“2009年度中国十大宪法事例发布会暨学术研讨会”全场实录

时间：2009年12月25日下午2：00—6：00

地点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅

嘉宾：

中国人民大学法学院院长 韩大元

中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任 胡锦光

中国人民大学宪政与行政法治研究中心学术委员会主任 杨建顺

中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任 莫于川

中国人民大学法学院副教授 李元起

中国社会科学院法学所研究员 莫纪宏

北京大学法学院教授 沈岿

北京大学法学院副教授 甘超英

清华大学法学院教授 林来梵

中央党校法学部教授 傅思明

中央党校政法部副教授 刘素华

国家行政学院法学部教授 任进

上海交通大学法学院教授 范进学

中央民族大学法学院教授 熊文钊

中国政法大学法学院教授 焦洪昌

中国政法大学法学院教授 李树忠

中国政法大学法学院副教授 谢立斌

中南财经政法大学法学院教授 刘茂林

西北政法大学行政法学院教授 董和平

苏州大学法学院教授 章志远

对外经济贸易大学法学院副教授 侯猛

首都师范大学政法学院副教授 杜强强

北京航天航空大学法学院副教授 王锴

中央财政大学法学院副教授 高秦伟

中国人民大学法学院博士后 王建学

说明：本《实录》由“中国宪政网”编辑人员根据现场速记整理而成，未经发言人审阅，如有疏漏敬请谅解，仅供学习和研究参考之

用。摘编或转载请注明“中国宪政网首发”。

开 幕 式

莫于川：各位女士、各位先生、各位老师、同学、各位来宾、朋友和媒体的朋友，特别是远道而来到北京的朋友，大家下午好！今天的天气非常冷，但是我们这个房间里气氛很热、心很热、人很好，所以这个气氛的内外对比非常强烈，在这个强烈的对比之下我们开始今天下午的活动。今天是圣诞节，我相信昨天过了一个平安的平安夜，大家的精神状态都比较好，首先我来主持前一阶段，向大家祝贺，祝大家圣诞快乐，而且非常感谢大家参与我们的学术活动，我们一年一度的学术活动，发布会暨学术研讨会，一直得到各方的支持，所以非常感谢。今天下午的内容非常多，由于时间关系，我就不一一的介绍来宾，咱们就直奔主题。由中国人民大学宪政与行政法治研究中心、许崇德宪法学发展基金共同主办，北京市德恒律师事务所和中国宪政网共同协办的“2009年度中国十大宪法事例发布会暨学术研讨会”现在开始。开幕式第一项，请中国人民大学法学院院长韩大元教授致辞。有请！

韩大元：尊敬的各位教授、同学们，首先我代表法学院欢迎大家来参加“2009年度中国十大宪法事例发布会暨学术研讨会”。今天是北京非常冷的一天，估计也有零下12度，这个温度在北京很少见的，但是来了这么多的教授、这么多的新闻媒体的朋友，我们的同学们参加这个发布会，说明大家对我们中心工作的支持、对法学院工作的支持，同时也可以感受到大家对中国法治、对中国宪政事业的关注和期待。借此机会，也感谢各位兄弟院校的教授们、新闻媒体的朋友们，一直以来对人大法学院的关注、支持与帮助。希望大家在新的一年里继续支持法学院的工作。一年一度，我们宪政与行政法治研究中心在胡锦光教授、莫于川教授、杨建顺教授、李元起教授的领导下，每年举办这样一个活动，在一年里发生的一些与宪法相关的事例当中，通过一定的程序，选择具有典型意义的十大事例来进行分析、进行讨论，我认为这个形式对我们宪法学的教学、对我们宪法的研究，应该说产生了一定的影响。当然，我们对个案的研究和讨论，也应该看到它的预见性，因为全国发生了可能几十个这样的案件，再有严密的程序，我们所选择的个案，也许有些个案不一定有典型意义。第二，个案产生的本身影响力也有一定的局限性。通过个案推动某一个制度的变革，或者是改革，或者推动我觉得这个影响力也是有一定的有局限性。尽管个案有一定的局限性，但是通过个案来推动宪法制度的发展、法治的发展，普及宪政的理念，我认为也是中国目前宪法制度发展很重要的一个模式。一个个案会吸引我们的学术界、民众、媒体、一些政府共同来关注，共同来思考，共同来推动，形成一个制度变革的合理，也应该说是有积极意义的。所以，我希望通过今天的研讨会，大家可以交流思想，进行学术交流，共同思考、共同期待中国宪政的未来。新的一年即将来临，在这里我也代表人大法学院祝各位教授、祝同学们新的一年里身体健康、工作顺利、学业进步。2010年是人大法学院成立60周年，明年的10月3日、4日人大法学院将举行法学院60周年庆典和学术讨论会，我在这里也代表学院，诚挚地邀请大家参加明年人大法学院的院庆。最后，预祝本次研讨会取得圆满成功。谢谢大家！

莫于川：谢谢韩院长。下面有请中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任、法学院副院长胡锦光教授致辞。
胡锦光：我代表主办单位讲三句话：第一，感谢各位学者、各位专家在年终、百忙之中，在这样一个寒冷的天气里来参加我们一年一度的中国十大宪法事例的发布会和研讨会。第二，感谢各位媒体的朋友，这一年来报道我们中心的一些学术会议，特别是来参加这一次十大宪法事例的发布会。第三，感谢北京市德恒律师事务所周勇律师个人赞助我们去年与今年的研讨会。谢谢大家！

莫于川：大家知道，我们那么冷的天到这儿来，就是为了我们的法治事业、宪政事业，所以刚才韩教授已经提到，我们对这样的事业充满期待，大家更多的关注。我国宪法到现在已经有31个修正案，这本身就是改革开放以来一些事件的缩影。我们每一年的十大宪法事例在某种程度上，体现了我们法治建设的一些特别的方面，或者说一些要点，这是因为这样我们每年的十大宪法事例受到了大家的关注和讨论，而且通过这样的讨论来引导今后的发展。今年的十大宪法事例究竟有什么样的启示？会带来什么样的讨论？对我们新一年的法治建设会带来什么样的推动？下面就有请中国人民大学宪政与行政法治研究中心学术委员会主任杨建顺教授来宣读2009年度中国十大宪法事例，有请！
杨建顺：尊敬的各位教授、亲爱的各位朋友，下午好！每年一度的十大宪法事例评选及发布工作，今年进入了第四个年头，中心安排我来宣布2009年度中国十大宪法事例，我想这是给我一个机会，有这样一个好的机会向各位问候圣诞快乐，并预祝新年快乐！2010年事事如意、万事顺意！在这里先给大家拜年了。我首先对今年的十大宪法事例评选活动做一个简要的说明：2009年度中国宪法十大宪法事例的评选过程，包括三个阶段：第一个阶段为推荐阶段，2009年11月13日-12月15日，在此期间中心专设了评审委员会秘书处，面向社会各界征寻宪法事例，通过中国宪政网、中国民商法律网、中国人民大学法学院网等发布了征集信息，共收到了电子邮件56封，在宪政网上的在线推荐、留言20余条。随后秘书处将收集的信息汇总，进行了初评，并做好了准备工作。第二阶段为初选阶段，自12月16日-17日。在12月16日傍晚共收到了46个侯选宪法事例，16日下午，中心召开了2009年度十大宪法事例初选会议，邀请了北京大学法学院、中央民族大学法学院、中国青年政治学院法律系和中国人民大学法学院的十余位专家参加评议。最后在46个事例当中选出了20个事例。第三个阶段为决选阶段，是12月17日-22日。12月17日通过中国宪政网公布了20个侯选事例名单，同时在中国宪政网上展开投票，同时将备选事例发给评审专家，22日评审委员会依照评审标准，采取打分制对20个候选事例进行了评选，专家打分结果权重为80%，网络得票数量权重为20%。在统计了网上投票以及专家选票后，最后选出了2009年度十大宪法事例。下面我宣布十大宪法事例：

第十大事件，四川乐山村民投票剥夺轮换工农民身份事件。

第九大事件，“政审门”。

第八大事件，先育后婚考公务员遭录事件。

第七大事件，广电总局大规模关闭视听网站事件。

第六大事件，全国人民常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区。

第五大事件，上海“钓鱼”执法案件。

第四大事件，山西煤矿整合事件。

第三大事件，重庆高考状元因民族加分造假未被大学录取事件。

第二大事件，“躲猫猫”事件。这创造了一个新名词。

第一大事件，引起了非常大的轰动，成都自焚抗拆事件。

不知道这十大事件能够给我们带来更多的欢乐，还是更多的深思。无论是带来什么，我想对于中国宪政和法治的发展都会给我们提供很多的深思的、学习的、进一步探索的契机。所以，希望下面对这十大事件予以探讨，以此为契机展开深入的研究。谢谢各位！
莫于川：谢谢杨教授！开幕式的主要内容就到此结束。我们下面的会议进行分两段的评论，之后是闭幕式。按照这样的顺序，在开幕式结束的时候，我利用在做主持人的时间，预祝我们各位来宾、各位朋友、各位老师和同学、媒体的朋友，在新的一年快乐、身体健康、万事如意。下面我的主持权移交给李元起教授，由他来主持第一个阶段的评论工作。有请！

