是大家非常熟悉的面孔，他们分别是：王利明教授、杨立新教授、张新宝教授。（掌声）
可以说，三位教授都是与我们今天的主题有着最密切联系的学者，我想这种联系的密切性主要表现在两个方面：
一个方面是三位教授长期从事侵权责任法研究，并在该领域取得了公认的学术成就，学术专著耳熟能详，难以一一介绍。三位教授不但出版了大量畅销系列侵权法专著，而且在侵权责任立法工作启动以来，三位教授都在《中国法学》、《法学研究》等重要的期刊上发表了广受关注的学术论文。例如，王利明教授近期在《中国法学》发表的“建立和完善多元化的受害人救济机制”；杨立新教授近期在《法学研究》发表的“中国医疗损害责任制度改革”；张新宝教授近期在《中国法学》发表的“侵权责任法立法的利益衡量”等。
另一种联系的密切性表现在，自全国人大法工委于2008年启动侵权责任法立法进程以来，三位教授全程参与并见证了这个立法过程，尤其是参加了每一次重大的立法专家论证会，以学术思想积极地推动立法，促进立法草案的发展与完善。
最后，作为主持人，我介绍一下今天论坛的交流规则：
先由每位嘉宾作30分钟的精彩演讲；
然后由三位嘉宾进行不超过30分钟的讨论和交流；
最后，大家可以积极举手争取向三位嘉宾提问。
好了，请大家以热烈的掌声欢迎王利明教授演讲。（掌声）
王利明：这么多同学站着我也不好意思坐着，干脆站着讲吧。我就争取35分钟左右。侵权责任法我们把它称为“责任法”而不是“行为法”。因为是责任法，所以使这个侵权法具有很强的开放性。它可以把一些虽然无行为，但有责任这种情况可以包括在里边。这在一定程度上也突破了传统侵权法的为自己行为负责的这一原则。所以我个人一直是赞成使用“侵权责任法”而不是“侵权行为法”这个名称，这可以使我们这部法律更有开放性，更有包容性。下面我讲几个问题：
第一问题就是关于这部法律草案的第二条。第二条规定侵害民事权益要承担侵权责任，它的目的主要是要区分民事权益的侵害与行政权和其它权益侵害的关系，确定侵权法要保护的范围主要限制在民事权益的侵害方面。但我认为这个条款它的意义是非常重大的，看着简洁，但是它缺了很多重要内容。我觉得它有几个问题没有解决，一个就是它没有确定民事权利究竟局限在哪些方面。侵权法不是保护所有的民事权利，而仅仅限制在绝对权。至于合同债权它不属于侵权法保护的范围，这个条款没有把他区别开。第二它没有确定利益的范围，不是所有的利益都可以受到侵权法的保护，事实上侵权法保护的主要的是那些合法的利益，比方说由于正当竞争导致所受的损失，这种损失是不受侵权法保护的。对利益的范围也应当有界定。第三点是它没有区分利益和权利在保护上的不同的要求，特别是在构成要件上的要求。我们说侵害权利可以使用一般的责任构成要件，但是侵害利益为了避免或防止对利益保护过度而给人们行为自由带来妨害，所以对利益的保护法律上通常要有更严格的限制，应该主要限于那些因为故意或者以违背善良风俗的方式侵害利益的情况，所以这个条款没有把这两种保护的要求构成要件区别开。还有一个很重要的它没有明确这个法律的调整范围，它只是说要承担责任，但是根据什么法律承担责任，我一直建议说就是根据这部法律承担责任，根据《侵权责任法》承担责任，这样的话虽然加上几个字，但是它把这部法律的调整范围确定了。
第二个问题是关于死亡赔偿金的标准是不是应该在侵权法里规定，新宝在这个问题上和我有不同的看法。大家知道最高人民法院司法解释关于死亡赔偿金的标准引发了非常激烈的争议。我认为最高法院的这个解释不是没有道理，他确实考虑到了中国这个城乡的差异，考虑到了中国目前现实存在的这个城乡二元化的问题，但是我觉得这个解释确实存在问题。首先它的问题在于同一案件引发数人死亡的情况下区分城乡，城镇居民的赔偿标准比农村的要高出数倍，这个确确实实是对农村居民是不公平的，一定程度上有歧视的倾向，我说的是同一案件。其次我们应该正视我们存在的城乡二元结构，但是法律我们是尽量的去巩固它，还是要努力的对这种二元结构的冲击，尽量消除这种隔阂呢？我觉得立法在这个问题上要有适当的超前，而不能过于滞后，否则就是巩固了这样一个不合理的结构，不合理的体制。另外这个解释甚至对城乡所使用的标准也是不一样的，一个是使用可支配收入，一个是使用平均工资，这个标准本身也不一样，这就存在问题。我一直主张我们在侵权责任法应该有一个标准。有人认为这个问题应该通过修改司法解释来解决，不是应该在立法里面解决的一个问题，但是我觉得死亡赔偿金关系到对个人基本权利的保护问题，所以从这个意义上可以讲它就是一个基本的民事法律的问题，所以涉及的基本民事法律制度按照我们《立法法》的规定也应该用法律来解决。其次对死亡赔偿金的标准每年开人大会呼吁非常强烈，最高法院多次表明这个问题要将来立法来解决，不是司法解释解决的问题，所以社会各界对立法出台这个规定有很强烈的期待，所以我们的《侵权责任法》里面完全回避这个问题，会使我们《侵权责任法》这种亮点或特色会大大削弱。即便我们考虑到中国的情况非常复杂，东西差距、城乡差距等等规定一个统一的标准很困难，但是我想可以规定一个大致的原则性的赔偿标准，同时授权法官根据个案的情况酌情的来增加或减少。另外，我们必须要在《侵权责任法》中规定同一案件应当适用同样的赔偿标准，绝对不能在同一个案件中再分三六九等，这是非常不公平的。其次在我们的死亡赔偿金标准里面应该解决我们究竟是采取的是收入丧失说还是抚养丧失说，这个问题是不能回避的。还有一点就是我们必须要确定究竟死亡赔偿金和精神损害赔偿是什么关系，现在我们两个司法解释在这个问题上完全是自相矛盾的。一个说死亡赔偿金和精神损害赔偿完全是一回事，赔了死亡赔偿金就代替了精神损害赔偿；另外一个解释就认为这是两个不同的问题。究竟我们应该怎么解决，我觉得可以考虑把它同一起来，就是赔偿了死亡赔偿金之后原则上不再考虑精神损害赔偿，只有极个别的情况才可以考虑例外的精神损害赔偿。
第三个问题就是侵权责任的方式。侵权责任方式我们大家一致认为应该在侵权法里面规定，列举各种侵权责任的方式，这是我们《侵权责任法》的一大创举。通过列举各种形式它不仅仅是表明了我们的《侵权责任法》它是一个大侵权模式，就是说不是仅仅限于侵权赔偿，不是仅仅通过侵权赔偿来保护财产权，而是采用多种责任形式保护财产权、人身权和其它合法利益包括知识产权。另一方面通过各种责任方式列举给了受害人多种选择，他们能够在这些非常丰富的方式里面选择一种对他们最为有利的方式来主张权利，但是我认为我们现在的这个草案的规定有几个问题，一个没有明确这些方式是不是允许受害人来选择，我个人一直呼吁就是说这些方式应当由受害人来选择，主要考虑就是我们如果不明确受害人可以选择的话，它就很可能把这些方式变成法官自由裁量的范围，那么当受害人主张一种请求之后，可能法官非要选择另外一种。有人说受害人可能不会选择，法官帮助他选择，有可能对受害人更有利，但是我认为这是损害了司法自治，损害了当事人应当享有的这种选择权利，即便他选择不好他也只能承担这种不利的后果。当然我们可以通过程序里面的像释明权这些制度来解决它，但是不能以法官的选择来代替受害人的选择。其次这里面争议非常大的问题就是这些责任方式里面包括了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产这些方式和物权请求权究竟是什么关系，究竟是采取竞合说还是采取排斥竞合这种观点只能优先使用物权请求权这种观点。我个人一直主张在《侵权责任法》通过之后应该采用竞合说，比方说侵害财产可以受害人同时主张基于《物权法》主张物权请求权，同时也可以基于《侵权责任法》要求停止侵害、排除妨害等等，选择不同的请求权在效果上时不同的，比方说时效的适用，如果选择侵权的话只能是适用两年的时效；使用物权请求权，因为我们没有规定时效的问题，所以原则上可以不考虑时效，区别还是非常明显的。