第一单元：十大宪法事例第1-5场

李元起：谢谢！各位嘉宾、各位朋友、各位同学，下午好！在即将过去的一年当中，咱们发生了许许多多跟宪法有关的事件，现在已经评选出了十大宪法事件，供大家来研讨。根据安排，我来主持第一阶段的讨论工作。现在第一场讨论是成都自焚抗拆事件，评论人是北京大学法学院沈岿教授和国家行政学院法学部任进教授，在正式评议之前先由我们的工作人员对评论的内容进行简单的介绍。（一、成都自焚抗拆案件介绍）。
沈岿：谢谢人大法学院，谢谢人大宪政与行政法治研究中心，能够有这样一个机会来跟各位专家、各位学者和媒体朋友们进行交流。就第一个事件，我简单的称之为“唐福珍事件”，这个事件如果由我评议。我收到通知的时候有点惶恐，因为有点涉嫌自己做自己案件的法官。在会议材料当中，没有出现北大5位学者向全国人大常委会建议审查《城市房屋拆迁管理条例》的情况。由于作为5学者之一，所以我说是有点涉嫌。但也许是因为我有这样的经历，从我个人的经验角度来看一下这个事件在我们宪法上的意义。首先，我想说这个事件有两点不太符合作为宪法事例。第一点，就是唐福珍本人以自焚的方式对抗暴力拆迁，应该说并不是前无古人、后无来者。其实，在城市的拆迁过程当中有很多这样的恶性事件出现，包括在她之前自焚的，在她之后也有自焚的。第二点，唐福珍这个事件之后，北大的5位学者对《城市房屋拆迁管理条例》，以违宪违法为由提请了一个建议，但是就唐福珍事件所涉及的相关法律法规而言，它并不涉及到条例本身，因此是有点错位的。她是集体所有土地上被认定为违章建筑，是被拆除，而不是拆迁，这是这个事件透射出的一点信息。而我又有四大理由说明它具有宪法的意义。第一，唐福珍由于被媒体广泛的关注，而且由于她视频的出现，给人们的心灵极大的震撼，因此也激发了大家对于拆除、拆迁一系列事件的思考。就我个人的经验而言，这个事件是促使我们发起违宪审查建议的一个主要的事件，就由此启动了公民提请违宪审查建议的一个机制。公民提请违宪审查建议，在《立法法》出台之后，包括2003年的孙志刚事件有3位博士生提请审查建议，一直到现在有很多，唐福珍事件仍然是其中的一个事例，启动了违宪审查建议机制。第二，根据国务院法制办最近召开的一个座谈会，已经明确透露出，由于唐福珍事件引起社会的广泛关注和学者的建议，目前的条例基本上可以认定为是违反了宪法的规定、违反了《物权法》和《城市房地产管理法》的规定，已经明确它的命运是要被废止，要被新的条例取而代之。第三，唐福珍事件涉及到农村集体所有制土地，以及土地上房屋征收拆迁的问题，而这个旧条例实际上是城市房屋拆迁的管理条例，因此这就引起社会进一步广泛的关注，就是包括农村集体所有土地的征收，包括农村集体所有土地上房屋的征收，包括城市房屋的征收在内，我们需要一部对土地和房屋征收及补偿的法律，由全国人大或者人大常委会制定的法律的期待。这部法律是真正实现《宪法》尤其是第13条征收条款的重要大法。这是第三个理由，引起我们对这个重要大法的期待。第四，实际上由此事件引发的一系列的思考，甚至延伸到相关的宪政制度的思考，尤其是分税制，就是中央和地方的分税制，导致了地方财政的吃紧，才会出现所谓的土地财政的现象，才会由土地财政进一步引发出大量的农村集体所有土地被征收，然后土地上的房屋被强制拆迁的一些事件。另外一个，也引起我们进一步关注未来在征收、拆迁过程当中，包括补偿，有可能涉及到的地方政务的一些公众参与问题，特别是由于公共利益的界定，很难在法条当中以列举的方式表达清楚，所以需要通过公众议论来确定某一个地方、某一个项目是否涉及公共利益，这也可能是推动了未来地方公共参与的制度建设。所以，基于以上四点理由，我认为重庆唐福珍自焚抗拆事件可以作为2009年度十大宪法事例。谢谢大家！
任进：成都自焚抗拆事件实际上是两个事件，这两部分我们结合在一起简单的介绍一下，因为刚才沈教授说得很清楚了。我们知道，《城市房屋拆迁管理条例》和《城市房地产管理法》、《宪法》的关系学术界都在关注，5位教授以自己独立的人格、批判的精神和强烈的社会责任感，向全国人大常委会提请《城市房屋拆迁管理条例》的违法审查，引起了社会的广泛关注和立法机关的高度重视。我们现在已经看到，将来全国人大常委会很可能会按照《立法法》的规定把它修改，或者有一个新的条例来取代旧的条例。实际上，《立法法》规定了两种方式：一个是直接由全国人大常委会把这个法规废掉；再一个是由全国人大专门委员会写一个审查意见，然后由国务院修改并反馈，我估计第二种方式的可能性比较大，但是学术界一般不太注意第二种方式，将来的命运可能会像我刚才提到的那样。实际上在《城市房屋拆迁管理条例》之前、这次5位教授上书之前，大家可能想得起2003年7月份杭州的刘进成和金奎喜等116个人已经对条例提出了违宪审查，我记得当时学术界还进行了讨论，而且国务院法制办和建设部政法司找了专家进行论证，国家行政学院法学部当时也提出了意见，但是后来就没消息了。后来我们看到2007年《城市房地产管理法》有了修改，但只增加了第6条。我记得两年前的十大宪法事例评选过程中，当时莫教授和杨教授在点评的时候我就提出来，《城市房地产管理法》第6条请大家注意。这一条非常重要。当然，这个案件主要是农村集体所有土地，还不涉及到城市国有土地的问题，包括《城市房地产管理法》第6条涉及到的国有土地上的房屋拆迁。但是它们之间有非常密切的关系。我觉得这个案件给我们几点启示：第一，国家立法机关要很好地按照《立法法》科学合理的界定公民的权利和义务，规范国家机关的权力和责任，以及《宪法》规定的国家机关“尊重和保障人权”的原则来行使权力。法律、行政法规要落实宪法的原则，如果立法机关、行政机关没有很好的贯彻《宪法》的原则和《立法法》规定立法的基本要求，就会损害法律本身的权威。第二，行政机关要按照《全面推进依法行政实施纲要》的要求，在推进依法行政的过程中，注意维护宪法的权威。我们一般讲依法行政的六个基本要求，很少注意《全面推进依法行政实施纲要》里面还要一个是要维护宪法的权威，这是纲要明确规定的。行政机关比较注意法律的规定，但是不太注意宪法的规定，平时工作的时候很少注意宪法。这个案件的一个启示，就是行政机关在行使职权的过程中，一定要注意维护公民的合法权益，包括宪法的权益，包括生命权。第三，这个案件也给学术界和实务部门提出了启示。对学术界来说，过去学术界认为行政征收就是收费收税，而且是无偿的，如果是公共征收是有偿的，《城市房地产管理法》第6条修改以后，我个人认为对行政征收的理论提出了挑战。行政征收，如果是行政机关执行的话，不光是收税、收费，也可能是收房子和土地，但是大家对这个问题还没有特别的关注，这对学术界提出了新的课题。对实务部门，我觉得现在的法院很少审理这方面的案件，但是2004年最高法院法发2号文“关于规范行政案件案由的通知”里面，规定了行政机关的行政行为27种，前面都是用行政、行政，如果按照行政征收的要求的话，案件是不收的。因为不能由行政机关来开展，所以就不受理。将来如果新的规定出来，可能要求法院受理这方面的案件。我就想到这么几点，谢谢大家！

李元起：刚才两位教授分别对成都自焚抗拆事件从不同的角度进行了分析，对我们把这个案件和宪法如何联系，以及行政机关执法过程中，咱们怎么维护宪法尊严的都进行了正确的分析，对我们大家增加了许多新的启发，在此对两位教授表示衷心的感谢。下面，咱们进入第二场上海“躲猫猫”事件的评论，第一位评论人是上海交通大学法学院教授范进学，第二位是中央民族大学法学院教授熊文钊。下面由我们的工作人员简单介绍事例的内容。（第二，“躲猫猫”事件介绍）。

熊文钊：“躲猫猫”事件，我认为主要有三个方面的法律依据：第一，“躲猫猫”事件当中李乔民的人身权被侵害，《宪法》第37条的规定，中华人民共和国公民的权益不受侵害，同时这个条例说的很清楚，任何公民未经人民检察院批准，或者人民法院决定，并且由公安机关来执行不受逮捕，这个案件还没有进入逮捕程序，也没有经过法院和检察院的程序，只是在公安机关程序中的拘留。《宪法》第37条规定有两层含义，一个是公民先享受人身自由，第二点就是国家赋有保障公民人身自由不受侵犯的责任。在“躲猫猫”事件中李荞明人身、尊严也受到了侵犯，《宪法》第38条的规定，中华人民共和国公民人格尊严不受侵犯，作为公民的一项基本权利，人格尊严权存在具有普遍性，不能因为公民触犯了法律而丧失，也就是说即使是罪大恶极的犯罪人也不能够剥夺其基本的人格尊严权，然而李荞明只是受犯罪嫌疑暂时被羁押而已，他涉嫌盗伐林木的行为是否确实构成犯罪都没有确定，却遭到了非人的待遇，乃至死亡，其依据宪法所享有的人格尊严，已经在“躲猫猫”事件当中被践踏殆尽。第二，“躲猫猫”事件中有一个很重要的问题，就是对公民人身自由的限制，必须有法律上的依据。《立法法》的第8条规定，某些事项只有法律才能够规定，也就是法律保留的原则。第9条规定，本法第8条规定的事项没有制定法律授权，限制人身自也不属于授权的情形，《看守所条例》的规定，属于强制措施，这样的规定，包括司法制度等事项，这些都是不能授权的，必须要有法律规定。《中华人民共和国看守所条例》是国务院制定的，通过国务院令发布的一个行政法规。行政法规根据《立法法》的两条规定，它不可以对人身自由采取强制措施。所以说这个问题引发了启动违宪审违法审查，这个可能是这个案件当中没有被深纠、展开的一个问题。1990年制定的《看守所条例》不符合《立法法》，我们要清理，而且这里面有一些规定还有一些问题需要解决，比如说侦查和看守是一家的问题等。这个问题现在也有很多主张，是不是能把看守的权利也像监狱管理一样，交给司法行政机关，而不再公安机关，因为侦查权和看押的权利都在一家的时候，这时候监督机制是有缺失的。第三，“躲猫猫”事件暗合了当前一个非常普遍的现象，就是事情的真相总是在公共舆论监督介入之后才凸显出来，才得以解决。《宪法》第41条明确赋予了公民对国家机关、国家机关工作人员监督的权利，然而监督的前提在于真相、信息的公开与获取。“躲猫猫”事件发生之初，有关部门将李荞明的事件解释为玩“躲猫猫”，实际上恰恰体现了我们的国家的有关机关在与公众监督玩“躲猫猫”，来避免真相的出现。事实上，案发后网友们组成的维权委员会对事件的澄清起到了积极的推进作用。但由于信息不对称，也很难在调查过程中取得关键性的突破。当地司法行政机关出于某种原因故意的隐瞒事件的真相，愚弄公众的行为，事实上违背了《政府信息公开条例》第6条的规定，即准确公开政府信息。不仅是网上，还有2009年以来许多的问题，包括内蒙古阿隆旗女检察长的豪车风波、邓玉娇案件、“钓鱼执法”事件等，在官方的解释当中都是用了一些“躲猫猫”的解释理由，在愚弄、对付民众，往往这些在网络媒体和公众的监督下，最后得以水落石出。所以从这个意义上说是非常重要的。在宪政意义上，公众监督在网络时代，过去的“躲猫猫”事件可能司空见惯，没有什么问题，但是在2009年新的历史时期，“躲猫猫”事件就成为宪政的一个重要事件。我的评论到此，谢谢！

李元起：有请范教授继续评论。
范进学：刚才熊教授已经解释的非常清楚了，“躲猫猫”事件，包括其他的宪法事例，与其说是一件件事件，倒不如说是整个2009年，中国法治进程当中的一个个符号。因为作为一个简单的法律事件，似乎原因非常简单，责任查明之后追究了，整个事件就可以画上一个句号。但是通过这些事件，尤其是通过“躲猫猫”事件，让人们既看到中国法治的希望，同时也看到了中国法治进程的艰难。这个“希望”就是广大网民、民众对宪法意识、法律意识以及权利意识、参与意识的觉醒，“艰难”就是通过一系列事件的背后所折射出深层次的宪法的问题，以及政府责任担当的问题。“躲猫猫”事件，具体反映出两个问题：第一，是被羁押人，这样一个特殊群体的生命权人权保障问题，以及公民的知情权和政府的担当问题。第二，是关于看守所条例合法性、合宪性问题。第一，是关于人犯的生命权、健康权等基本权利的保障，包括宪法保障、法律保障。因为根据《看守所条例》的规定，看守所仅仅是依法羁押人犯的机构，它的任务就是羁押并且保证犯罪嫌疑人的安全和合法权益，人犯一旦进入看守所以后，他的生命、健康、人格尊严等等都应该受到保障。李荞明仅仅是一个犯罪嫌疑人，即使法院宣告他有罪，他的生命权、健康权仍然要受到保障，而保障人犯的生命权是监管部门不可推卸的责任。按照云南省检察院新闻发言人的说法，李荞明是被看守所的一个牢头、狱霸，以玩游戏的名义殴打致死，《看守所条例》明文规定，看守所里，有24小时值班制度，值班人员应该坚守岗位，随时巡视监房。怎么会出现严重的伤及、危及他人生命健康的游戏呢？所以其中反映出坚守工作中暴露的一些问题，其中一个集中的问题是政府的责任担当。比方说，管理层的疏松，以及玩忽职守，基宁咸看守所的管理既不严格，也不文明，而且漏洞很多，缺乏人性化的管理，助长了牢头狱霸的这种恶性事件的出现，而且据说牢头狱霸是我们国家监狱、看守所一个普遍的产物。同时按照《看守所条例》的规定，人犯在羁押期间如果有犯罪行为，看守所应当及时将情况通知相关机关依法处理。但是当时看守所发生此事件后，却回避责任，没有在第一时间将事件报道，而是谎称李荞明受伤是由于玩“躲猫猫”游戏，并不小心撞到墙上致死的，以此造成严重的社会影响，缺乏起码的责任感和道德感。另外据云南省公安厅新闻发言人杨建平的透露，晋宁县看守所一些监管设备损坏达半年，因为监视镜头损坏半年，看守所没有进行修理，所以无法提供监控录像，这样就使社会和公众永远无法明了事件的真相，无法还原事件的原貌，也许真正的死因也随之被埋没。一个活生生的人在看守所的死亡，所引发的对特定主体生命权的保障问题，虽然与某一个看守所有关，但反映出我们国家目前现行宪法与法律对这一权利保障的盲点。比如说我国《宪法》规定，国家尊重保障人权，公民的人身自由不受侵犯，以及公民的人格尊严不受侵犯，但是缺乏对犯罪嫌疑人特殊人权的保护。同时也缺乏相关法律对这一特殊群体的一个具体保障问题。第二，“躲猫猫”事件涉及看守所条例合宪和合法问题。合法问题刚才熊文钊老师已经做了一个比较详细的说明，非常明确，看守所显然与宪法、法律的规定相抵触。首先是违法的、无效的。关于合宪性的理解，《看守所条例》首先将依法逮捕、刑事拘留的犯罪嫌疑人界定为人犯。什么是人犯？顾名思义就是一个人犯了罪，这里显然是存在一个先罪后定的问题，是由罪推定的一个体现，违反无罪推定的法治原则与人权保障。第二，既然将人犯界定为犯了罪的人，当然除了羁押以外，《看守所在条例》明确担当起对人犯进行管理、教育、生活、生活、保障、侦查、起诉、审判工作的顺利进行。那么看守所应该对人犯进行法制、道德，以及必要形式的劳动教育，同时组织人犯进行适当的劳动等等，集羁押、侦破、教育、奖励于一身的多功能职能，具体涉及到侦查权、起诉权、审判权、监狱管理权集权的机构。在权利过分集中的地方，权利就失去了保障，因此看守所定位的混乱和权利的集中，不仅使看守所自身的管理无法法制化，同时也是我们国家刑讯逼供这种现象直接诱发的一个原因。犯罪嫌疑人一旦进入看守所，就好比关进一个黑洞洞的房子里，他们的基本权利很难得到保障。由此可见，在目前情况下应该实现羁押与侦查分离的原则，目的就是约束公安机关的权利，最大程度保证犯罪嫌疑人的权利，从而使看守所的管理走上法制化的轨道。谢谢大家！

李元起：两位教授不仅分析了对人犯基本权利的保障，还分析了《看守所条例》，并且提出了国家机关与公民的关系、公民如何监督国家机关和国家机关怎么承担责任，这对我们思考宪法问题提供了一个新的思路。谢谢两位教授。下面我们进行第三场评论。第三场是“重庆高考状元因民族加分造假未被大学录取事件”。第一位评议人是对外经济贸易大学法学院副教授侯猛；第二位评议人是西北政法大学行政法学院教授董和平。下面由我们的工作人员简单事件的内容。（第三，重庆高考状元因民族加分造假未被大学录取事件介绍），下面由第一位评议人进行评论。
侯猛：各位老师、各位同学，下午好！尽管这是属于十大宪法事例里面的第三位，但是我还是想说一下，对于这一事件老百姓最关心的是什么话题？我到网上查了一下，当时有一个投票，新浪网当时有1.8万人进行投票，关心的结果是这个叫何川洋的这位同学个人命运，到底应不应该被取消进入北大的资格，还是应该宽容一点。网投的比例是52.3%认为可以宽容，其余的认为应该严惩不贷。尽管这个统计的数据可能不太客观，但是大体可以看到两派的观点是相持不下的，所以我首先是对这个个案做一些讨论，然后展开教育公平和宪法上的受教育权的分析。从何川洋的个案来看，它最后的结果是北大不予录取，但是从这个案件我觉得有三个问题是值得讨论的：第一，行政法上的比例原则。尽管本案存在造假行为，但是对他的处理是否符合行政法上的比例原则？事实上何川洋的父母已经撤职了，还有一些处分。另外何川洋最后也没有被录取。就我本人的立场来看，觉得对于何川洋的处理过于严格。按照相关的依据来看，对于弄虚作假的考生应该取消考试资格。这个考生未满18岁，尽管16岁是刑法上一个责任的概念，但是行政法上对于未满18岁的人应该也是可以减轻，或者是从轻处理的。所以我觉得从行政法上的比例原则来看，有值得讨论的空间。第二，关于处理的依据。相关的处理依据是三部委的通知，2009年4月22日，国家民委、教育部和公安部，三个部委的办公厅联合下发的通知中规定，如果出现弄虚作假的情况就要取消考试资格，或者是录取资格。从处罚、处理的依据来看，还不是规章、行政法规，所以在处理依据上可能还是有一些问题。第三，在行政程序上，根据三个部委办公厅的通知，对于弄虚作假的考生要取消其考试资格和录取资格，但是最后的结果是北大，应该说教育部委托的招生考试机构—北大决定不录取，但是决定不录取不需要有行政通知。但如果通知里面的取消其考试资格和录取资格，这个要不要有一个程序，如果程序上可以这样处理的话，他可不可以寻求一些救济措施，所以我觉得个案应该有这三个问题需要讨论。如果对这个案件加以讨论，就涉及到已经谈很多年的关于教育公平的问题，也是宪法里的受教育权问题。一个最明显的冲突，就是民族加分这样一个政策跟宪法上我们讲受教育权，以及公民平等这样一个原则有没有相冲突。具体在法规当中，即在《教育法》第9条规定，公民不分民族都依法享有平等受教育的机会。但同时在《高等教育法》第9条规定，国家采取措施帮助少数民族学生和经济困难学生接受高等教育，实际上可以说是两个法律之间的冲突。可以稍微扩展一点，我们国家的民族加分政策与宪法的平等原则存不存在这种冲突，或者有没有违宪的问题。我想这个事件，在我们今天评选是一个宪法事件，但我是觉得如果一个考生以民族加分来起诉，说这个是违宪的，这个更具有宪法上的典型性。另外，如果退一步而言，加分是合理的，因为在其他国家尽管存在有反向歧视的判例，但是对于民族问题的处理也是有区别对待的，如果我们认为民族加分有它的合理性，现在是不是可以检讨一下现在的民族教育政策，现在是对于聚居区少数考生是加20分，对于散居区少数民族考生是加5分，20分和5分定的依据何在，是怎么样定出来这个的，我想应该通过这个事件应该检讨一下现在的民族政策。最后，这是跟教育有关的，可能离这个案件稍微远一点。因为我在查找教育法律法规的时候，我很奇怪发现我们的《教育法》、《高等教育法》，都规定怎么管理学校，学校有什么权利和义务，但是看不到教育管理部门职责的依据，也没有说教育管理部门应该有什么样的职责，这个是在我们的法律里面是没有的。实际上教育部门对于我们高校的管理和控制是无限大，找不到法律的依据。我找了一个文件，是国务院1986年《关于高等教育管理职责暂行规定》，但是那个规定当时还是国家教委里面有很多东西在今天已经不太合适了，我想我们的法院有人民法院组织法，但是我们教育部，位阶不如法院，但是不是对教育部的职能应该有一个组织条例之类的规定。我做的评论就这些，谢谢大家！

董和平：感谢会议给我这么一次机会来对这个案件进行评议，其实最主要的思路，刚才侯老师已经点到，我只是从宪法学理角度再理一下。重庆高考状元，因为民族加分造假未被大学录取这个事件，其中涉及到很多类似的违法事件，我想这是一个令人震惊的，侵犯宪法平等权利的违法事件，也是留下诸多了遗恨，令人扼腕叹息的一个社会事件。为什么说它震惊？首先是对平等权的漠视达到了如此的程度，而且多环节、多机构、多方面协作公然违法，情节十分恶劣，大规模的以权谋私也造成了非常坏的社会影响，所以令人震惊。令人惋惜，是从最后的处理结果来看，最残忍的结果落在了一个相对无辜的考生身上，我们从做父母的角度来讲，从社会的公民来讲，对他的前程和心理打击是非常大，是令人惋惜的。同时最后的处理，不公开、不透明的处理方式，也掩盖了更多的腐败问题和制度问题，也是令人叹息的。就这个案件本身来讲，我想涉及到三个层面的宪法平等权的问题：首先，是民族平等问题。刚才侯老师也提到了，民族平等、少数民族学生要加分，符不符合民族平等的宪法原则，我们的制度设计是不是有需要改进的地方。我们促进少数民族地区文化教育的发展，提高他们的受教育水平，是不是非得要通过这么一种加分，而最后导致一些宪法上不平等来实现，我想这是一个值得思考的问题。第二，就是公民受教育权的平等问题，通过弄虚作假的方式取得了一些优惠政策，那么你跟其他考生、其他公民受教育权的平等如何讲。第三，宪法平等权就是责任和惩罚的平等权。我们经常给学生讲，讲到平等权必然有第二层含义，就是违法的时候要平等的维权，有平等的违法的责任就要受到相应的平等的处罚，在这个案件中间责任的惩罚是不是平等的。我们从一定层面上也应该看到，当事的青少年实际上也是受害者，他应不应该承担责任，是不是所有的责任者都追究了责任，因为最后的处理不明朗，我们也没有看到，所有责任人员的追究，是不是他们相互之间是平等的，我想这个是要思考的。这是涉及到三个层面宪法平等权的问题。最后我想有两个反思：第一，就是平等权的制度落实问题，我们现在宪法上有平等的权利，从制度层面怎么能够把它制度化、具体化、固定下来。不光是教育平等权的问题，民族权的平等问题，还包括一系列的制度设计问题，我想都应该渗透着平等权利制度的确认。第二，就是平等权的观念落实。从大规模的造假，我们会发现这个社会大家平等权的观念，确实是非常、非常的淡薄，我们经常说2000多年的封建历史没有平等权的意识，到今天为止，我们这个平等权仍然是薄弱的环节，当我们平等权受到侵害的时候，我们会义愤填膺。为什么中国没有平等权？是通过造假能够使自己获得一定优惠的时候，我们根本就没有平行权这个意识，我们会不惜一切代价去追求那种不平等的结果，来使得自己获得一点利益。经常出国的人就会发现，我们的平等权太过于平等反而不适应。我们在国内适应了，我们生活中间要有一些关怀，我是一个教授，我是一个院长，我是一个省长，我是一个局长，到那里人们都要肃然起敬、点头哈腰，放到纽约你立马觉得特别的寂寞、特别的孤独。为什么？因为太平等了，这就是我们缺少平等权的教育，缺少平等权的意识，所以这个案件给我们的反思，说明我们在平等权的教育、平等权的宣传、平等权的研究，平等权的观念树立方面我们还需要有很长的一段路要走，怎么走？我们的学者有特别大的责任，希望共同努力。谢谢！

李元起：谢谢两位教授，两位教授不仅是从一般的行政权利层面上分析了这个案件，而且进一步把平等权加以细化。侯教授和董教授提出了对个人的关怀问题，在平等权的层面又加深了一点理解，也是对大家非常好的启发。谢谢两位教授！下面进入第四场的讨论，第四场讨论是山西煤矿整合事件。第一位评论人是清华大学法学院教授林来梵，第二位是中国社会科学院法学所研究员莫纪宏。下面由我们的工作人员简单介绍一下事件的内容。（第四，山西煤矿整合事件内容介绍），下面由第一位评论人进行评论。