第四个问题我想谈的就是网络侵权责任问题。网路侵权我们现在明确了两个规则一个就是明知规则，明知网上的这些信息侵权没有采取措施就要承担责任；另一个就是提示规则就是必须要受害人向网络经营者提出来要求他采取屏蔽、删除、断开连接等等这些必要的措施，提出来之后网络经营者在适当的时间没有采取措施那么要承担责任。如果受害人没有提出来网络经营者不承担责任。这里面有几个问题需要解决，一个就是这两个规则适用的范围怎么确定，我个人看法是提示规则应当适用一般的情况，而明知这个规则适用于特殊情况。这就是说在一般情况下必须要受害人提出来以后，要求网络经营者在合理时间内采取措施，之所以提示规则适用一般情况首先是和世界上大多数国家的做法是一致的。其次也是为了兼顾网络经营者的利益，保护和鼓励技术的创新，保护互联网的发展，因为互联网上的信息成千上万，在网站上会发布很多信息要网络经营者每一个都要他去主动审查，审查不出来就要承担责任，这个对他的责任负担太重了，而且也不利于我们技术的创新和信息的传播，也不利于互联网的发展，所以这个规则要适用一般情况。明知这个规则要适用特殊情况，就是在特殊情况下你明知到这个在网上发布的言论构成对他人的侵害，比方说传播裸照、辱骂他人等等情况，这些当然应当承担责任。正是因为这个原因我一直主张把提示规则作为第一款，把明知规则作为第二款，所以他们是一般规则和特殊规则的关系。第二个问题就是我们现在争论很大的什么叫明知，明知包不包括应当知道。很多的法官和学者强烈要求一定要把明知改为明知和应当知道，理由就是说明知对受害人来说举证太困难了，这个受害人做不到，但是我们要注意到要是这么一改就使得这个明知规则适用范围过于宽大，很可能到最后和那个提示规则没有意义了，因为大量的信息都可以说网络经营者是应知的，这样一来的话就没必要提示直接就可以要求网络经营者承担责任，这个责任太重了，而且我们采取的连带责任，这个对网路经营者来说也是非常重的。第三个问题就是网络经营者和行为人究竟承担什么样的责任，是按份还行连带。我还是赞成现在的写法就是连带责任。我觉得之所以要承担连带责任原因就在于无论是在明知还是提示的情况下网络经营者都已经有侵权的故意了，因为在提示的情况下我已经告诉你了，你还不采取措施，那当然是有故意了，所以我们说他构成共同侵权的基础，因此可以承担连带责任。
第五个问题我想简单谈一下关于违反安全保障义务的问题，这是我们草案里面非常重要的一个条款也是争论很大的问题。第一个问题就是它的适用范围，现在我们草案就写了两种情况，一种情况就是场所责任，这是在银行、车站等公共场所没有尽到安全保障义务应当承担责任。这里面争论很大的问题就是场所责任是不是应当仅仅限定在经营场所，还是包括经营场所之外的各种场所，现在的草案采取的是一种模糊的或者是模棱两可的做法。首先它列举的这些情况都是经营场所，但是兜底的条款叫做公共场所，这个写法考虑到确实经营场所面太窄了，但是对这个问题现在仍然有争论，有的人认为就只能限定在经营场所，正是因为限定在经营场所，所以才能按照全民利益一致，因为他有收益所以应当承担责任等等按照这些理论，才可以对场所的管理者来加以责任，但是我认为这个经营场所确实限定太窄了。我们很多情况恐怕非经营场所的管理者也应当承担责任。你邀请一个人到小区来，因为你的台阶有问题人家摔了一跤恐怕也有责任；要请一个人来开会门口太滑摔了一跤，恐怕我们这个邀请人也有责任，所以它不能仅仅限于经营场所。其次就是规定了组织者的责任，组织者的责任主要组织者对组织的大型活动没有尽到安全保障义务应当承担安全保障责任，这个很有现实意义。除了这两种情况以外是不是应该包括一些其它的情况，比方我们经常讲的因为违反在先义务产生的安全保障义务，像这一类情况是不是应当都包括在里面，或者还有其它的情况应当包括在里面。从现在的草案规定来看它只限于这两种，我个人理解其它的情况将来恐怕只能适用过错责任一般条款，只能从过错责任一般条款来解释，没办法再使用安全保障义务责任，所以这个安全保障义务这个范围还是比较狭窄的。第二点就是争论非常大的问题就是安全保障义务的责任究竟是什么样的责任。大家现在都认为不能承担连带责任，毕竟这个原因力很低，但是是承担相应的责任还是应当承担补充责任，对这个问题现在争论非常大。所谓相应的责任就是说违反安全保障义务的人有多少过错就在他过错范围内承担多大的责任，比方说最典型的在上海发生的在旅馆里边一个顾客被杀害了，犯罪分子无力赔偿，受害人家属要求旅馆赔偿，旅馆究竟赔多少？就是根据旅馆的过错程度来考虑赔多少，这就是相应的责任。另一种就是补充责任，补充责任就是说首先要由行为人赔偿，行为人赔不了或者行为人只赔了一部分，剩下的所有的都有这个违反安全保障义务人来赔偿。这两种责任各有特点，一般来说补充责任对保护受害人来说是非常有利的，但是它对这个安全保障义务人可能是责任是非常重的，很可能这个行为人什么都赔不了最后全部都要这个安全保障义务人来赔偿，这个对他来说就过重了。但是完全是相应的责任，他的过错程度很低相应的赔偿数额非常少，而这个行为人基本上没有能力赔偿，这样受害人根本得不到多少赔偿，这个对受害人保护也不利，所以这里面我们遇到了一个两难的问题。现在的这个草案最新的一稿采取了折中的办法就是干脆写承担相应的补充责任。这个相应和补充本身是矛盾的，相应了就不是补充了，补充了就不是相应了，所以这两者怎么协调我们感觉非常麻烦。安全保障义务里面有一个很大的问题就是我们要不要规定过错两个字，司法解释把这个过错突出出来了，目的就是强调在这个责任构成要件上确定上必须要明确他是有过错的才能承担责任，即便是违反安全保障义务还不够还要额外的考察他是不是有过错，但是在我们的草案里面把过错两个字删掉了。删掉的意思并不是说这种责任适用严格责任，不是这个意思，它还是过错责任，我们刚才讲了它和这个过错责任一般条款实际上还是在一般条款指导下的一种责任形式，如果不能适用安全保障义务就要适用一般条款，但是为什么把过错两个字删掉，我个人认为是非常有道理的，就是说在这里采用的是一个客观的过错标准，就是说怎么确定行为人有过错呢？直接从行为人违反安全保障义务的行为里面就可以确定他是有过错的，首先要判断是不是有这个义务存在；其次是确定他是不是违反了这个义务。只要是确定了他违反了这个义务他就是有过错的。这里面就涉及到另外一个问题就是最后在赔偿的时候怎么根据他的过错程度来确定，因为他是完全采用的是客观的标准，那么这个时候就要考虑他行为的性质、考虑他违反这个义务的后果的严重性等等综合各个方面，而不是仅仅根据主观过错的程度来确定责任的范围，所以这是这个责任很特殊的一个现象。
第六个问题我想谈的就是高空抛物致人损害的责任。我是一直主张在我们的条款里增加这么一个条款。在高空抛物致人损害找不到行为人的情况下应当由可能的业主或物业使用人来承担责任。我首先考虑的是对受害人的救济。我要特别强调现在侵权法要优先保护人身权，特别是生命健康权，生命健康权应当置于一个最高的位阶来加以保护，为强化对受害人的生命健康权的保护，甚至在某些可以牺牲某些人的财产权，所以在高空抛物致人损害就是这样，找不到行为人，但是一个好端端的一个人经过一个建筑物被抛下的东西砸成了植物人、砸死了，最后没有任何人对他进行赔偿，我们说这怎么体现对人的生命健康权的保护、对人权的关注呢？但是有人会说假如全体业主承担责任的话，可能使绝大多数人是冤枉的。我个人觉得这里面有一个财产权和人身权保护的位阶的问题、平衡问题，我觉得在这一点上人身权的保护应当位于一个更高的位阶，不能让受害人最后得不到任何的补偿，来全部承担这种损失；其次就是有利于损害的预防。怎样才能有效的预防损害的发生，只有把这个损害放在离这个损害发生最近的一方人身上，由这个离损害发生最近的一方承担责任，才能督促他们采取措施，预防损害的发生。深圳发生的那个案例就是说，那个小区经常从楼上抛出各种东西把人砸伤，但是从那次把那个小孩砸死了之后，法院判决由物业公司和业主承担责任之后，物业公司马上采取措施，在这个墙外装了一个探头，据说再也没有发生类似事件了。从这里可以看出这个对损害的预防确实是有作用。第三点就是从公共安全的领域来考虑。如果这个抛掷物把人砸死、砸伤，只要大家不承认就任何人对他不负责任的话，那么我们说大家都没有安全感，最后损害的还是业主自身，尽管绝大多数业主是冤枉的，但是因为这种责任的承担能够有利于公共安全的维护的话，我觉得从利益衡量的角度上来看也是值得的，因为它换取了对公共安全的维护，更有利于保障公共利益，但是这里面我们争论很大的问题就是究竟这个责任是赔偿责任还是补偿责任，我们的草案一直到二审稿都是写的赔偿责任，我是不主张赔偿责任的，我认为应当是一个补偿责任，这个理由很简单，首先它不是一个过错责任，它是基于一种把受害人和可能的业主把他们两者比较，这些可能的行为人就是业主，他们具有更强的分担能力，所以这里面我们根本不考虑过错不过错，我们考虑的是面对这个损害怎么在两方之间进行公平合理的分担，进行一种公平合理的分配，那么在进行这样一种分配我们考虑的不是过错的问题，而是考虑的是双方哪一方更有分担能力的问题，所以采用赔偿它必然是以过错为要件的，这样非常复杂。其次如果要采用赔偿那就可能是全部的赔偿，这个对业主来说是无法接受的，而且也根本不可能执行，出现了一些案例，例如重庆那个案例采用全部赔偿，根本执行不了，但是有几个案例是采用补偿的办法，那么业主愿意承担，业主他在这种情况下从道义上，从同情受害人的角度愿意拿出一点钱来补偿，我想他们也是能接受的，所以我们应当改为补偿责任。当然我同样也建议出现这一类似的损害最好通过社会救济的形式来解决，最好不要走侵权责任这种方式，但是大家也知道现在在我们国家适用社会救济的范围，所以为什么我前一些日子在《中国法学》写了一篇文章，我的出发点就是社会救助和侵权责任、保险这三者之间是密切相关的，我们必须要处理好这三者之间的关系，才能形成一种合理的对受害人的损害进行公平救助、救济的这样一个机制，完全通过《侵权责任法》不仅难以走的通，而且也是侵权法承受了其不应承受之重。