林来梵：非常高兴来参加这个会议，本来应该叫莫教授先说，因为他口才好，我就先抛砖一下。山西煤矿整合事件是挺有意思的，虽然我对这个事件的全部内容不是非常清楚，但也了解一些。我觉得首先是一个民法的事件，拆迁过程当中许多传媒说到民法不顶用了，过去我们是宪法不顶用，现在很多人感慨民法不顶用，从这个意义上来说它是非常有趣的。这个事件，是涉及到诸多法律一个案件，首先涉及到矿产资源法，涉及民法、物权法，当然也涉及到宪法上的问题。从宪法角度讲有两个要点，我觉得有两个要点是这个案件是具有争议性的：第一，《宪法》第11条规定，国家要保护非公有经济的合法权益和利益。这个案件的性质是，由行政机关根据自己制定的规范性文件、行政文件，强制由国有企业来兼并小煤矿，这里面涉及对私有财产，或者说涉及非公有经济的性质，也涉及到对私有财产的侵害。当然对私有财产的侵害如果基于公共利益也可以进行。但是，在这个案件当中可能会涉及到这样的问题，由政府强制让国有企业来兼并，并且是低价兼并，那么这就可能出现宪法上的争议。比如是否构成了征收，如果不构成征收，那么是否违反我国《宪法》第13条第1款？根据第1款规定，公民合法的私有财产不受侵犯，是否违反这一点，所以在这一点上还是有很大的争议。当然，我们也可以看到小煤矿出现一些问题，比如说矿难具有多发性。但是，就因为这点，或者是更多的一些问题，加以强行兼并、整合，这样的一种手段是否违法了比例原则，为什么我们不经过加强对小煤矿的管理来实现同样的目的，而非要进行强制的兼并整合呢。这是第一个问题。第二，从宪法角度来说，山西煤矿整合事件并不是单一的，还有其他地方，比如说内蒙古也存在类似的整合事件，在媒体上，以及在学术界这种现象被称为是“国进民退”。国进民退也涉及到宪法的问题，《宪法》第11条第1款规定，非公有经济是社会市场经济的重要组成部分，国家应该予以鼓励发展。在这个事件中，一方面我们要鼓励和促进非公有经济的发展，另一方面确实国家也有必要控制一些重要的，关系到国计民生和国家安全的行业和领域，在这里面允许国有经济发挥主导作用。但是国有经济这种主导作用，以及他应该控制和占领、占有的行业和领域，到底边界何在。还有我们改革，目前经济体制改革的总体方向应该是什么样的？迄今为止仍然没有一个明确的界分。像煤矿、矿产，是否应该完全纳入到国有经济当中来发展？这是一个问题。有经济学者提出，中国经济体制改革的方向应该是民进国退，不应该是国进民退，跟这样的一个发展趋向的争议是相关的。如果，像许多经济学家所说，中国的经济改革方向应该是民进国退，我觉得这个案件就涉及到了宪法上的问题，是否违法宪法上所认可的，或者说所规定的应该坚持改革方向，这样的一种精神。因此我觉得，这个案件作为一个宪法事例是很重大的，同时也是很典型的。以上是我简单的评议。
莫纪宏：林教授刚才说了两点评论，我觉得他的评论基本上把这个问题的实质和原因讲得很清楚。我想在林教授的思路上，明确几个观点：第一，山西煤矿整合事件，如果在换成宪法的语言，刚才林教授也讲了有一定的难度，我觉得煤矿的整合兼并，可能要类似于宪法学上的一个私有财产的国有化，而不是征收、征用、没收，不是这三个概念。但是，我们宪法里面为了避嫌把国有化给去掉了，甚至是本来没有，所以这个问题就比较麻烦。根据宪法文本现在还不能够得出一个评价这个问题的很好角度。第二，从文献审查的理论和各个国家的文献实践来看，有一个结论是可以下的，私有财产是可以国有化的。第三，从人权保障的角度来看，私有财产的国有化要需要正当的程序、根据正当的程序，要有正当的补偿，当然有很多标准。第四，从法治来看，私有财产的国有化应该有立法机关的规定。刚才林教授已经讲了，咱们的东西好像跟立法部门没关系，所以这里有很大的漏洞。如果我们深入宪法学理论来看的话，这个问题是可以进行分析的。现在山西煤矿整合，还有其他几个省的整合，最上位的法律依据是什么？我现在看了一下，现在恐怕总上位的是2009年10月26日国务院批准，国土资源部12月份发布的关于进一步推进矿产资源整合的通知，现在目前来说能看到最上位相关于行政法规。即使它相当于行政法规这样一个规范性文件，好像也不符合宪法学理论上，可以实行私有财产国有化这样一个法律文件的模式，不是立法机关的。当然即使是立法机关的法律，他也不能随便去规定私有财产国有化。法国宪法委员会1982年，就国有化法律法案做出了一个决定，这个决定明确的讲，立法者之间的国有化法律的结果是对私有财产的剥夺，必须要通过宪法对财产权保障的规定为前提，不能通过这种立法来规定私有财产的国有化，从而导致私有财产权被架空。第五，从文献审查实践的角度来看，私有财产的国有化，因为私产财产限定为两种，一种是日本文献审查部门中间发展出来的，一种是美国有消极的规制和积极的规制，消极的规制可能有一种严格的，积极的规制是更加宽泛、宽松的标准。煤矿整合我看相关报道应该是积极的规制，政府主动采取一个措施来发展产业结构。当然，也不是宽松了以后就不好审查了，还是可以审查的，刚才林教授讲了，主要是要有比例的合理性。第六，这个事件在我们国家制度怎么做，还有没有解决的可能性。大家可能首先想到的，既然是国务院最上位的一个通知，可以来作为它的法律依据，能不能启动立法法规定的90条第2款的程序呢？我觉得有很大的问题。因为它又不是一个行政法规，根据90条第2款的话，行政法规、地方性法规，所以这个问题好像法律依据不足，权利解决途径不是很清楚。怎么办呢？现在只能这样的，我个人觉得：一个是与我们的宪法制度不完善有关系，宪法里面没有国有化的规定，并行征收、征用法理上又不是很清晰。第二，我觉得还有一个重大的问题，我刚才和林老师讲的关于私有财产的法律限制，这一块其实还是建立在资本主义的财产权，这样一种理论基础上的。我们搞的是社会主义，社会主义有没有本身的界限呢？国有化是不是社会主义的本质特征呢？这个问题都比较难说，所以这样就使得社会主义市场经济体制和一般市场经济体制相比的时候，在财产权方面加入了更多的政策限制，加上现在还有政府的滥权和地方保护主义，所以山西煤矿整合事件的受害人，对他们来说可以用到的手段不多，现在只能是多要点就多要点，其他的找谁梳理也很难，找谁给你做主也做不起来，尽量的避免损失，跟着一块做就行了。当然如果是对于外资来说，他有一个最终的手段，因为我们国家93年还参加了解决投诉争端这样的条约，最后不行可以到仲裁庭，内资就不行了。最后，我想强调一句话，通过这个事件我认识到，就是在目前的法治环境下，虽然宪法规定了公民的私有财产权受宪法保护，但是怎么样才能保护自己的私有财产权呢？所以我个人觉得，恐怕私有财产权现在要把它用得好恐怕要两方面结合：一个是尽最大限度的寻求权利救济，如果被人家侵犯了要寻求公权的救济。另外一方面，因为不能采取私立救济，所以与其救济还不如增加点风险意识，最好是对你的权利梳理一下，加强权利管理，像这种有风险的领域，最好是自己把自己保护起来，免得去求政府给你做主，所以现在要做自己财产权的主人，而不是让政府来保护你。在我们的法律环境下，对宪法规定的私有财产权恐怕要保障唯一的手段，靠自己，不能靠政府。谢谢！
李元起：谢谢两位教授！刚才两位教授分别从民事法律和宪法的关系上，以及私有财产保护方面谈了山西煤矿整合事件。既然国家的管理有积极和消极两种保护方式，作为宪法下面的人，对自己的财产保护恐怕也得采取积极各消极保护两方面的手段，不能一味的靠国家，可能一味的靠国家，好多问题还解决不了，在国家顾及不到自己的时候，还要发挥自己的作用吧，这也是一个启发。谢谢两位教授！下面进行第五场“上海钓鱼执法案件”的讨论，在这一场当中有两位评议人：一位是苏州大学法学院教授章志远，另一位是中央党校法学部教授傅思明。首先，请我们的工作人员简单介绍事件内容（第五，上海钓鱼执法案件内容介绍）。
章志远：非常感谢人大法学院教授，今天能够与这么多前辈在一起点评宪法事例，特别是我们非常有名的傅老师一起“钓鱼”，非常光荣。由于时间关系，我想就上海钓鱼执法事件发生的原因谈三点看法：第一，执法的利益化和执法的运动化，是构成钓鱼执法方的社会动因。在整个事件当中有一个非常重要的细节，值得我们关注，就是媒体公开披露的上海闵行区交通行政执法大队在过去的二年当中，一共查出非法营运车辆5000多辆，而且罚没款得到了5000多万元，还超额完成了上级下达的任务。这个信息表明当前的一些执法部门，已经将手中掌握的执法权当成了本单位、本部门一种经济利益的工具。正是在这样一种经济利益的驱使下，行政机关才会创造出，包括“钓鱼”在内的各种执法手段。同时还应该看到，为什么上海钓鱼执法事件频频发生，我想这个跟上海作为一个特大城市，交通运输市场秩序的混乱，特别是明年的上海世博会的日益临近有关系。实际上在我国行政执法领域，经常会出现类似查处黑车、扫黄打非、清理摊贩，这样形形色色的集中整治行为。比方说前不久在重庆发生的烟民被拘留，就在公共场合吸烟被拘留五天，那么像这样的系列案件都是我们固有的运动式执法思维在作怪，把执法当成牟利的工具，我不想仅仅玷污了国家公权利的纯洁性，而且从根本上败坏了政府在人民群众中的形象。通过运动的方式来执法，虽然能够在短时间内形成一种高压的态势，能够遏制违法行为，但是运动之后违法行为往往死灰复燃，这也正是当下中国行政执法的困难。最后我觉得反思上海钓鱼执法事件，首先就必须通过积极的，这样一种健康的绩效考评机制，实现我们行政执法的纯洁化和常态化，避免法律沦为服务政治形式的工具。第二，执法手段的合法性和执法程序的正当性缺乏思想的动因。长期以来重实体轻程序，这样的观念弥漫于我们的行政执法过程当中，为了追求办案的实际效率，一些执法机关往往不遵循法律所预设的程序，只要能够查获违法行为，至于采取什么手段无关紧要，在上海钓鱼执法事件当中，执法机关打击非法营运的行为，不惜采用倒钩的方式，无疑引诱他人违法，以达到这种目的。而这种办法尽管有可能查处到某些真正的违法分子，但是这种方法却为我国相关的法律所禁止，特别是2002年最高法院证据司法解释57条规定，就是以这种利诱、欺诈、胁迫、暴力不正当手段获取的证据材料，不能作为立案的依据。更为严重的是，某些钓鱼执法事件中，执法人员甚至动用暴力手段进行人身攻击，这样更加侵犯了公民的宪法基本权益。所以说反思上海钓鱼执法事件，就要进一步加强我们国家行政程序法的介入，通过这种个案足够培养起行政机关依程序法行事这样的意识。第三，出租车管制政策本身不当，也是造成钓鱼执法事件发生的政策原因，大量黑车的存在，与我们很多城市不恰当的出租车管理政策密不可分。比方说，实际上在今年的钓鱼执法事件之前，在去年3月份上海也发生了黑车事件，我记得当时我的安徽老乡，他表示外地人在上海开不上出租车，所有只能选择开黑车。由于这种强制的出租车公司，甚至是总量控制的管理模式，在很大程度上影响了出租业的正常发展。去年在全国很多城市相继发生了多起出租车司机罢运事件，这个事件的背后也折射出出租车司机群体对我们政府出租车管制政策的不满，由于大量的从业者被阻挡在出租车行业之外，加上我们立法上对于非法营运这些不确定概念的存在，所以在我们国家交通运输执法当中就难以避免发生这种钓鱼执法的事件。所以说，反思上海钓鱼执法，就应该从保障公民出行更加便利，这样一个角度来适度的调整现行的出租车法律政策，使得出租车行业的健康发展，能够成为我们政府真正落实民生政策一个真正重要的行动。谢谢大家！

李元起：谢谢章教授，下面由傅教授的评议，傅教授是中央党校的教授，也是行政法和宪法两方面都精通的教授，下面请傅教授来点评。
傅思明：各位老师、各位同学，下午好！实际上，今天当我们来思考和点评上海钓鱼执法在法律上，甚至在宪法上都具有标本意义的案件的时候，我首先想到的就是我们今天应该感谢河南人，应该向河南人致敬。为什么呢？因为记录我们中国民主法治进程，记录了两位河南兄弟的贡献，一个就是28岁的张海超的开胸验肺事件，一个就是今天被选为十大宪法实践的孙中界自伤手指事件。当然，令人悲哀的人，我们今天投票选出孙中界案例，其实也是要纪念孙中界那根含血的小指头。在古代讲起燕赵大地经常出现慷慨悲壮之事，今天我们看到河南中原大地上接连出现开胸、断指的勇士，他们以自残的悲壮方式，给那些掌握国家公权利的败类致命的一击，把那些掌握国家权利的一些国家工作人员其实钉在了法治的历史，以及我们国家人权保护历史的耻辱柱上。老百姓、公民的血不会总是白白的流淌，而当初政府写在纸上的宣言也掩盖不了血的事实。关于钓鱼执法事件在宪法上的意义，在这里我想说我的第一个点：就是今天应该有个案的纠错转向宪法实施，与人权保护层面的机制健全。虽然有人认为，在孙中界那根含血的小指头下，钓鱼执法以后可能在上海，乃至全国会不会销声匿迹，这将是我们中国法治的胜利，但是我们说这是中国现在，以及公民维权意识的悲哀。因为我们靠血的代价来推动依法治国，实现宪法目标。所以孙中界事件不是我们追问，我们国家依法治国这一治国方略，作为宪法规定的、确定的目标，为什么要靠血的代价来推动？为什么在推动依法治国的时候，不能少一点血的代价，而这些血的代价是不是太过于沉重，他们是不是不可避免？正是因为十指连心，孙中界自残手指的事件，换来的应该绝不仅仅是他个人的清白，否则的话我们就对不起孙中界那根小指头了。这也是为什么我们今天将孙中界事件，作为十大宪法事例的理由。所以，我想孙中界事件，应该促使我们的党和政府去建立起一个良好的宪法运行的机制，以及宪法的制度安排。只能建立执法者以事实为依据、以法律为准绳，充分尊重公民的合法权益，而不能无辜的伤害公民，孙中界事件应该引起规范政府行为、控制国家权利，以及保护公民权利的一系列宪法与人权保护层面的机制改革，这是我想这个案例给我们的第一个启示。在此我想重申我的第二个观点，就是必须加强对国家权利监督与制约。当公权利失去监督和控制，必然导致权利的滥用，严重损害公民个人权益，尤其在基层，基层执法者作为当事人，也作为受益者，当然缺乏自我纠错的动力，甚至基层的上级也通过谎言来掩盖事实。在这种情况下，必须需要权利的制约。在这里权利的监督和制约，是宪法实施和实行宪政的基本标志，所以孙中界这个案件，让我们对我们国家的司法机关失望，对我们的立法机关也失望。因为法制和宪政的一个标准，法治是人权保障的最后一个堡垒，但是在上海钓鱼执法事件中，这个堡垒，实际上海此前对于钓鱼执法的诉讼原告一个都没有申诉，所以看到这样的材料，公民状告钓鱼执法无一胜诉的背后，典型的表明了司法对行政的制约没有得到落实，同时作为监督一府两院的权力机关，我们也希望立法机关、权力机关有所作为，尤其在今天看来应该有针对性的，根据当前的社会现实情况，比如刚才章老师就谈到了出租车的问题、黑车的问题，对究竟什么是黑车、什么是非法运营，能够拼车等等，已经直接关系到公民出行等切身利益的法律事项，进行更为具体、更为科学、更为明确的立法和界定。我的第三个观点，就是依法治国是我们国家宪法的基本原则，以人为本也是我国宪法的基本精神和要求，依法治国和以人为本，今天也是我们执政党——中国共产党最重要的两大执政理念。在依法治国中必须体现以人为本，这是今天这个时代所有的执法者都面临的一道新课题、新考题。我们说依法查处黑车的确是政府执法部门的职责所在，但问题是执法过程中应该体现宪法的理念——以人为本，让所有公民感受法制，接受法制，进一步维权公民权利的过程，同时也是体现执政为民的过程。我的点评就到这里，谢谢各位老师和同学！
李元起：谢谢两位教授，各位教授的点评就到此结束，各位教授的发言都非常精彩，我就不再浪费大家的时间了。还有不到十分钟的时间，现在进入自由发言。
熊文钊：我想就另外一个问题做一点补充评论：就是第三个事例，对少数民族加分与平等权的问题。我们实际上不希望用加分来降低分数录取，因为是少数民族得到的资源限制，是符合宪法平等权的要求，这一点我想说明，对少数民族加分本身这个规则是有法律依据的，是有民族区域自治法、宪法的依据，这一点是我的看法。另外关于这个案件，这个学生我们注意有几点：一个是14岁之前他父母的行为，是不是应该由他父母来承担，而不应该由本人来承担这个后果？我们能不能用株连的方式来进行法律的适用？第二，这个14岁的未成年人的权益要不要保护，我们结合教育部，最后在公布消息的时候说因为涉及到未成年人所以不公布，31个人只公布了1个人，而另外30个人当中其中有一半以上是18岁以上的成年人，它为什么不公布？为什么要把不到18岁的这位重庆高考状元要这样的去公布，这个信息不公开的理由充分吗？另外三个办公厅的所谓通知，有没有权利来设立许可，来限制这样的一种权利？它是一个规范以下的文件，我们通过什么样的程序来审查它，三个部门的通知，能不能够按照不诉及既往的法律原则来办事情，拿一个四年前的行为，14岁之前的行为，然后用一个二年以后，甚至是三年以后的一个通知去诉及人家三年以前的行为，这里面是不是违背了法律不溯及既往的原则，诸如此类的问题，我觉得这个案例还是很多法律问题并没有解决，也没有穷追到底。谢谢！