关于产品责任我们增加了一条就是销售者的责任是不是应该按照现在草案规定适用过错责任，对这个规则我有不同的看法。确实从现在世界各国规定的产品质量责任来看，产品责任主要由生产者承担严格责任，而销售者基本上都是在生产者在承担严格责任之后，如果承担不了才考虑销售者责任问题，而且销售责任大多是通过合同来解决的，但是我觉得我们简单的就把销售者的责任在侵权责任法里面就规定为一个过错责任的话，我觉得还是有一定的问题。首先受害人可能面临着对销售者过错的举证的困难，因为他很难举证，在很多情况下消费者找不到生产者，或者找到了生产者但生产者无力赔偿，甚至这个生产者已经破产了，或者生产者找到了但是他在国外，消费者无法要求其赔偿，这个时候只能找到销售者，但是他又要证明过错，这是非常困难的。我个人看法产品责任主要还是一个严格责任，当然在很多情况下消费者能够证明无论是生产者也好销售者也好能够证明他们的过错，但是在一些情况下可能证明不了，从对有利于对受害人保护的情况下来考虑，只要证明这个产品有缺陷，而且造成受害人的损害，只要他是从销售者这里买到的，应该要销售者承担责任，这个对受害人保护是很有利的。当然销售者承担严格责任有可能使销售者承担责任过重，在生产者能够找到，生产者完全有能力赔偿的情况下，直接让销售者承担连带责任，可能使销售者责任过重，所以我比较赞成这样一个观点就是首先要生产者承担责任，但是在生产者不能承担的情况下可以找销售者，责任的归责原则还应当是严格责任。
关于这个环境污染我们草案一直表述都是排污者应当承担责任，这种表述很容易造成一种误解，就好像我们现在环境污染责任只限于水污染，这种看法是不妥当的，所以我一直建议关于环境污染责任应当把这种环境污染的侵权责任扩大到各种环境的污染以及生态的破坏等等各种侵权行为，同时我们要采用不是排污者而是污染者这样一个表述，使我们侵权法适用的非常宽泛，各种环境污染的侵权都可以适用侵权法的规定。那么有人问到这样一个问题就是这个如果他的排污时符合标准的，但是在客观上造成受害人损害这样要不要承担责任，我们的草案原来有一条就是即便是符合标准但是排污的结果造成了受害人的损害也应当承担责任，这个条款要不要写进去一直是有争论的。我个人认为我们完全可以扩大环境污染责任的范围，把我们刚才讲的这种情况也包括在里面，即便是符合标准我认为他也是要承担责任的，只要造成了污染，造成了对受害人的损害，这里面的原因就是因为我们的标准很多是有问题的，有些标准本身就已经过时了来不及及时修订，有些标准本身就是不合理的从制定的开始就是不合理的，尤其是在很多情况下这个排污往往是多个厂家向一条河里排污，这可能每个厂家排出来的自身是符合标准的，但是结合在一起量的积累之后就会形成污染、形成损害，这个时候仍然要他们承担责任，所以即使不明确规定这个规则，但只要我们把关于环境污染的适用范围扩大，使它具有更强的包容性也可以解决这个问题。今天我就讲到这里，谢谢大家。（掌声）
主持人熊丙万：谢谢王老师的精彩演讲，刚才王老师在演讲中我有两点感受，一点是王老师在整个思考当中是体现出这么一个思考的模式，就是要在现在民法当中强调人的地位和作用，例如在王老师说的在高空抛物当中在不能证明具体侵害人的时候，让特定范围内的人承担责任；在环境侵权当中即便排出的污染物符合当时的标准，如果造成损害的话仍然要承担一定的赔偿责任，当然王老师在刚才演讲中也提到一点就是很多观点和张老师不太一致，在这个会议室里面三位老师作过多场演讲，可能大家都注意到三位教授在很多观点上都不太一致，也正是这种不一致让我们可以感受到自由的学术氛围，同时也可以在这中观点的交锋当中得到更多的启示，下面请杨立新教授作精彩的演讲。（掌声）
杨立新：首先谢谢各位同学，你们太辛苦了。刚才听了利明老师讲了八个方面的问题非常受启发，让我们感到耳目一新对很多问题产生新的看法。我想说的是我们期待王老师和我们一起做讲座已经期待了多年了，现在算起来从2003年开始，那时候我和新宝两个就想请王老师和我们一起做一个侵权法的讲座，但是一直没有实现这个愿望，现在终于实现了，尽管有六年的时间，不过六是个非常吉利的数字，有了这样一个数字预示着我们侵权法有一个很顺利通过的前景。我选一个题目来讲，我选的这个题目基本上是王老师没讲过的作为补充吧。我想说的是《侵权责任法草案》对特殊侵权责任的改革，我觉得这是《侵权责任法草案》一个很突出的变化就是和《民法通则》相比，那么我们可以看到《民法通则》对特殊侵权行为的规定是在121条到127条讲了7个特殊侵权，加上133条监护人的责任一共是八个。我们可以看一看8月份我们讨论的那一稿《侵权责任法草案》这个草案已经到了92个条款，其中大部分是规定了那些具体的侵权行为，这里头有哪些变化我觉得，这可能是《侵权责任法》通过以后是我们要好好研究的一个问题，也是我们今天在法律没有通过之前我们可以看到这个情况，我们可以做好思想准备，所以我觉得这个问题是值得研究的。我想说四点看法，第一点看法就是我们现在的《侵权责任法》关于特殊侵权责任的规定它有点从特殊侵权责任向不完全的侵权行为的类型化去发展，那么这一点是怎么表现出来的呢？我看是不是要看我们那个《侵权责任法草案》的结构，从结构上来看讲特殊侵权责任的时候其实它是从第五章开始的，第五章到第十一章每一章规定一种侵权行为，那么这种侵权行为下面再规定不同的类型，那么要看起来就是从第五章开始的，但是我们在往前看一看，那个第四章也是在规定具体的侵权行为，刚才王老师刚才列举的8个问题，其实都是在那个第四章中说的，那么第四章的标题又不是讲侵权行为的类型，它是讲侵权行为主体的特殊规定，那么这样一个标题和这样一个内容相符不相符，那么这里头也有这样一个问题，我曾经跟胜明主任探讨过，我说依我所见我你这个草案是一个总分的结构，然后那个胜明比较满意，说你理解基本正确。那么这个总分结构大体上要从哪里分，如果从每一章的标题上分应该是第四章以前是总则，那么第五章以后是分则，这是从标题上看，但是从内容上看它好像应该是从第四章开始分，那么第三章以前讲的是一般问题，讲分则的时候其实是从第四章开始的，从第四章开始每一个条文都在讲具体的侵权行为、侵权责任，所以在这一点上就看到一个问题，就看到我们在侵权法的结构上多多少少在逻辑上是有问题的，所以我们是不是可以这样来看，如果说现在这个第四章这种标题这种写法，这种写法是关于责任主体的特殊规定，按照我们原来的写法应当规定责任形态，规定连带责任是什么责任，替代责任是什么责任，应该是做这样抽象的规定，那才是总则的问题，但是现在讲侵权责任主体的特殊规定完全是在讲具体侵权责任，所以将来很有可能出现这样一种情况，比方说立法机关在解释这个侵权法的时候会把一到四章作为总则，五到十一章作为分则，但是以我的想法来看从实质内容来看，第一章到第三章倒是总则，第四章以后完全是讲侵权行为具体问题了，那么由此来看的时候我有一个想法就是我们在侵权法当中，我们是不是可以看到过去纯粹从特殊侵权责任才做具体规定，那么现在演化成了一种不完全的一个侵权行为类型化，那么很多人都讲第四章规定的那些特殊侵权和后边第五章之后规定的那些特殊侵权特殊在哪了呢？前边第四章规定的其实是过错责任，后边才是过错推定或者无过错责任这样子，是不是有这样一个区别。不过要是仔细想一想，我们去一条一条去仔细考虑的时候好像不一定有这么严格的界限，所以我想还是从第四章来认定是侵权法的分则，前边三章是总则问题，那么我们就可以说他不叫特殊侵权责任了，而是侵权行为类型化不完全的类型化，所以这一点上是一个很大的变化，这是第一点。
第二点变化我想这个变化也特别的明显。我们过去在《民法通则》规定特殊侵权行为的时候，或者侵权行为类型的时候我们可以看到一个非常明确的界限，那就是一般侵权行为适用过错责任，法律所列举的特殊侵权行为要么是过错推定要么是无过错责任，而且每一个条文规定了就是一种情况，比方说动物侵权就是无过错责任等等就是这么个情况，就像产品质量法后来对产品责任作了一个区分，在《产品质量法》第41条到43条，我的理解和王老师的理解有一点点差别，因为我认为产品侵权责任是一个不真正连带责任，那么这个不真正连带责任当中分为中间责任和最终责任，那在中间责任这个层次上就是不管生产者还是销售者总有一个要承担，那么这个就是中间责任，这个中间责任一律是严格责任或无过错责任，但是那个最终责任的时候，生产者承担最终责任一定是无过错责任，那销售者承担最终责任的时候一定是过错责任，那这种说法其实在《产品质量法》规定产品侵权和《民法通则》第122条的规定就有一定的差别，就更加丰满了，就有了进一步更具体的规定。我们现在看到现在在第四章规定侵权行为的类型这个问题不明显，因为它还是一种侵权行为适用一种规则原则，大体上是适用过错原则，特殊情况下才有所变化那么从第五章开始无论是产品责任、机动车责任、医疗损害、环境污染等等，都不是一种侵权行为类型就有一种归责原则，在道路交通事故责任当中，现在叫机动车肇事责任，那在这一部分当中已经区分了用过错推定原则和过错责任原则，这也区分了两种不同的情况，那机动车造成他人人身损害的，非机动车驾驶人或行人受害，这个是一个过错推定。在其它方面都适用过错责任。大家可以看一看高空危险作业这一部分，这一部分区分了好几个层次，看起来好像都适用无过错责任，但是分了几个层次。现在的条文免责的情况不一样，航空器是一个又有特别的规定，剧毒、放射性，易燃易爆这些又都不一样，所以就在同一适用无过错的时候他也区分了几种不同的情况，一点一点的去规定，每一种都做了具体的规定。我们还可以看一看动物致人损害，动物致人损害我们过去就是127条统统的都无过错，那么现在的动物致人损害就分为了好几个层次，就是违规养的那个凶猛动物那适用最严格的责任，那一般的动物致人损害，重大过失就可以免责；动物园养的动物就适用过错推定。就这样把每一个特殊侵权责任都做了这种详细的区分，分别适用不同的规则原则，这一点表明了我们《侵权责任法》有一个重大的进步，就是从过去简简单单一刀切变成现在根据不同的情况去适应不同的规则原则，区分的比较详细。在这一点上去年去台湾访问的时候，在一个研讨会上有一个学者就说你们那个动物致害怎么能用一种规则原则呢？你看美国那个动物致人损害分好多种啊。我说我们现在也分好多种，区分很多情况。我觉得这是一个重大的变化。
那么第三个方面的变化就是具体规则的变化。在现在的特殊侵权责任当中包括我们现在说的第四章我们说的那些都体现了这样的一个精神，比方说刚才利明教授提到的网络侵权当中那个明知的规则，还有那个提示的规则，我觉得这些规则都作的很详细，很容易理解操作起来并不难，所以从这些方面来看，我们现在的这个《侵权责任法》就像，一开始去年四月份我们在开第一次专家会的时候王胜明主任提到一个说法，他说我们的侵权法应当是人民性、科学性并举的这样一个法律，人民性是保护人民的权利，科学性是说每一个条文、每一个制度的设计一定要体现科学性，在侵权法里边讲科学性其实就是新宝教授提的那个意思就是利益的平衡问题，在一个侵权行为的背后它隐藏的或表现的都是各种利益的冲突，那我们在具体规则制定的时候只有一碗水端平，这样大家才能说好。我们知道侵权法进行到现在这个时候，各个部门都出来要为自己那个部门当中的侵权行为要在侵权法中做规定，都要为自己的部门在侵权法中争个席位，没席位的争席位，有席位的要争利益，那这里头表现的就是利益冲突。那么我们现在能够把《侵权行为法》各种侵权行为的各种具体的规则区分到每一条每一点都非常的详细，这就证明我们的侵权法的研究是比较成熟的，我们能够拿出妥善的去平衡各方利益的这样的规则出来，所以我认为这也是我们侵权法的重大进步。
第四个想法就是我们能够去脚踏实地的去调查研究，然后对《侵权责任法》的每一种特殊侵权责任当中那个具体的情况去制定一个切合实际的制度，这一点在我们第五章到第十一章每一章当中都体现出了这样一个意思，但是我觉得最能够表现我们侵权法贴近现实、指导现实，以及我们司法实践和社会生活当中存在的问题的侵权行为类型就是医疗损害赔偿责任。我觉得我们现在这一部分是写的很好的一部分，和其它特殊侵权责任规则相比较我觉得这一部分写的可能更有特点。我以医疗损害为例说说它这个科学性体现在那里。我们知道现在司法实践当中那个医疗损害赔偿责任是一个所有民事制度当中最混乱的一个，我说有三个双轨制构成了一个二元化的赔偿机制，这一部分我是下了很大功夫去研究最后把这一部分给他表述的比较清楚。第一个双轨制就是那个案由是双轨，一个是医疗事故责任；一个是医疗过错。这是两个完全不同的案件。你起诉的时候是医疗事故就是医疗事故，起诉医疗过错就是医疗过错，完全不一样的。第二个双轨制就是那个赔偿标准的双轨制，医疗事故根据《医疗事故处理条例》规定赔偿很少，算一下北京大概赔偿7万到九万。如果起诉医疗过错就按人身损害赔偿标准来陪，一个人死的话就可能赔到四十万，相差就是这么多。第三个双轨制就是医疗鉴定的双轨制，一个是控制在那个医学会手里，还有一个就是各地的司法鉴定机构去抢这一部分权利，你鉴定医疗事故我就鉴定过错，那么法院两种情况都受理，都可以作为证据来使用。我们现在可以看到这是非常的不科学的，赔偿标准这太明显了，还有一个医疗责任的鉴定，我们可以说医学会的那个医疗事故的鉴定公信力极差。我曾经接到这样一个咨询案例，上海一对男女做婚检的时候，男方检出包皮过长，在后来做手术的时候出现了问题，后来去鉴定，这个鉴定只能由上海的泌尿科专家去鉴定，他说上海的泌尿科专家大概不超过七个人，一个鉴定小组要有五个专家组成，谁也不给出这个鉴定，后来到中国医学会，中国医学会说我们不受理你这个个人的鉴定，到法院法院说你什么都证明不了，你起诉什么？一直到现在法院也不受理。这个案例说明这个医学会的鉴定的公信力比较差。现在我们《侵权责任法草案》关于医疗损害这一部分，我觉得在这些方面都解决的比较好，我觉得可以大体上是这么一个情况，第一同一就叫医疗损害责任，这个问题我们专门开了一次会讨论到底叫什么，最后就定下来叫医疗损害责任，这是一点。那第二点根据现在这个情况，我们医疗损害分为三种类型一个叫医疗技术损害责任；一个叫医疗伦理损害责任；一个叫医疗产品损害责任。我们现在可以在条文中把这个看的很清楚，我不详细解释。第三点关于规则原则问题把以前最高法院统统都是过错推定都改正过来了。那医疗技术过失适用过错责任，在法定的情况下才可以过错推定；那么医疗伦理损害责任可以适用过错推定；那么医疗产品损害这一部分完全用产品责任的规定用无过错原则来确定。第四点关于举证责任的问题在具体条文中规定了很多关于推定的规则，关于因果关系推定的规则，关于过错推定的规则，关于因果关系推定的规则，还有在学理上我们还要考虑一个就是举证责任的缓和，不一定是完全的举证责任倒置，这个部分也很重要。还有一点那个责任形态基本上替代形态，医生造成损害主要还是医疗机构来承担责任，还是替代责任的形势。那么第六点就是赔偿标准统一。条文当中并没有讲到赔偿标准怎么怎么样，它不规定就等于规定适用统一标准，侵权法的标准。那这样就把《医疗事故处理条例》中的那个标准基本上就废除了。我们现在《侵权责任法》草案当中讲的这个医疗责任叫做医疗损害责任和医疗事故没有关系了，那个纯粹是讲医疗事故的问题，我们不讲医疗事故，我们讲医疗损害，这个条例对民法还有约束力吗？没有了嘛。最后还有一点就是医疗损害的鉴定问题，我们现在条文没说，在这种情况下我的想法是此处无声胜有声，我们尽管没有规定这么去鉴定，但是我们没有医疗事故这个概念啊，那么医疗事故鉴定还存在吗？所以在这个部分也打破了医学会一统医疗事故鉴定的局面，条文上你是看不出来的，但实质上会产生这样的效果。这些都是特殊侵权责任方面发生的变革，那这些方面就预示着我们侵权行为法会是一个比较好的法律，当然还有一些问题需要继续去研究去完善，我想大概三个小问题：第一个就是我们现在规定的侵权行为的类型还是不够的，还需要规定很多。第二点有些规则还需要进一步的完善，我们有一些规则还不完全好，像刚才利明教授提到的很多规则还需要很好的去斟酌。像那个相应的补充责任，比较难以去操作，到底是相应还是补充，那可能既相应又补充。还有一点就是要理顺一下那个第四章和第五章以后到底是一个什么关系，按照我们现在这个说法，好像看不出他们之间的逻辑关系来，这一部分还需要进一步的去明确。好，谢谢各位。