甘超英：刚才莫纪宏老师说应该做自己财产的主人，我觉得这种说法当然都是对个人有好处的，但是他就回到了我们过去的，或者说我们现在还没有真正变成公民社会。但如果都这样做的话我们什么时候能到公民社会，做自己私有财产的主人？莫老师说出来这种话说明了一个什么问题？就是我们国家的法律安全没有，我们没有法律安全，法律对任何人都不起作用，对老百姓不能保护，公权力机关不去遵守，这是我们最大的一个问题。我就补充这一点。

沈岿：我补充一下上海钓鱼执法的案件，我同意刚才章教授和傅教授的观点，但更进一步我想补充三点：第一，就刚才章教授提到的出租车管制政策这方面我想进一步延伸，就是不是可以考虑，现在据我了解像北京、上海，其实有些地方黑车的存在，并不是因为有人专门要去坐这个车，而是确实有一些乘客打不上车才打黑车，因为很多乘客并不是在乎5块钱，或者是几块钱的差距，他更愿意去打正式的出租车，而是因为打不上车。所以，打不上车就意味着是不是有一种行政垄断在里面，就是政府在支持出租车经营公司的垄断经营，也就是门槛过高是一方面，另一方面是不是有行政垄断，如果可以用宪法语言的话，我们宪法所说的社会与市场经济究竟应该怎么来看待？第二个问题，我觉得也是值得思考，我曾经跟北京市的一位出租车司机详细的聊了很长时间，我就说你们有没有权利的表达，因为他们基本上一天干十几个小时，一个月给公司交4000多块钱，自己每个月大概拿2000块钱不到，这样可不可以像银川、重庆有些地方的出租车公司有表达，他说不太可能，因为在出租车公司的门口有很多的就业者、有很多准备要加入出租车司机行业的人，如果谁要说不，马上就有人接手，出租车公司根本不在乎出租车司机的供应。所以在这一点上我们也要研究一下出租车司机的权利表达机制，因为他们确实是很弱势。第三，我觉得无论是房屋拆迁事件，还是上海钓鱼执法事件，都让我们感觉到现在有一种非常让人担心的不安定因素，就是政府无论是直接、还是间接的，都和黑恶势力在并存，我们不是说政府在助长，但是它的确实是跟黑恶势力在并存。比如说上海钓鱼执法事件里面，钓鱼者不仅仅从政府那里拿到他们所谓的工资，或者是薪金。另外一方面和那些黑车司机的团伙互通信息，我什么时候在什么地点要钓鱼，你们就别去了，好，那些黑车司机就绕开那个时间、绕开那个地方，这样在那里又获得一些信息费，这些让人们感到一些痛心的黑恶势力的存在，我们不能说政府在助长，但是它是跟我们政府的制度和机制是并存的。我就补充这点。

熊文钊：就钓鱼事件我想给大家另外一个思考，为什么要去抓黑车？其实刚才沈岿讲了，有很多的利益，政府和出租公司有一个同盟，实际上黑车说的很难听，其实他们有很多方便的、接送小孩上学、很多熟人社会这样的一些行为是很难区分的，而且我们根据行政许可法是不是要设定这个许可，非要搞这么严格的门槛。所以，这个如果是市场调节能够解决的，我们就不要设定行政许可，或者是中介组织能够自治解决的，我们也不要设许可，或者是我们事后监督能够解决的，我们也不要设许可，《行政许可法》规定的非常清楚，实际上这个问题实行登记制就可以了，要不要这么严格的许可，所以这个问题背后的问题我们揭示的不够，就上海钓鱼事件，而且社会上要合乘、要几个人一起坐，可能有利于环保，不能让一个人开车上路，美国就有这样的制度，让资源用的更节约型一点，所以我觉得这个问题背后还有问题是值得挖掘的。另外，如果从正常的真正构成一个执法的话，确实钓鱼执法和它隐蔽的去取证要有一个界限问题，否则执法完全不能进行要区分，确实在做违法经营的行为，在做的时候，通过不穿制服的方式、以一个普通乘客的方式所取得的证据应该是有效的。但关键是孙中界是不愿意拉，而他装着有病人有上车引诱人家违法，他们是共同做一个违法的行为，这种执法当然是违法的。谢谢！

甘超英：其实钓鱼执法大家可能也知道，在很多情况下是允许的，对于恐怖分子、贩毒集团是允许使用的，这是合法手段。当然对于像这种、一般的、其他的应用普通的调查一般不适用。刚才沈岿也说到出租车的问题，现在出租车的管理还是计划经济的产物，而计划经济产物在向市场经济转化的时候，又和掌权者个人的利益结合起来，或者是单位的利益结合起来，所以才有出租公司。我们看，实际上在香港，或者是在其他国家也是不允许黑出租的，如果他们的公民符合一定的条件是允许干出租的，就比较自由，所以我们的黑出租就是这个的问题。因为我也坐过黑车，因为我们家附近根本就没有正式出租车，其实黑出租司机也都是熟人了，很熟悉，都是附近的，他们当然也愿意合法经营，但是没有这个机会。

莫于川：前面听到专家的评议我很受启发，我就钓鱼执法说一句话：我觉得诱导式侦查，对一些重大案件确实很需要。为什么呢？因为犯罪嫌疑人晚一天到案，整个社会处于风险之中，所以诱惑式的侦查是有必要的。一般的案件是否有必要采取违背善良宗旨的可能就要考虑，所以我想我们在行政执法过程中，不要故意去地放大人性的弱点，这是违背善良公德的，也不利于引导社会公德的发展。我觉得还有一个很重要的问题，我们今天前面提到很多案件，就是与民争利的问题，就是政府机关独自的与民争利，以及官商勾结起来与民争利，这是非常突出的一个问题，如果不注意这个问题，那么就会尽一切办法要规避法律，真正受害的是老百姓和我们社会的发展，几个案件都涉及到这一点。还有前面的专家提到教育的管理问题，好像给我感觉教育法方面的规定，我们行政法讲管理法的味道特别重，不是注重服务，而是注重于管理，总是和我们行政管理发生冲突，这可能要从根本上反思我们教育法体系要进行一个改造，才可能更好的解决问题。还有一点我们前面很多专家提到，现在已经评议的五个案件，很多都是死了人、伤了指头才引起重视，我觉得这个确实是需要我们加以关注的，否则的话哪怕像监管场所本来应该是最安全的地方，包括我们看到恐怖片，有些躲避杀戮，故意要躲到监管场所里面才安全，很多都是这样，其他有一些法治国家都是这样，而我们没有做到这点是非常危险的，就是要约束公权利，确实还有很多的路要走。我就简单说一下我的感受。

董和平：刚才大家提到钓鱼执法，涉及到国家公共安全，或者涉及到一些重大的贩毒、犯罪，可以使用这种手段，但是一般的情况下，要诱使别人违法的手段，但是我想这应该有一个界限，因为我在美国跟他们执法机关聊，就碰到一个现实的案件，美国是不允许你向14岁以下的儿童出售含酒精的饮料，但是卫生局，或者监管局的人经常会开一个车，带一个貌似已经成年的孩子，然后到餐馆门口进去去买，餐馆老板不知道，一看这个孩子就像满了14岁或者是18岁，马上售给他饮料，卫生局的人立马上去查封、吊销你的牌子，你说这是不是钓鱼执法，到底允许不允许？我没有查过相关的条例，所以我想是不是有关的专家，如果知道信息可以给我介绍一下，如果不知道的话我觉得应该去查一下，我想有些东西实际上这样一种方式是允许的，但是有些东西是不允许的，我们应该找一个界，这是我们的任务。

李元起：第一单元发言就到此结束，谢谢各位！

第二单元：十大宪法事例第6-10场

莫于川：各位老师、各位同学、各位来宾，太阳还没有落山，继续有非常明媚的阳光照着我们，指引我们前进，在阳光照耀之下我们来度过我们的圣诞节，而且是在讨论学术问题的过程中来过圣诞节，使得西方的节日具有我们中国的色彩和法治的阳光，所以非常好。前面的专题在李教授的主持下讨论的非常热烈，虽然后面的自由发言时间短了一点，但是我们整个气氛是活跃的。当然这个当中还有几丝的沉重，因为我们毕竟讨论的是今年的十大宪法事例，而且按照我们的惯例你们历经了好几年，我们评选的十大宪法事例经过一些正当法律程序，自然形成的结果往往是悲剧性的，或者说受到大家侧目的事件占多数，而积极的、完全正面意义的事件占的比例比较小，我自己大致回忆起来大概占1/3，或者是1/4，但并不意味着死了人，或者是不死人、其他的就没有法律意义，不管是叫做正面，还是负面的，死了、伤了，或者是没有死伤，我们的公民这样的事件评选出来，以及这次没有作为最后的十个宪法事件评选出来，已经入围的一些事件我们也会在网上公布出来，它们都对我们的法治建设，对我们宪政建设有很大的推动作用。所以，在进入第二个单元评论的过程当中，请各位评论专家把握好时间，我尽量不做行政指导，自觉的把握时间，其他参加会议的老师和同学、各方面的来宾，你们把问题准备好，我们最后一段一定给大家自由讨论的时间，使得我们对这些事件的认识能够更加深化。这个阶段是五场，事例是“全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区”，评论专家是北京大学甘超英教授和中国政法大学李树忠教授。有请甘超英教授先来发言，请工作人员介绍一下事件。（第六，全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区事件介绍）。

甘超英：首先，这是一件很好的事情，意义当然有宪法上的，但意义不只这一点。首先从历史上看，葡萄牙总是想扩大自己占据的土地，但是历届、历代中国政府都没有批准，而这次澳门提出来扩大澳大校区，我们中央政府就批准了，就充分说明了回归以后，我们一国框架下的土地划分、行政区域划分的一个新鲜的事情。也就是说过去是严拒，现在是允许，因为我们是一家人了。这是历史上的意义。按照材料中宪法视点的提示，当然是一国两制的创新和发展。一国两制创新和发展，也就是说实际上这个事情，充分验证了胡锦涛主席曾经在香港回归十周年讲话的时候对一国两制政策进行了非常高的评价。现在，我们对一国两制的实施就跨界一步。这里产生一个什么问题？这时候管理，按照决定的规定，是要由澳门政府来管理的。也就是说，原来一个社会主义的地方，实行资本主义的管理，会给大家提出一个争议性的问题：社会主义和资本主义的区别在哪儿？实际上这个区别是不清楚的，当然，我们不一定非得清楚，实行就行。因为邓小平也说，社会主义是什么，搞了几十年还没搞清楚，但是邓小平有一个做法，用排除法，贫穷不是社会主义。什么是社会主义他并没有说。从政治上的意义来讲，也是资本主义和社会主义摸着石头过河的过程，对于一国两制是基本国策的具体体现。另外租赁的管辖权是我们行政的创新，也可能对内地有借鉴意义。比如说西部大开发，总是东部城市援助西部。我们是不是可以借鉴这种形式，东部地区租赁西部一个地方，完全有东部进行管理，而不是说西部管理。其实西部有时候落后的一些因素有管理的因素，东部支援西部，是不是在这种管理上也是行政区划的模式呢，所以有管理上的意义。我觉得这个是可以借鉴的，用租赁的方式，行政区划租赁是模式很大的发展。按照《宪法》第89条第15项的规定，国务院只有批准省、自治区、直辖市的划分，实际上这个决定让它具体的划定，然后划定权限等等，按理说不应该是国务院的事。也就是说，国务院行使这个权力，在宪法规定内这个权力是没有的。但是再往前推，它的权力是全国人大常委会授权的。宪法第67条，并没有处理行政区域划分方面的内容。但是第67条最后1款也规定了，全国人大常委会还可以行使全国人大授予的职权。全国人大的职权只是批准省、自治区、直辖市的建制，即使是授权也不能超越，如果是违法宪法的授权，是没有宪法依据的。或者说全国人大即使有这个权利，但是他没有去进行审议。也就是说，全国人大常委会是没有得到全国人大的授权，而自行授权给国务院。这是一个问题。也就是说，我们法治建设中，即使是最高国家权力机关，也应该严格依法去做。其实新校区建设，明年3月份召开人大会议，产生一个新决议去做是不是更好呢？当然从宪法来看，如果非解释，全国人大的权力那儿？要整体研究《宪法》，第31条特别行政区的制度不一样。所以其他宪法条文可以按照这一条去进行理解，给我们宪法学提供了一个研究的实例。原来说，要整体研究、整体把握宪法，怎么把握？这就是一个很好的例子。我觉得作为宪法的十大事例，选择是正确的。