主持人熊丙万：谢谢杨老师！杨老师在演讲当中用自己多年的类型化思维模式对《侵权责任法》草案当中特殊侵权部分进行了深刻的评述，这样让我想起了杨老师的两本书，一本书是由人民法院出版社出版的《类型侵权行为研究》，另外一本是最近由法律出版社出版的《医疗损害侵权研究》，刚才杨老师的研究也是围绕这两本书展开。让我们以热烈的掌声欢迎张老师开始演讲。
张新宝：首先对同学们的热情表示感谢，这么多同学都这么长时间的站着。大家可能会想到我怎么会有这么多与二位教授不同的观点，其实这是一个表象，揭示出来的是不同，没有揭示出来的是相同，相同的大家觉得不值得一讲了。刚才利明讲的一个就和我很接近，就是关于侵权法不但是保护某一个集团或某一个方面的人的利益，是保护全体人民的利益和自由，这是在各个阶层各个行业各种当事人之间的利益去寻求平衡，这一点我们考虑的是一样的，这也突出了我们同街上的人不同的地方，街上的人想到打我的人要赔啊，打破脑袋要赔啊，我们考虑的不仅仅是打破脑袋要赔，有的时候打破脑袋可能不赔，有时可能赔多有时可能赔少，所以街上的人与我们不一样。这个《侵权责任法》就其目的来说它既是一个救济受害人，补偿受害人损失的法律，也是一个保护人们一般的行为自由的法律和特定群体的行为自由，可以使人们能够积极的、进取的去工作去生活的这样一部法律，这两种价值是不可偏废的，这是我想谈的第一个想法。
第二个想法我们有一个共同的贡献就是中国的《侵权责任法》不同于德国的也不同于法国的，这就是我们既有法国法上的一般条款，也有德国法上的那些列举，但是德国法上的列举不是823条第一款、第二款和826条的列举，而是被那些有一些特殊性质的侵权责任的列举，而主要是适用不同的归责原则的类型的列举，以及在责任承担上面，责任承担关系上面有特殊性的比如说父母亲要对子女的行为承担责任，雇主要对被使用人造成的损害承担责任，以及在新的历史条件下，比方说互联网的经营者要对他人的行为承担责任，还有安全保障义务确立及其承担责任，我们进行了这样的列举，刚才立新老师有一个形象的说法是一个不完全的全面列举，是在朝着全面列举的方向发展，不限于《民法通则》规定的那六、七种，无过错责任或者是过错推定，包括了《民法通则》列举的那些项目，还有在责任承担关系上面的特殊方面，以及设定作为义务的几个方面。所以刚才利明老师谈到设定作为义务的条文太少了一点，有关先行为人的作为义务，是不是在后面规定一条或规定一款。在这个过程中我们探讨了很多宪法和法理学的问题，各个当事人的利益的衡量这是一个法理学的问题，我们谈到了立法权的问题，哪些是应当规定在基本法里面，哪一些是应当由特别法规定这是一个宪法问题，我们还说了这个行政法规不能够规定侵权责任规范，刚才立新教授想说没说的想把《医疗事故处理条例》第49条以下条文要废除，我相信他想说这句话。这个过程既是一个参与的过程，也是一个贡献的过程，更是一个学习的过程，这个过程使我们读了一些宪法的书、法理学的书、立法学的书，考虑到了这样相关的问题，这是讲的第二个问题。
第三个问题就是如何认识《民法通则》以及《民法通则》以来的侵权责任法的分散性的规范以及最高人民法院的相关司法解释。刚才两位教授对司法解释批评多一些，对法律谈的比较少一点，我有这样一个综合的思想，法是有一个传统和继承性的这样一个现象，我们不是在废除六法全书的基础上来建设新中国的社会主义法制，我们也不是在废除《民法通则》的前提下来制定我们的《侵权责任法》，因此那些规定是好的或是比较好的，包括《民法通则》以及其它法律的规定是要继承的，不是为了标新立异或有一点简单的细微的差别而去修改它，理由是因为我们形成了法意识或法感情，以及我们的法官们在长时间的司法实践中形成了相当的司法经验，要加以尊重，而且对我们社会的平稳、和谐发展是有帮助的，老百姓会说昨天的法律是这样的，今天我的案子就不同了，结果就会有这么大的变化呢？所以这一点我相信是应当引起重视的。但是需要从技术上解决的是有一些很重要的一般性的规范分散于这些特别法中，要把它从特别法中分离出来编纂到《侵权责任法》当中去，比方说《道路交通法》第76条、《产品质量法》第41条等等，不是让它保留在特别法中用援引条款的方式指向特别法，这样的立法方法是不符合《立法法》的规定的，这是有关特别法的过去的法律的一个观点，当然有一些是要修改的，更多的是要补充的，过去我们没有，这些规范缺失，需要使它更丰富更细致一些。现在谈到最高法院的司法解释，多数应当也是好的包括这个“人身损害”的司法解释，有一些是有创建的，但是有一些是有问题的，比方说利明教授批评它关于共同侵权的连带责任问题，那个完全是一个学术之争，到底是用客观说还是主观说，我认为不构成真正意义上的有说服力的批判，有人主张客观说，也有人主张主观说，全世界都一样。现在最头痛的是死亡赔偿，死亡赔偿很多人多我有个误解说我是顽固的坚持城乡二元结构的一个典型，但是我只是想对这个观点做一个澄清，首先我认为这个死亡赔偿与命没什么关系，它赔偿的是死者的近亲属的经济利益上的损失，无论是继承说还是收入丧失说，无非都是一些经济利益，谈到“赔命”就谈不清楚了，这是第一个想法。第二个想法是就是这个一般的统一的标准，表面上看起来是十分符合民意其实未必，从世界范围来看也没有搞这种平等赔偿的，我只是想强调说人们在生前的收入是有差异的，而且他的近亲属对这个收入的期待是不一样的，那么要将以一定的方式将这种差异表现出来，比如说考虑年龄、考虑地域差异。只是想阐述这么一个观点死亡赔偿金与人权、与法律面前人人平等、与宪法上的人人平等没有什么关系，如果说把这些观点搅和在一起，我觉得这个马路上的想法是差不多的，它应当是一个科学的考察得出的一些结论，这是关于死亡赔偿我要说的一个说明。
关于高空抛物利明教授走到那里都批评我，其实我一直是与领导保持一致的（笑声），我的观点是十分清楚的，但是我从来没有正经写过一篇文章批判他过。观点不一样可以殊途同归，现在基本上到同归的地方了，他已经认识到不是一个赔偿责任了，是一个补偿问题了（笑声），这就达到了一个比较好的效果。这应当与公平正义更接近了一些，但是未必是公平正义的。我很欣赏他一个观点就是侵权法不包打天下，不是所有的问题都能解决的，那么这些问题最终不是有赖于侵权法解决，是由社会救助、社会保险、物业公司的保险责任等等来解决。
最后还要谈两个看法就是要重视比较法的经验，尤其是欧洲的两个统一法域草案包括维也纳学派和冯巴尔教授领导的两个团体，他们进行这些研究的先进成果我们要全面的借鉴和吸收，有一些也自觉或不自觉的通过我们这些老师以及其它老师的共同努力已经注入到了这个草案之中，但是还是有进一步推进的必要，最后再强调一点就是法律作为科学它是有价值的，我念这么一句话，“那条关于高空抛物责任的规定，尽管局势表明它有可能成为法律，但是打死我也认识不到其中的正义性；至于死亡赔偿搞全民平等的赔偿方案，这无疑是另外一场共产风，是一场死亡的共产风”，我很欣慰的看到了10月4号的稿子把它删掉了，我相信还是会有反复，没准他又回来了。为什么删掉，我想还是因为争议太大。《侵权责任法》无论是立法还是其司法运行都是有规律可以探讨的，是可以发现和利用的，而不是有人多大的胆，地有多大的产。好，谢谢两位老师、主持人和同学们。（掌声）
主持人熊丙万：我本科大二的时候民法一直是张老师教的，张老师更加幽默了，张老师刚才在演讲中与王老师就死亡赔偿金的问题做了一个较量。其实，关于这个问题张老师在08年在《法学研究》发表了一篇文章《侵权死亡赔偿研究》，这篇文章很长，这篇文章对这个问题做了很详细的解释，大家可以看一看。张老师刚才提到了另外一个问题就是欧洲有两个学派，我听说这样一个消息张老师在组织翻译由冯巴尔教授出版的一套……