莫于川：下面有请树忠教授。
李树忠：感谢有这么一个评议的机会。对于全国人大常委会授权澳门管辖横琴岛澳大校区这个事例，刚才甘教授已经说了很多，但是作为十大宪法事件来看，在我的概念和理解当中，这是个大事，也不算什么大事。刚才甘教授谈到全国人大常委会的权限问题，是有这样一个问题。是不是一国两制的创新和发展，是不是涉及到行政区域的变更，根据我的理解，好像还不涉及到行政区域的变更，因为是我们出租的，土地还是广东的，只不过是租给澳门用，所以不涉及到行政区域的具体变更和划分。所以，从我的认识来看，好像作为十大宪法事例，或者是事件来说，还是有点存疑。有一个问题，宪法中规定的土地权益可以依法转让，涉及到特别行政区和大陆土地问题的时候，依据什么呢？是由全国人大常委会做了一个决定。因为没有转让，只是包括出租，所以再没有寻找国内法的法律依据，而是由全国人大常委会直接做了一个决定。通过这个事件，可以看出中央实施一国两制的决心，也可以看出中央在处理这些问题上，即一国两制的问题上，实际上越来越自信。租给你点地让你管，没什么大不了的。进而还可以进一步思考这样一个问题，今年5月份，来梵教授在他的家乡召开了一个宪法学范畴的会议。在那里，我看到到处打着大横幅，说要建设海西经济区什么的。全国人大有一些介绍，说有一个“雄心勃勃”的计划，准备将来把来梵的家乡交给台湾人管理。有没有这种可能性呢？我觉得不是完全没有。虽然不管是在台湾，还是来梵的家乡，都是福建人占多数，但我觉得让台湾去管理，可能比让来梵家乡的人管理更好一些。所以这也是一种模式。现在在一国两制问题上，特区都是被惯着、宠着的，他们提出什么问题，中央都非常重视。所以这次没有非常轻率的由国务院来解决这个事情，而是经过认真思考的，由全国人大常委会做出了决定。我在想，特区一方面享受着一些特殊的优惠政策，另一方面又在“骂”中央政府，他们是很自由的，也是很幸福的。有一个问题，按照特别行政区基本法的规定，特别行政区的领土，除过去依法属于个人所有的以外，基本上都归国家所有。澳门的土地属于国家所有，澳门政府管理。这里面需要我们进一步思考的是，现在是中央把珠海的一块地方租给澳门，那将来中央有没有权限把香港或者是澳门的土地拿过来呢？现在人大有没有这样的权利？现在特区得到实惠，所以可以执行。那将来对他们不利时，是否能顺利执行呢？这是我的一些思考。所以这个事件实际上是比较难评议的。谢谢大家！

莫于川：谢谢树忠教授！他做了非常好的点评，而且提出了疑问，这样的疑问提出来以后，就给我们在自由讨论阶段提出了一些针对性的契机。比如大家知道，在澳门这一次的变动之前，在香港海关用地的问题上，此前已经低调的做出了一些变动。这次澳门涉及到校园用地，香港那个是海关用地，不管是什么用地，最终的结果都是一个区域按照资本主义管理方式来进行管理，在曾经是社会主义行政管理的区域当中有了一块区域。有一种理由，就有多种理由，当然理由是越来越多的；有一平方公里做了这个变动，还会不会有二、三、四、五及更多的平方公里？在社会主义的领域中还可以再增加一块区域实行资本主义，至少是一个正常的运作，我觉得这些问题都值得我们进一步的思考。这一场我们先做这么一个点评，问题留在后面。下面是第七场，广电总局大规模关闭视听网站事件，我们这一场由中央党校的刘素华教授和中国政法大学谢立斌教授评议，评议之前还由工作人员进行介绍。（第七，广电总局大规模关闭视听网站事件内容介绍）。基本上是一个概况介绍，下面有请素华教授评议。
刘素华：非常感谢人大我法学院给我这个机会，我在这里还非常紧张，因为在座的很多都是我的导师，我在这里简单的评议一下。我看了这个案例，首先我觉得咱们这个材料上谈的，比如说宪法权利方面的表达自由，财产权，还有文化自由权利，除了这些权利，可能还涉及执行权和监督权，还有关于上位法和下位法的冲突问题，还有行政机关在行使职能是否存在权利滥用问题。我先说第一方面，基本权利方面。目前从我们国家来看，我国网上视听资料50%以上都是由公民自己制作然后放到网上播放的，公民自由制作的这些视听材料，可以说是对社会各方面现象的反映，是公民表达自由和思想自由最直接的体现。在表达自由和思想自由的过程中，实上是在向社会传递各种信息，同时也是行使公民对社会事务的一些监督权利。在行使监督权利的过程中，实际上这也是公民参与国家事务管理的最主要的渠道。所以，我觉得网上的视听资料简单的关闭，不是一个简单的行政规制问题，还涉及到对公民的多项权利的侵犯，或者说保护不到位的问题。因为我们知道，我们国家互联网的管理目前还处于比较混乱的状态。为什么这么说呢？因为我们的管理部门是比较多的，除了我们现在谈到的广电部和原信息产业部，还有其他的一些部门，像中宣部、文化部、法制办、工商局，还有公安部门，包括国家安保部门，这些部门都在对互联网进行管理，在管理过程中可以说职责不是很清，在具体问题的处置方面，意见、分歧也是比较大的。这就给互联网的管理带来很多不到位的地方，对视听网站采取简单的一刀切的做法，我觉得让我对我们国家整个互联网的管理提出了很多的质疑。因为我们大家知道互联网不是一国问题，它有开放性，以及全球性，它是和国际社会联在一起的，很多网络问题涉及到政治问题，所以在网络上自由表达是公民表达的平台，在这种情况下，实际上就涉及到我国的民主法治进程问题。这是第一个关于权利方面的问题。第二，我觉得是关于上位法和下位法的冲突问题。在会议材料里可以看到广电总局和原信息产业部的规定，这个规定很明显是部门规章，是属于位阶比较低的法律。从行政许可角度来看，我国《行政许可法》第16条已经规定，行政法规可以在行政法律许可的范围内，地方性法规可以在行政法规设定的行政许可事项内，以及规章可以在上为法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出界定。我们看《互联网上网服务营业场所管理条例》还有一个规定，就是关于互联网的许可问题，第2条，本条例所称互联网上网服务营业场所是指，通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。第4条、第7条、第10条、第11条，互联网管理条例还涉及到关于审批许可。第4条还规定，在互联网上如果要经营文化方面的内容，要得到县级以上人民政府文化部门的行政审批，获得网络文化经营许可证才可以，网络经营文化许可证和刚刚材料上提到的两个部门，广电总局和原信息产业部的《互联网视听节目服务管理规定》中的许可内容是不一样的，所以这就有一个冲突的问题。再从职权的划分方面看，对于互联网的监管，刚才已经说了我们国家最多是16个部门监管互联网。在监管过程中，各个政府职能部门的职责划分也是不一样的。广电部有对网上视频资料监管的职责；而原信息产业部是没有的，原信息产业部的职责主要是对网络基础设施，网络的互联互通，网络的基础设施的质量标准进行监管。在这种情况下，这两家联合发出这么一个通知，两部门的规章，实际上和互联网管理条例也是产生冲突的。这就出现一个问题，作为原信息产业部他没有这个职责，这就涉及到一个越权问题。我觉得这是这个案件涉及的第三个方面的问题。再一个问题是，根据互联网管理条例的规定，在取得网络经营许可证的时候，如果公民的申请没有得到许可，相应的行政主管部门要书面向申请者说明情况。但是就本案来说，广电总局就一刀切把这些网站都给关了，是否走了这个程序、就是向相关的企业经营者说明关闭的理由？因为在这个材料里面没有反映出来。我就谈这几点看法，谢谢大家！
莫于川：谢谢素华教授从多个角度对这个事件做出了分析。我们大家知道广电部是经常引起争议的一个行政管理机关，过去曾经规定18岁以下、不满18的男男女女，不能参加快男、超女比赛也是引起争论；后来他们的人教司招录公务员，创了录用与报考1：4200的记录，也经常引起争论。我们现在又来点评他的事件。我们的专家组在会议材料中提出的宪法视角是是否侵犯表达自由、财产权、文化活动，以及是否违反了行政许可法的规定，而刚才素华教授的点评还超出了这个规定，做了非常好的分析，非常好。下面请立斌教授做评论。
谢立斌：我说几点：第一，在宪法之内，我会考察一下程序和实体问题。在实体部分我会看一下基本权利规范和客观宪法规范是怎样的情况。在宪法之外，还有一个情况向大家汇报一下。其实刚才刘老师已经讲得非常全面了，可以说从程序上来看的话，基本权利上有非常多的功能，我们最了解的是法院部门，除此以外还有一个要求，即国家机关的程序必须要有利于基本权益的保障。从这一点来看的话，大规模关闭网站不可能充分的收集、证明每一个网站侵犯版权播放视听节目的证据，也就是11月12号关闭111家，12月10号关闭了530多家，如果说对每一个网站都分别的收集证据，我们基本上认为是不太可能的，所以他有非常大的程序不公正的嫌疑，这是从程序的角度我得出这么一个初步的结论。从实体来看的话，刚才刘老师也谈到，有一些基本权利条款是直接相关的，我认为第一个是言论自由，因为通过网络表达自己的意见、一些想法是非常重要的一个表达的途径。关闭网站当然就会对言论自由有比较大的影响。即使就色情言论而言，或者是低俗的视听节目，也是一种言论，言论自由的保护范围应该说是比较宽泛的，特别是国家应该对这个节目有没有价值、对它的价值进行区分。第二个相关的基本权利，我认为是信息自由，或者是获取信息的自由，这个自由我认为其实也是言论自由的一部分，因为公民要有自己的言论，要形成自己的意见、观点，之前需要获取信息，如果说不能够获取信息，那么言论自由就没有意义了，因为你根本就没有言论。关闭网站对于网民来说，是少了一个获取信息的重要途径。结合这一事例，有可能政府替你做主了，这些低俗的内容你别看了，但是我觉得还是应当由公民自己来决定、鉴别这些信息是好还是坏。第三，跟财产权也有一定的关系，因为建设网站都是需要花钱的。还有一点是文化活动自由，基本上我们可以把它归为文化活动自由，所以涉及到这些基本权益，关闭这些网站当然就干预到这些基本权益，但是干预不等于侵犯，看它有没有正当化的可能性。也就是说，是否符合比例原则，如果说你的理由非常充分，比如说对色情节目的确是收集了大量的证据，对色情做出了严格的界定，基本上你关闭它也不会有太大问题，它是符合比例原则的。但是你大规模关闭网站，从程度分析来看的话，你要收集到更多的证据，你要对每个网站进行区分，但这是不大可能的，所以我得出一个结论，我觉得很大的可能性是侵犯了基本权利。除了基本权利条款以外，我认为法治国家条款对此也有一些关系。根据我国《宪法》“法治国家”条款——第5条第1款，作为一个客观法律规范，不再是一个基本权利规范，其实背后一个理念就是法律至上，法律至上就是依法原则，即法律优先、法律保留，这一点刚才刘老师也提到，就是说对于许可、备案等等，特别是干涉到公民基本权利的这些许可、备案等等，要求由法律做出规定。现在甚至由连规章都不算的通知来做这样的规定，是不是可以在这一点有很大的疑问。另外，从法律至上，或者是从法治国家来推导的话，法治国家意味着依法治国，就是把法放到非常高的地位，我们把法律作为最重要的行为准则，不管是对国家机关，还是对老百姓，法律有一个特点，即原则上只对法律颁布以后的行为生效，这么一来即使我假定你制定的这些规定是合理的，没有问题，但是你的管理规定出台生效以后，只能对新的网站，或者是这些网站提供的新的服务进行约束，对之前的网站原则上没有追诉力，除非有重大的公共利益。以上是宪法之内的一些思考。宪法之外呢，以色情为由关闭网站，其实多多少少跟道德有一定的关系，广电总局的行为的潜台词就是关闭色情网站不违法，尽管他没有这样说，但他之所以这样做，背后肯定有一个潜台词，即这样做是是不违反宪法的。这种对宪法的解释实际上是最宽泛意义上的宪法解释。这种宪法解释构成了宪法的道德化，就是把他自己的道德加到宪法里面去，对宪法的条文进行一个道德化的解释。但是价值多元的今天，人们的道德观念都不同，比如他认为是低俗的，而我认为是很正常的，或许国家会说这个人道德败坏，但的确社会上道德观念各种各样、价值观不同，政府不能把你的价值观、道德观强加到大众的头上。另外一个方面，这种宪法解释好像是标榜公权力的，就是说这些东西非常低俗，色情非常低俗，通过批判色情、批判低俗的事情就凸显出自己非常高尚。但是国家、社会二元分立，对于道德问题应该由社会来评判，国家不应该干预。这是我的评议，谢谢各位！
莫于川：大家注意到立斌教授通过用PPT，用一些图表化的东西来分析，PPT中最后的人物画也非常好，具有动感，非常感谢。而且立斌教授做了深入分析以后，发现了它存在的问题。非常感谢！下面是第八场，“先育后婚考公务员遭拒录事件”，这一类事件过去出的非常多，这样的事情值得我们好好思考一下。这一场的评论人是航空航天大学王锴教授和中国政法大学焦洪昌教授，下面请我们工作人员来给大家简单介绍。（第八，先育后婚考公务员遭拒录事件内容介绍），我们这个事件，评审专家组给出来的宪法视点是先育后婚是否违反计划生育义务，是不是符合《中华人民共和国公务员法》规定的不予录取为公务员理由？下面就请有王锴教授先评议。
王锴：这个案子，我想从两个方面来讲一下：一个是关于拒录王莹的理由成不成立，第二是她如何来救济的问题。关于第一个问题，在这个案子里面拒录王莹的理由，主要是认为她违反了计划生育的义务。当然关于公务员的录用条件，规定主要是在《公务员法》的第11条和24条。第11条规定录用的积极条件，就是应当符合哪些标准才能录用，第24条是规定了消极条件，即违反了哪些标准不能录用。本案以王莹违反计划生育义务为理由不录用，只能是适用第11条的第7项，就是认为王莹不具备录用的其他条件。但是这里面问题是，王莹有没有违反我国宪法所规定的计划生育的义务，这就涉及到对计划生育义务的理解问题。计划生育义务是对公民生育权的限制，主要是讲男女公民在生育后代的速度和数量上应当有所克制，一般来讲公民与另外一个特定的异性公民只能生育成活的子女一次，但是计划生育义务跟结婚与否并没有直接的关系。就是说，我们不可能说公民在结婚之前就没有计划生育义务。即使公民婚前生育仍然要承担计划生育义务。所以，这个案子把计划生育义务和结婚与否相联系，我认为是值得商榷的。同时，按照《婚姻法》第25条规定，非婚生子女和婚生子女是享有同等权利的。所以，我认为王莹在婚前与另外一个特定的异性公民生育一次，并没有违背计划生育。当然能不能以王莹未婚生育不符合一般的道德观，也就是认为她违反了公务员法第11条第4项，因为公务员第11条第4项规定录用公务员应当有良好的品行，能不能以这个条件作为拒录她的理由呢？我认为用公民的品行是否良好来作为限制公民服公职的权利的理由，必须要符合比例原则，也就是妥当性、必要性、均衡性都要具备。首先，从妥当性来讲，这个品行必须是有助于公民服公职的品行，而不是任何的品行，也就是说只有认为公民不具备这个品行就没办法从事公务员的工作，以此来限制她他当公务员的权利才是妥当的。从其他国家的规定来看，一般对公民服公职的品行，主要是限制在像忠诚、诚实、公正。王莹未婚生育这个是否足以影响她其后从事公务员工作，我认为这个是不成立的，对比一下美国克林顿的案子。所以我认为对王莹不予录用的理由是不成立。第二个是她怎么救济，首先就是她能不能起诉，当然这个问题因为以往涉及到一个行政法里面所谓的特别权利关系的问题。但是从特别权利关系理论的削减，以及03年曾经存在过张先柱的先例来看，如果涉及到公务员身份的基础关系，是应当可以提起行政诉讼的，况且王莹在这个案子里面还不是公务员，所以也谈不上构成《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》里规定的内部行政行为。第二是她起诉谁，我觉得她起诉徐州市泉山区人口和计划生育局的肯定没有问题的。但问题是她能不能起诉铜山县委组织部。这个问题，当然法院适用的时候还是比较狭义的一个理解，就是铜山县委是一个党的组织，不是行政机关，所以不能对他提起诉讼，但是我觉得如果以此来拒绝受理的话理由显然是不够充分的。因为按照《公务员法》第22条的规定，对地方公务员的录用职权的确是在省一级的公务员的主管机关，而省一级的公务员主管机关，公务员法规定一个是组织部门，一个是人事部门。所以，组织部门是通过公务员法的授权获得了在录用公务员的过程中这种决定的权利，但是不能允许对他提起诉讼，我觉得对公民的宪法上所享有监督国家机关及其工作人员的权限肯定是受到了很大的剥夺。这个问题怎么处理？我觉得像05年《公务员法》已经把党的机关的工作人员纳入了公务员队伍，也就是说像党的机关工作人员既然作为国家公职人员，必然要受到法律的约束。当然在行政法的解释上怎么处理我有一个思路，但不知道对不对，即是不是可以按照法律法规授权的组织这样一条来处理，就是把党委组织部作为法律法规的授权组织作为行政诉讼里面的被告。这是我的评论，谢谢大家！
莫于川：谢谢王锴教授做了很好的分析，他是以人为本，所以更多的把重点放在权利的救济方面。在焦教授发言的时候，我想提供王锴教授考虑一下，你在发言中提到了两句话：王莹本人和另外一个异性生育一次，还没有违反计划生育，是吗？其实不一定的，因为说不定她没有和哪个异性一块生育，而可能是克隆人、单性繁殖呢？王锴教授还说，未婚先育不一定影响工作效率，其实影不影响有三种可能性：一是正面影响，即提高工作效率；二是负面影响；三是真正不影响。是否影响，这个结论没有论证。下面请焦洪昌教授来评议。
焦洪昌：谢谢莫教授。刚才王锴教授做了一个发言，我基本上同意他的观点，这里面谈一下我看这个问题的一个视角：这个事例里面主要的宪法问题点在什么地方？第一，刚才莫教授提示了，是我们就职、就业的平等保护的问题。我们在企业里面，包括我们担任国家公职的时候，我们的权利怎么样得到保护。我看到一个案例说一个企业招工，结果有一千多人竞争一个职位，后来企业的老总就说把这一千个人的简历先随机的扔掉一半，人事部门说为什么扔掉一半呢，他说企业从来不欢迎那些运气不好的人。因为你运气不好，所以把你扔掉了。所以这个问题的宪法点是在，我们在录用公务员的时候，什么样的人可以录用。刚才王锴提到了《公务员法》的第11条，这里面谈到四方面的，积极条件其中有一个是品行良好，而24条是一个反向的，一个是犯罪受过处罚，一个是被开除公职的，这两个都不符合，还有一个就是法律法规定不能录用公务员的其他情形。我觉得在这里，组织部门之所以在政审的时候给她pass掉了，我的理解主要是品行是不是良好。可能认为她未婚先育好像就是品行不良好。后来我查了一下，未婚先育不一定是品行不良好，因为我看毛主席当时和江青结婚的时候，他跟贺子珍还没离婚呢，中央都同意他结婚了。他是国家主席，当然不存在品行不良好的问题。王莹和她先生是举行了一个民间婚礼的，不应该涉及到品行是否良好的问题。如果说这个孩子是她和别人的怎么办？因为这里面也提到，2008年她刚办了婚礼，她丈夫长期在外出差，长期在外出差就有孩子了，如果是这样一个问题的话，是否涉及到她的品行不良好呢？我觉得就担任一个检察院的检察官来说，这个未必构成品行的不良好，所以把这样一个应该属于个人私生活的问题、隐私的问题，和个人的婚姻自由的问题作为一个品行道德问题来判断，本身是对她构成了一个歧视。第二，现在由组织部来做出判断，因为她面试、笔试，还有体检都过了，然后组织部有一个政审。我觉得中国的政审制度，因为在报考的时候没有提出任何其他这方面的限制，组织部门等于是暗箱来操作，就说她不行，刚才王锴也提出来，怎么来给她救济。我觉得如果不能纳入行政诉讼的话，一般能进行到这一部的应该都是党员，是不是应该通过党内的申诉来解决。这是我的一个指导思想，因为莫老师管行政诉讼法，你们也管修改，我的建议是可不可以把党组织的行为，包括在录人的时候的行为应该纳入行政诉讼的范围里来。我提一个建议，像欧盟在12个领域都提出了反就业的歧视，包括婚姻及其他的原因，我觉得在中国体制里面，特别在就业里面歧视是一个很大的问题，当然，有人说“肖邦再牛也弹不出我的悲伤”，欧盟可能也解决不了中国的问题，但是我们还是要在宪法的角度呼吁平等保护的问题。
莫于川：谢谢焦教授把我们的思路带到了国外，王锴教授把我们带到航空航天领域，给我们带来很多的启发，非常感谢！这一场我们先到这个地方，我们接下来进入下一场，第九场，“政审门”，这个政审和刚才的案例有什么相通的地方？这一场的评议人是首都师范大学的杜强强教授和中南财经政法大学的刘茂林教授。下面先请工作人员介绍一下案件。（第九，“政审门”事件内容介绍），这是“政审门”的一些基本情况，我们评审委员会给出了一些宪法视点，包括子女的受教育权，以及其他必要性的标准等等，不管怎么样，这样的事件让我们经常很容易就联想到我们过去多年的传统——政审，过去出身成份比较高的人是受到大大的影响，那是一个传统，现在这样的事情摆在面前，我们怎么认识它呢？有请两位评论人，我想按照这个顺序，年轻教授首先发言，我们资深教授在后面发言，我们有请强强教授先来评议。
杜强强：谢谢莫老师给我的鼓励，我讲的不对地方也请刘老师多多把关和指正。关于这个事例涉及到一个规范性的文件，也就是2001年教育部、公安部和解放军总政治部发出的一个，《关于军队院校招收普通中学高中毕业生和军队接收普通高等学校毕业生政治条件的规定》，这个规定罗列了一些情形，如果具有下列情形之一的不予录取和接收，这个案件涉及到这个规定的第10项，是这么规定的，直系亲属、关系密切旁系亲属，或其他直接抚养者中，被判刑或受过组织处理，而本人不能正确对待的。关于这个事件和规范性的文件，我想从下面几个方面进行我的说明：第一，就是这个规定中“本人不能正确对待”的含义。我认为所谓正确对待，就是承认组织的处理为正确，这个规范性文件讲的不能正确对待，也就是他对组织的正确处理有意见，这样理解从长期来讲都是批评性的意见。这种批评性的意见，我觉得应该落入我国宪法第41条保护的范围之内。因此，我认为这个事件不仅仅涉及受教育权，也涉及宪法第41条保护的批评权、建议权和检举权。第二，报考军校，从性质上讲是不同于考入普通的学校的，考入军校就成为军人的一员，因此考入军校从实际层面来讲，就等于国家为其提供了一个军事岗位，因此我觉得这个事件的一个方面是国家能否以提供一个军事上的军职为条件要求当事人放弃接受宪法第41条保护的宪法权利、批评权利。关于这样的问题，可以参考1892年美国联邦最高法院大法官霍姆斯的观点，他曾经在任马萨诸塞州最高法官的时候有这么一句判词，说上诉人有谈论政治的权利，但没有权利成为一名警察。如果我们适用这个逻辑的话，在本事例中是否可以这么说呢——当事人有权利不能正确对待，但他没有权利成为一名军人。在美国上个世纪50年代起，已经放弃了这种特权和权利的二分法，而是要在政府利益和个人权利之间进行平衡。政府有权寻求某种合法的目的，这是政府的利益之所在，但是政府合法利益的追求，不能过分压制当事人的宪法权利。政府不能因为提供一个工作的岗位，而买断当事人的宪法权利。因此，如果适用这样的逻辑的话，在本案中，政府的利益是非常正当的，军人必须忠诚于国家和人民，这个利益是非常正当的。但是政府选择的行政手段是否涵盖过宽，对人民的权利干涉过大而不适当呢？谈到这儿的时候，我就不得不想到上个世纪50年代发生在美国的很多所谓忠诚宣誓案，当然我知道这个联系是非常不适当的，这里的忠诚和美国的所谓忠诚宣誓案是不能类比的，但是我不能不去联想。在上个世纪60年代美国最高法院曾经判过一个案例，当时阿肯色的一个法律规定，每个公立学校的大学教师必须每年向学校当局汇报他参加的组织，如果不报告就解雇你，当时有一个学校的老师在一所学校工作了25年，从来没有参加过任何妄图颠覆政府的社会组织，但是他拒绝报告，因此被解雇了。一审败诉以后，联邦法院是这么判的，说即使政府的目的合法，而且正当，但当有达到此目的更好的方式时，政府不能选择过度扼杀个人自由的手段。我想这个是否适用于我们国家，还有待于进一步讨论。那么请刘老师多多指正，谢谢！
莫于川：谢谢强强教授给我们很好的一个点评。下面有请茂林教授。