张新宝：是一卷加六卷加十二卷总共是十九卷，大概两千万字，我们很高兴的聘请了利明教授作为中方首席专家，欧方由冯巴尔作为专家，目前版权正在讨论中，估计这两天会有答案。
主持人熊丙万：我们希望版权能够顺利的拿下，早日看到这几本书。按照我们论坛的规则，进入三位教授的讨论时间，每位教授发言不超过十分钟。我们没有固定顺序，自由发言。
王利明：首先刚才两位教授讲的我也受益很多。我想谈的一个问题就是，也是我在参与到这个讨论中一直感觉到很困惑的一个问题，刚才杨立新老师也提到了，就是刚才这个涉及到销售者的责任，他刚才提到了在最终，在终极责任的时候才确定他是一个过错责任，实际上杨老师谈到的这个观点，这里讲的最终责任讲的是一个追偿问题，涉及到追偿的时候他还是过错责任，这里面涉及到侵权法当中一个很重大的问题要讨论就是侵权责任究竟要解决什么样的责任，它的重心是解决外部的责任，还是解决内部的责任，还是两者都要解决，最近确实有几个人问到我这样一个问题，我们《侵权责任法》所确立的侵权责任是不是就是讲的外部责任，至于这个内部责任问题不应该在侵权法中来解决。因为内部问题非常复杂，可能是一个合同问题，有可能是一个合同外的责任问题，有可能根据因果关系来确定，有可能根据过错来确定，还有可能根据其它的比如说涉及到用工的时候根据劳动关系等等这些来确定，所以《侵权责任法》是不是就是解决一个外部责任的问题，从这个意义上有人提出来侵权责任就是对受害人的责任，这个问题倒是值得我们很好的研究。不知道你们两位怎么考虑这个问题。我觉得从目前草案规定的情况来看它的重心是放在对受害人责任上，所以它用了很多的表述，当然有人说将来这个法律要通过啊，你们这个表述把我们都弄晕了，这个太多了，连带责任、按份责任、相应责任、补充责任等等，用了很多的表述，当然我个人看法这些都是非常准确的法律术语，如果不用这个表述的话，要用其它的话你要用几段话才能说清楚，可能理解起来比较困难，但是它非常间接，通过学理解释能够说清楚，但是在法律表述上还是应当用这些概念。这些概念都是在解决外部责任问题，所以我个人倾向意见是是不是我们的侵权归责原则也好、构成要件也好，包括责任的确定也好都解决的是一个对受害人责任的问题，至于这个侵权行为人内部的追偿问题以及侵权行为人向其它人的追偿问题，这个好像不好都在侵权法里面规定，比方说刚才谈到了用工责任，这个用工责任就像立新老师谈到的过于简略，仅仅我们只是讲的用人单位，因为我们不敢明确的借鉴国外的雇主责任，因为这个雇主责任是一个比较陈旧了，能不好就扯到雇佣关系上了，这就比较复杂了，所以我们用了用人单位的责任，这个用人单位确实又太窄了，所以刚才立新老师也提到了，家里请个保姆，你不能说自己是用人单位。
张新宝：如果我雇个人干个活，你说我张新宝是用人单位，我没什么意见，我老婆肯定有意见了，你都成单位了你在家里干嘛。
王利明：这个扩张解释也解释不到这上面去，把个人解释成单位。所以我们建议至少还应当有一个个人用工的问题需要规定。还有这个劳务派遣，劳务派遣和一般的用工也不一样，情况很复杂。单位派一个人到这里干活，我本来要求派一个会电焊的，结果什么都不懂，结果还要做电焊工出现了责任事故，你说这个劳务派遣单位有没有责任，当然对这个受害人来说我上哪去找这个劳务派遣单位啊，我找不到，我只能找你这个用人单位，但是这里面完全由用人单位来负责，这可能也有问题。这个侵权责任法解决什么问题，有人说劳务派遣给你派错了，你可以通过合同去解决它，这个不是侵权法解决的问题侵权法解决的就是受害人有权向谁请求的问题，应该由谁向受害人负责的问题，劳务派遣和这个用工方的话他们是一个合同关系，他们之间通过合同去解决就行了，这不是侵权法解决的问题，这就是回答我们前面讲的这个问题，就是侵权责任究竟是一种什么性质的责任，解决的是什么问题，我觉得这个看起来很小，其实是一个非常重大的问题，这里面涉及到侵权责任和合同责任的关系以及与其它责任的之间的关系的问题，我先谈这一点想法。
杨立新：我也有十分钟，我得好好利用这十分钟。第一个我想先回应一下王老师刚才讲的这个问题，其实胜明也是这个主张，这个主张我觉得还是有一定的问题，因为当时在上一次的专家讨论会的时候，胜明提那个用人单位责任的时候，他提到侵权法应当是解决外部责任的，不解决内部责任问题，当时因为最后没有时间了我最后我也没把这句话说出来，我说有能力的时候为什么不把它一起规定好呢？你说用人单位在工作当中造成损害了，用人单位要承担责任，现在不在去说那句话那个工人如果有过错的时候就可以追偿，用句老百姓的话就是捎带着就完成的事，干嘛不去做呢？不这么做就有一个问题啊，那个用人单位向那个有过错的工人去追偿的时候请求权在哪了，没请求权了。你向他追偿，法律规定了，根本没有规定，你追偿什么，就会出现这样的问题。所以当然《侵权责任法》主要还是对外责任，但是对内部之间对各个共同侵权行为人之间的关系啊，因为讲责任的时候必然涉及到内部问题，能规定就规定，这样我觉得会更好一点。这是有一点稍微不同的意见。
还有一点就是回应一下刚才张老师讲的一个问题，他刚才讲到了我们现在这个草案对司法解释的一个态度问题，对已有的立法的一个态度问题，这个我对张老师的意见是完全赞成的，最近我在《法学家》有一篇文章差不多都是批评了，我觉得在我们现在的《侵权责任法》草案有两个问题对以往的成果是对的，第一个就是对于已经有的那些侵权法的规范是一种不统一的做法，你看我们侵权法草案当中道理交通事故是这样一个写法，产品是那样一个写法，完全不是一样的写法，非常的混乱，这个表明思路有问题，逻辑思路有问题，我就不详细说了。还有一点就是我们那个《侵权责任法》草案对我们现在的司法现实特别的不尊重，从《民法通则》以来的最近这20几年来，有关民法的司法解释当中我觉得侵权法的司法解释是做的最好最多的，那么这么多的司法解释它解决了很多很多的问题，把《民法通则》的规定推向了一个新的高峰，就是我们在《民法通则》的基础上加上现在的这些司法解释在世界范围内也不是落后的，当然也不是最先进的。侵权法的司法解释在这其中起到了巨大的作用，而仅仅靠《民法通则》那几个条文根本不可能达到现在这样的保护高度。我们现在的侵权法对司法解释的态度是不够正确的，特别是关于精神损害赔偿，现在写的那几句话实在是臭，但是我们到外国去讲的时候我们的精神损失赔偿在司法解释当中是这么规定的，他们会说你们侵权法很了不起，但是现在根本不拿你当回事。现在这个写法第一要故意侵权，第二要造成严重精神损害才可以请求精神损害赔偿。
主持人熊丙万：这个总共两条，23条“侵害他人人格权、身份权造成他人严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。”接下来还有一条说，“精神损害赔偿应当根据精神损害程度以及行为人的过错程度、侵权行为的后果等等因素确定。”
杨立新：这次讨论会的时候我也提了一个，说我们现在要检讨一下是不是我们现在全国的法院关于精神损害赔偿的问题已经错到了严重的不可容忍的地步了，现在必须把他拉回来，没有一个人肯做这样一个结论，很好啊，很好为什么要往回拉，拉到现在23条24条上去呢？完全没有道理的。可惜这可是，全国法官的创造，那不是一个人的问题，那是全体20几万法官创造出来的东西，是全体人民拥有的财富，我们就这么不重视，这个是不对的，所以在这一点上我持一个强烈的批评态度，谢谢。
张新宝：跟立新总是共同点多一点。回应第一个话题就是说这个侵权法到底是解决的外部的侵权关系，还是要顺便的解决这个追偿责任，这个我持的一个观点可能他们两个都不高兴，我觉得主要是要解决外部的问题，顺手能够解决又是必须解决的又能很好解决的顺便作出规定，这样才符合侵权法的本意。
杨立新：你说这个我高兴啊！
张新宝：但是不同于你刚才讲的那个例子，你说那个雇员这里边不规定就找不到他的麻烦的，其实不是这样的，其它的《劳动法》和《劳动合同法》也可以做出类似的规定，各个国家的情况来看也有规定在侵权法里面，也有没有规定的，没有规定的不意味着他不能追偿，规定了追偿了也不意味着去追偿，这是两种立法例，要这么去看待这个问题，不是说雇主就没有请求权了，我就回应这么一句话。那么我想对这个精神损害赔偿在谈一点，事实上这是两个话题，一个是精神损害赔偿；一个是惩罚性赔偿。这两种赔偿在性质上面有交叉的地方，精神损害赔偿你说一点惩罚性都没有吗？不见得。你说惩罚性赔偿没有一点抚慰的功能吗？也有。在立法的过程中有两个争议，第一个争议就是说如何正确的认识最高人民法院的法释（2001）7号这是基于《民法通则》第120条所确立的一个精神损害赔偿制度，这是第一个争议，但这个争议我完全同意立新的观点，而且过去也写过一些文章讨论这个话题，但是所不同的是他是从正确的认识最高法院的司法解释来谈的，我是从另外一些角度来加以认识的。第二个话题就是要不要惩罚性赔偿以及规定到什么程度。那么这个立法的过程也算生逢其时了，正好赶上了三鹿奶粉案等案件，大家都义愤填膺，所以总是想把这个责任搞的重一点，连带责任多搞一点，比如说这个《食品安全法》的修改过程中也贯彻着这样一个民意，作为政治领导人做决策的时候也是毫无疑问的要贯彻民意的，所以有关代言人有关代言人的连带责任问题也是在这样一个大背景之下的产物。在这样的大背景下有好多人主张比较广泛的规定惩罚性赔偿，而且规定一个上不封顶的惩罚性赔偿，在这一点上我和利明教授是有共识的，利明教授是比较反对惩罚性赔偿的，要规定的话也要放在一个比较小的范围内，因此就有了《产品责任法》产品责任最后一条中规定。但这些规定看起来还是有问题，它没有规定惩罚的上限，在这个讨论的过程中，我们也反复的说，说你这个不规定上限，在我们今天的这样的法制状况下面可能会是比较有问题的，给一个法官的裁量权过于大了，如果是这样去理解这个法律条文的话我觉得就会比较成问题，因此我们在最后一次专家会上强烈的主张倍数要加以限制，比如说不超过实际损失的三倍，在整个非财产损害或者是有惩罚性的损害赔偿中以精神损害赔偿为主，这是我们过去有了较长时间的司法审判经验，或司法解释的经验，而只是在有限的地方规定惩罚性赔偿，这个观点好像没有被采纳。当时在开会的时候，说你这个观点很好，我们会采纳，但是出来的稿子没有采纳，我觉得这有可能是记录的人当时偷懒了，把我们专家的话记掉了，要是这样的话我觉得是比较可惜的。好，就谈这些。
王利明：我简单的解释一下惩罚性赔偿。刚才新宝教授提到这个问题，惩罚性赔偿和精神损害赔偿不是一个层次的问题，精神损害赔偿是我们一个赔偿体系里面，财产损害赔偿、精神损害赔偿，它是同财产损害赔偿相并列的一种赔偿的类型，但是惩罚性赔偿不能把它看成这个体系里的一个层次，它只能是适用特殊的情况，就是法律规定的例外的情况，这个例外的情况刚才新宝教授谈到了像《产品责任》里面，这是可以考虑的，但是我是不赞成在所有损害人格权里面都和精神损害赔偿一样都适用惩罚性赔偿，更不赞成在财产侵害里面使用惩罚性赔偿，因为这种惩罚性赔偿包括知识产权我到现在也是不赞成的知识产权适用惩罚性赔偿，这样的话把我们国家的知识产权的标准就抬得太高了，这个对我们国家整个技术的发展不一定是有利的。这个惩罚性赔偿如果作为一般性原则它会破坏民事法律关系的相应行的基本规则，因为这个道理非常简单，我们可以讲出100条理由说明为什么给行为人给他惩罚，我们能讲出很多道理来，但是我们到目前为止没有一个学者能够说清楚为什么这个受害人可以获得高额的甚至巨额的惩罚性赔偿，讲不出任何道理来，在他只是遭受了并不是太大的损害的时候，他要获得比他实际的损失高出多少多少倍的赔偿，这个理由在哪里呢？可能破坏这个民事法律关系这个对应性的规则，而且它会把整个侵权法的性质就彻底改变了，我们刚才谈到了侵权法我认为它主要是救济法，当把惩罚性赔偿引入到侵权法当中作为一般原则、一般的赔偿性原则的时候，这就使侵权法是什么我们就搞不清楚了，这样一来的话它真的成“刑法”了，这就非常麻烦了，那这个侵权法就不是现代的侵权法了，可能是很野蛮的侵权法，所以对这一点我们一定要坚持，惩罚性赔偿无论多么重要都只是一个例外的适用，绝对不能作为一般的规则，这是我补充刚才新宝教授谈的一点。
张新宝：我接着再补充一句，没想到利明教授会支持我的想法，我们是有很多共识的。这个惩罚性赔偿它还有一个问题就是说，它也是适用了那种未经过提炼的这种民意，没有经过理性化的提炼的民意，这一个在我们的立法中会经常碰到，进一步的说它没有正确的认识各个法律所起的作用是不相同的，各个法律是相互配合的，你知道要惩罚他，但未必要用侵权法去惩罚他，正向刚才利明教授刚才说的把那个钱拿了之后给那个受害人那么多没有道理，就不要由侵权法管了。你说我可不可以罚款，可不可以吊销他的执照，可不可以把它抓起来关几年，没有争议，如果是该罚款的话，是该吊销执照的话，但是不应拿这巨额的财产去给受害人，它本身的损害没有这么大。补充了这一点想法，谢谢！
杨立新：说到这个惩罚性赔偿，新宝说和王老师的意见是一样的，有点不一样啊。你说的是那个精神损害和惩罚性赔偿功能有相似之处，利明说是不相似，这还是有区别的，但个别适用这一点是对的，这一点我们的看法都是一样的。原则上大陆法系是不搞惩罚性赔偿的，但是现在有一个惩罚性赔偿有适用的可能性。最近这一段时间我和他们在搞“消法”的修改工作，我着重研究那个惩罚性赔偿，特别是研究台湾的那个判例的一些做法，台湾的那个“消保法”规定的惩罚性赔偿比我们的那个狠的多，我们那个惩罚性赔偿49条规定的是价金的两倍是违约责任，但是台湾“消保法”里面规定的惩罚性赔偿不仅仅是违约问题，更多的是讲侵权的问题，侵权问题是损害额的三倍以下，他还有一个做法就是在三倍以下可以确定两倍、确定一倍、还有确定二分之一倍、四分之一倍、五分之一倍，最多的确定了惩罚性赔偿是二十分之一倍。它用了非常的多，就在“消保法”当中规定的惩罚性赔偿领域当中几乎构成条件的都进行赔偿，比我们那个49条广泛的多，用了之后这个效果应该来说是好的，尽管让那个受害人多得了一些钱，看起来好像不公平，但是确实使那些欺诈的行为变得少了，所以这一部分还是应该好好的去估价它，所以我觉得我们现在侵权法草案当中的对惩罚性赔偿的基本态度是正确的，就是说我们有条件的去承认他，有限度的去使用它，然后让它发挥它的那个积极的作用，这当然会有一些不可避免的消极的作用，但是总的一点它还是好的，这一点上大概不会有不同的意见，好，谢谢！
主持人熊丙万：让大家再次以热烈的掌声献给三位老师！（掌声）到现在为止我们的活动已经进行了120分钟，现在大家开始提问，问题数量不超过五个，个人提问时间不超过一分钟。
同学：谢谢各位老师。王老师我想提问的是《侵权责任法》是否能在本月通过，现在在这个法当中面临的问题有哪些？解决到了哪个程度了？
王利明：我也不敢肯定究竟什么时候能通过，但是按照计划它应当在明年三月份大会，究竟有没有可能推迟，或者有没有可能提前，我也不敢肯定，这取决于特别是这一个月要三读了，这个三审稿要出来，看看究竟这个遗留的问题多不多，会不会引起非常激烈的争论，我想这个问题如果不是太多，那可能就会顺利一些。现在总体上来讲这个《侵权责任法》大的问题，特别是这个像《物权法》当时那样的争论可能不会有，到目前还没有出现，但是小的问题还是有不少，比如刚才我们提到的这些问题，另外，就是更多的意见是增加一些条款，说到底就是刚才两位老师也提到了，有的部门会呼吁应当增加这样的侵权，有的部门呼吁应当增加那样的侵权，还有的学者提出来其它的意见，不如我个人我是一直主张对死亡赔偿金这个问题应当有一个回应，至少应当写上同一案件适用同一标准，至少应当写到这一点，类似这样的意见还是存在，这涉及到应该加那些的问题，已经有了的有争议但是不是太大。好。
同学：我注意到无论是王老师还是杨老师写组织写的侵权法草案都有一个商业侵权，但我们目前的草案却没有这一章，为什么把这个商事侵权给去掉了？谢谢。
杨立新：这个我替王老师回答，这个商业侵权啊，立法机关不是不想写，好像是不知道该写什么，在去年的那个专家研讨会的时候，王胜明主任最后说啊给那个最高人民法院的民二厅一个机会，给你一个很长的时间就是你到底要说什么，但是很可惜在差不多一个多小时的时间里根本就没说清楚要写什么，最后说你们回去提出一个方案来看看要写什么，后来我们就不知道了。后来这个商业侵权就没有写进来，就是没有一个成熟的看法应该写什么，当然我回来也提了很多的意见，现在还有一个可能在讨论的就是那个证监会特别特别想把证券侵权写进来，草案也送上去了。好，谢谢！
张新宝：高院对这个问题也做了一些调研，到北京市高级法院等一些地方他们可能形成过一些稿子，可能最后没有编到里边去。商业侵权就其本质来说一般都可以归在一般的过失侵权，你规定商业侵权的条款或不规定，其实不是说这些案件没有办法去判了，只是我们法官在过去判案的时候在这个法律条文没有说啊，他不能够很好的掌握第106条第二款，或者是我们现在的第7条这样的高度概括性的条款，如果你在商业活动中你有故意或过失你的行为又导致了他人的损害，我想适用这个一般条款是没有任何障碍的，能够列举的大概可以有这么一些，比如说第三人侵害债权、虚假陈述、内幕交易，但这个内幕交易所设计到的规则认定十分的复杂，它过分的技术化，并不是说有条文就可以判这个案，在于在司法实践中如何去确定它的因果关系，难度不是有没有内幕交易的条款，也可能是立法机构考虑到了这样的一些困难，它的困难不是说没有法律依据去审这个案子，而是审这个案子的技术层面，技术层面这些过细的东西又是侵权法所不能规定的。
王利明：我在补充一点，这里一定要明确一般条款和类型化的关系。商业侵权规定下来它是一个类型化，但是没有规定可以回到一般条款，所以将来法官仍然可以适用现在草案的第7条就是过失责任一般条款，这没有任何问题，所以这并不等于将来没有裁判依据。我还是这样一个观点，这部《侵权责任法》是可以解决所有的侵权纠纷的，不管有没有类型化都可以在这部法律里面找到确立侵权的依据或者说是裁判依据，而且将来必须法官也应当援引这部法律的有关依据，即使有特别规定，也可能要回到侵权法的相关规定来，从《侵权责任法》里边找到依据，这个裁判依据非常重要的就是一般条款的规定。
主持人熊丙万：还剩两问题，下一个问题？
同学：刚才三位老师都提出说侵权法不是万能的，它又很多不能承受之重，我们现在社会中有三种补偿体制，如何使三种体制无缝对接，我想问一个比较微观的问题就是为何此次侵权法立法中没有规定工伤保险和侵权损害赔偿这样一个救济问题，是因为这个问题太大侵权法无法规定，或是这个问题太小不属于民法范畴，在此次立法中不予考虑？还有一个问题就是三位老师对此是一个什么态度？
王利明：我首先声明我个人一直是呼吁是规定工伤保险，因为这也是一种非常重要的事故责任吧。我们说最典型的事故责任是三类，一类是交通事故；第二类的就是医疗事故，我们就叫医疗损害，也应该说是一种事故；再就是工伤事故。但是确实究竟是应该在侵权责任法里面规定，还是在特别法去规定，这个是有不同的看法，有一定的争议。现在可以说立法机关采取的是将工伤事故问题交个特别法去解决，同时在第六条专门规定了特别法有特别规定的适用特别法的特别规定，这特别是针对的工伤保险还有国家赔偿这几个问题，那么这么考虑感觉就是说工伤事故涉及的范围非常宽泛，而且很多规则到目前还不能完全的定型，很难总结一套非常成熟的经验和规则，这确实在立法当中感觉到的一个非常困惑的问题。我一直是建议是不是应当规定有关工伤事故赔偿与工伤保险的关系，究竟是选择啊还是完全适用工伤保险还是可以并存，这个实际上有三种看法，从目前的情况来看，我觉得选择那一种都有问题，确实都有问题，比如说新宝教授主张完全采用保险但是我们现在保险确实过低，不能够对受害人提供完全充分的救济，这个时候你再适用保险之后，你不在允许受害人提出侵权损害赔偿对受害人也是不公平的，但是你要说并列可以并存，这个时候可能使得受害人最后可能拿到过高的赔偿额，但是什么时候才是一个合理的界限，如果你要说只能选择一种也不合适，比如有人说干脆选择侵权赔偿吧可是事实上我们说有保险，用保险来赔偿时最方便的，你走侵权的话可能这个赔偿单位没有赔偿能力或是破产了，最后受害人什么也得不到；完全选择保险我们刚才讲了又赔偿的不够等等吧，这个确实是现在非常大的一个难题，从立法上很难去找一个规则来解决工伤保险里边的这些问题，所以这也是现在还是把它叫个特别法去解决，是有一定的道理的，经过一段时间将来成熟了，在通过《侵权责任法》把它修改再把它那进来也是有可能的。
张新宝：刚才利明教授也比较准确的描述了我的观点，通过改良的工伤保险的方式来全面的救济工伤的受害人，不进入民事诉讼程序，要说我这个观点与目前这个草案所持的态度至少在形式上是一直的，那么草案就没管这事了，把这个事情交给了特别法去处理，但是我想借这个机会就是说跟利明教授再商讨一下就是说，这个方案只有一个疑问，并不是说这个制度不好，不先进，只是这个工伤保险赔的太少了，那么这是一个比较好解决的问题，那么工伤保险再多陪一点就完了。将来修改这个《工伤保险条例》，工伤保险要成为法律的，现在还是国务院的行政法规、条例，那么这个比较高的提高这个保障水平，主要要依靠这个工伤保险制度，不能够说在工伤保险那个地方搞不成了回过头来再搞一个民事诉讼，这样的话社会成本是很大的，就是一件事情你既要在那个地方能一把，又要再这个地方搞一把，也可能导致双方都赔偿也可能都落空，我说强化这个工伤保险制度，提高这个工伤保险的覆盖面或这个赔偿标准与人身损害大体差不多，也就是我们还进一步的说，侵权法不是万能的工伤保险这一块，别的人也是可以做好的，这样会使这个社会的管理成本会低一些，如果你是一个工厂的场主、你是一个股东你也想一想，买了保险之后还免不了去当被告，那我还没保险干什么？所以这种双轨制不利于这种工伤保险制度的强化，所以我们要放眼去看这个事情。从世界范围来看，英国是可以主张双重赔偿的，英国比较怪工伤保险的钱是由雇员自己掏的，不是雇主掏的，所以雇主没有理由从这个法律关系上解脱出来，因为你没掏钱嘛，一定的权利与一定的义务总是相一致的。那多数的国家还是使用的这种替代的方案，劳动法包括社会保障的法律过去肯定是民法的一部分，劳动合同过去属于雇佣契约，现在都从民法中分离出去了，我们没有什么感到遗憾的，它形成了一个新的法律，一个有关劳动保护的法律，这是一个发展的方向，不是说把已经分离出去的法律制度再把它拉回到民法中。这是我的一个想法。
王利明：我再补充一句就是这个新宝老师刚才谈的这个观点确实也触及到侵权法发展的一个新的趋势，也是我们了解侵权法要特别关注的一个问题，就是侵权法和保险的关系，实际上现在侵权法的发展在很多领域有个趋势就是保险扩张了而侵权法萎缩了，这实际是一个好的现象，从对受害人救济的角度来考虑，这是对受害人非常有利的，只要能够以保险赔付，我个人看法应该尽量鼓励保险赔付，在任何时候都是对受害人是有利的，所以我在调研的时候对法官说，在有保险的时候首先就是使用保险，没有强制保险有商业保险也要优先考虑，这样可以有力的解决我们判决难和执行难的问题，现在大量的一些事故责任判了以后赔不了，受害人有的时候都抬着尸体都法院门口抗议，但是这个法官也没办法，你说就是这个交通事故瞬间出了几条人命，你说让这个行为人怎么赔，就是甚至一个企业，可能因为一个事故的赔偿就破产了，所以我们这个制度的设计在现代社会应该是以受害人为中心，而以受害人为中心我们考虑的就是怎么样使受害人得到补偿或赔偿，受害人的补偿最大化这就是我们以人为本的原则体现，从这个原则出发考虑，所以一定要处理好这个保险和侵权法的关系，我个人赞成新宝老师刚才提的这个观点，能够使用保险的不要考虑侵权，但是保险不足以解决问题的时候可以通过侵权责任来对受害人进行救助。
主持人熊丙万：最后一个问题。
记者：我是《检察日报》的记者，我想问一个问题就是刑事附带民事中的那个精神赔偿有没有规定，怎么处理其与刑事诉讼的关系？
杨立新：刑事附带民事诉讼我们有共识就是最高法院的那个司法解释比较可恶，就是在刑事诉讼中不可以附带民事的精神损害赔偿，也不可另行起诉请求精神损害赔偿，后来我们写文章说这是一个反动的解释，说一个人不能给他两个惩罚，给他一个刑法的惩罚再给他一个财产的惩罚这个是不公平的，那在司法实践中是有突破的，清华大学教授女儿被掐死的案件判了30万元的精神损害，这个案件就是一个典型。我曾经预言过最高法院的那个司法解释最终要被历史所淘汰。关于医疗损害现在说起来实行过错责任，但是它也不是就彻底的排斥了举证责任倒置，你看在过错当中在三个地方可以适用过错推定，其实还有一个我刚才说的时候没有仔细去说，可能在诉讼当中不一定要举证责任倒置可以叫做举证责任缓和，即时施行过错责任的时候，原告举证证明医疗机构的过失，他达到一定的程度后就没有办法再举证了，因为他没有掌握这些情况去证明，在这种情况尽管还不符合已经能够认定那个过失的要求，但是法官也可以在这个时候推定这个过错，然后让这个举证责任转化到医疗机构去，大概也能够解决问题吧。现在做这样一个调整还是有必要的，好，谢谢！
主持人熊丙万：感谢三位老师的精彩演讲，也感谢同学们的热情参与，本次论坛到此结束，谢谢大家！
（掌声）