刘茂林：感谢莫主任，也感谢强强教授给我的启发，我很同意强强教授的分析思路，我想下面讲几个这样的观点：从这个案例本身来讲，我觉得它是非常典型的宪法问题，之所以典型是其中有一个很重要的问题，即所谓政审的问题。过去它曾经是我们很必要的一个手段，但是我们在向法治社会的转型过程中，过度配置资源的中又带来了新的事情，这种制度的存和废，我觉得是我们在建设法治国家的过程中值得讨论的一个问题。我理解当你获得公共资源，或者是公共职位的时候附加的一个公共条件，这是一个，这个事情值得我们讨论。第二，军队院校招生，其实跟一般的受教育权是不一样的，所以会议材料里所提出的几个宪法视点，我觉得没有充分反映这个案件的特质。我理解，因为军队院校招生首先是取得一种军人的资格，必须是军人，是以军人为前提的，所以仅仅关注获得教育权是把这个问题简单化了。当然这里面作为一个宪法问题，我们就想到服兵役的义务和受教育权的关系是什么？这个问题我们还要深入的思考。第三，在这个案件过程中，还涉及到我们国家之间的各种关系问题。比如说军事机关和政府的关系问题，因为在这个过程中，政府有一个理由，即我没有为军校进行资格审查的任务或资格，或者法院审查说他没有义务，也就是说派出所、公安局没有这个法律义务。这涉及到，法院、公安机关、政府在我们国家其关系是比较混乱的。因为在我们国家宪法主要规定人大与其他国家机关的关系，在宪法里面缺少人大以外的国家机关，特别是同级机关之间的关系，这是一个漏洞，这个漏洞在这个案件中充分曝露出来了。最后，关于政审是不是合法的，过去曾经是合理的，也许过去也是合法的，但是作为历史发展到今天，有一个惯性。叫政审也好，什么也好，既然这个资格审查有必要的话，如果过去是这样做的，现在还这样做，如果有存在的合理性，我想可能我们国家对它应当配置一些条件。因此，我们还没有建成法治国家之前，在迈向法治国家的建成中，像西方国家的那种理念可能未必符合中国的情况，所以我的想法是尽量把它当成一个惯例来对待。这是我对这个问题的补充，再次感谢，我同意强强教授前面的分析，顺便做一个补充，谢谢大家！
莫于川：谢谢茂林教授做了深入分析，其实我们刚才听到了，在强强教授和茂林教授的评议中都提到了态度问题，就是你不能提出异议，自己的亲属遇到难题的时候你只能选择服从、忍受，这样的人才能成为军人，否则你就修炼不好，所以敢于提意见的人就不选择。但是不管怎么样，是否给他提供一个救济的机会，否则的话不符合法治社会的要求。这是第九场。由于时间关系，我们马上转入最后一场——第十场，就是四川乐山村民投票剥夺轮换工农民身份事件，这一场的评论专家是王建学博士后和中央财经大学的高秦伟教授，请工作人员先来介绍案情。（第十，四川乐山村民投票剥夺轮换工农民身份事件内容介绍）。这个案情很清楚，我们评审专家委员会给出的一个宪法视点，就是说这样的做法是多数人的暴政吗？还是合法之举？这就涉及到我们对民主的一个认识问题，在当代民主怎样才算是符合真正意义上的民主，可能这方面需要引起我们的关注。下面请建学博士后首先进行评论。
王建学：谢谢莫老师，谢谢各位在座的老师。我就按照我们材料里面所说的思路，谈一点自己的看法。王洪全这个案件，实际上在现在的农村是非常普遍的，除了这个案件中涉及到的轮换工之外，比如说农村出来的在外求学的学生，以及出嫁女等之类的案件很多，我自己以前也经历过这样的案件，因为我本身也是从农村出来的。这类案件非常的多，但是以前我们并没有引起注意，现在通过媒体的报道，这个案件实际上被提升到一个宪法问题的高度，实际上背后隐藏了一个重要的现象问题，就是多数民主和少数人权利之间的冲突问题。当我们谈到民主的时候，往往传统民主要求多数决的原则，也就是少数服从多数，包括我们《村民委员会组织法》也提到这个原则。但是，我们忽略了一点，即通过民主投票的方式决定的对象、决定的事务应该是公共事务，而不应该涉及私人事务，或者说涉及到个人权利的问题。个人权利，实际上不应该直接拿到投票程序中，通过民主的方式来决定。所以说在我个人看来，在这个案件里面，村民们是不应该通过投票的方式来表决王洪全有没有农民的身份和参加补偿款的分配。这样的事例实际上在我们国家有很多，上升到宪法的层面也很有代表性，比如说三峡工程，全国人大通过一个民主表决的方式，当然背后是不是真正体现民主我们暂且不说，即使它表面上是一个民主的方式，那有没有资格来使三峡附近那么多的居民来拆迁，是不是有这样的正当性，实际上是存在疑问的。所以，我认为一个基本的结论，其实就是民主应该仅仅局限公共事务的决定，而不应该涉及到个人的私事、个人的偏好，以及个人的权利。因为我们知道，我们每个人在特定的情况下都会成为民主投票的少数派，所以一定要对少数人的权利提供上宪法应该有的保障。如何来保障个人的权利，面临多数民主剥夺这样一个风险，我觉得有两个思路，这两个思路实际上在这个案件中都体现出来：第一，是通过设计一个更加理性、合理的程序，来通过事前，或者是事中的方式来尽可能维护少数人的权利。比如我们在这个案件中看到，实际上参与投票的每一个人都对最终的决定都有利害关系，因为如果他们剥夺了王洪全补偿款的分配权的话，其他每个人都可以多拿一点补偿款，事实上每个人都在做自己案件的法官，实际上每个人都没有资格去投票。我的意思就是说这个民主程序，村民自治的过程是有缺陷的，提供一个比较，我们可以去看清末时候的地方自治章程，它也有关于民主投票的程序设置，其中有一个什么样的设置呢？我提出来大家可以思考，就是清末的时候自治章程中规定，如果参与投票的这些议员对于投票的事情有利害关系应该要回避，如果超过一半的议员有利害关系，事件应该交给其他平等县的议会来议决，或者是更高的议会来议决。我想这样一个程序显然是更为理性的程序，这是一个事前、或者是事中的思路。事后的思路，我们知道公共事务实际上和私人事务是很难分的开，在很多情况下民主权利剥夺个人的权利是不可避免的，事后必然要有一个救济程序。这个救济程序就是通过一个中立的、司法的裁决过程来对个人权利提供保障。在这个案件中我们可以看到，在目前的司法体制之下，王洪全提起行政诉讼，但是这个案件不属于行政诉讼的受案范围。那么他提起民事诉讼，在05年出台了一个民事诉讼的解释之前，实际上法院也不能受理，所以我们现在对于个人权利的保障是非常有限的，在这两个方面，我们现在程序的设计都有缺陷。所以，我想关于本案中涉及的村民自治的过程还是需要很多制度的完善，有一定的空间。这是我的一点看法。谢谢！
莫于川：下面有请我们秦伟教授做最后的压轴评论。

高秦伟：谢谢莫教授，也谢谢人大法学院和宪政中心，我好像是第三次参加宪法十大事例的评选活动了，我觉得每一次都在进步，包括最后的评议程序，包括这次的PPT里面一些具体的提法，都越来越规范。但是有一点要说，因为我们是从宪法学和行政法学的角度来研究这个问题，而好多的案例、这十大案例的名字都是从媒体报道中援引来的，比如说“躲猫猫”，以后在提法上能不能再尽量学术一些、规范一些，当然媒体的提法听起来很直接，这是我自己的一个感受。接下来谈一下对于这个事例的一点看法，我同意建学博士后的一个基本观点，因为他谈的也比较全面了，我觉得好像没有什么可以谈的了。再一个，我也想了一下为什么安排我做这个评议，我以前好像曾经写过这样一篇文章，叫《民主：在信任与不信任之间》，我觉得是不是人大这边安排的时候，有这样的考虑。所以我的说法大概是两层意思：一层意思，是民主是在信任之间展开的，即通过多数决，但是它也存在不信任的一个层面，就是说我们对民主要有警惕性，要保护少数人的利益。当然刚才建学博士后也讲了事中、事后的救济角度。事实上咱们的法律也有这方面的规定，可能值得我们相关部门再深入的去思考。一个思考是，因为第一次是提起的是行政诉讼的案件，是以镇政府为被告提起的行政诉讼，但是法院认为嘉农镇没有实施相关的行政行为，认为是行政指导——这是莫老师的研究领域——我觉得不一定。然后又认真看了一下《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》61条里面，对于乡镇政府的权利有一个很明确的规定，即第3项的规定，就是要保护劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有的合法财产，保障公民的民主权利、人身权利和其他权利。我觉得镇政府应该有这样的一个权力，这可能公共利益是在国家、社会和个人之间的分配，这时候应该是政府要有所作为的时候。第二层意思，我们给的材料里第10条说了一下，我们《村民委员会组织法》第20条第2款也有限制，关于公民在投票的时候大概有哪些限制，可以就哪些事项进行投票，刚才建学博士后也说了一个基本的规则，我们的组织法里面做出的限定是这样的，我大概说一下，第20条第2款，村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表讨论决定的事项不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。现实的法律是有这方面的规定。这是一个问题。我最后大概的一个结语：刚才好像是莫纪宏老师讲的，我们要靠自己，不能靠政府，村民自治和居民自治领域里面我们要靠自己，不能靠政府，但是政府也不能不作为。好，谢谢大家。
莫于川：谢谢秦伟教授和建学博士后，共同把我们最后一个案例、事件做了一个很好的点评，给我们很大的启发。我特别要提出来非常感谢我们秦伟教授还给我们提出批评，我们这儿优秀的毕业生提出批评我觉得非常好，可以让我们的提法规范化。因为现在很多生动的“术语”，是由媒体提出的，今天也来了一些媒体的朋友，像“躲猫猫、范跑跑”等等，这些都非常生动，我们在使用的时候怎么和学术规范化的语言结合起来，我想以后会认真思考一下，当然最后选择这些称呼，怎么把它做得更好一些，用主标题加副标题可能会更好，不管怎么样我觉得秦伟提了非常好的意见，非常感谢！我们这个阶段五个宪法事件，评议人就评议到这儿。下面有一些时间，我们就这些事件进行自由发言、讨论，希望大家抓紧时间把问题提出来，特别是有不同的意见提出来，李（元起）教授提出来的“宪法惯例”，我们每人一分钟，特殊情况放宽到二分钟，我们把问题提出来进行讨论，希望有不同的意见，而且特别希望真正实现平等的理念和平等的原则，落实到平等的制度、实践当中，就是我们女同胞们——女学者和老师，来多多的发言。现在开始，好，第一位是甘教授。
甘超英：刚才李（树忠）教授说，有关授权澳门这个问题，和一国两制没有什么太大关系，但是我觉得这还是很有意义，因为管辖权的转移，实际上意味着法律体系的改变。在我们国家出租的土地上，或者是转让的土地上，如经济开发区，外商、港澳的人到这儿来是服从内地的法律，但是到他们管辖的那个地方，完全是服从澳门的法律……是不是当地没有人，就是一块空地？不管怎么样，如果就算是一块空地，去那里旅游发生纠纷，也是要按照那边（澳门）的法律，而且现在进到那儿都不大可能，都得办通行证之类的，所以我觉得应该区分。因为前面谈的比较多了。刚才最后一个事件，实际上这个问题，我觉得是国权和私权的一个关系问题，但是问题的实质在于，我们实际上改革开放有一个制度的衔接问题，实际上是没衔接好造成的这种情况。因为按照他的法律身份还是有农民，但是按照他实际身份其实是一名工人。各位也清楚，如果按照实际身份的话，村民，即使投票，对他的决定是不是公正的？因为从实际来说他就是工人，只不过我们制度衔接中，那个厂子没有把他的身份按照制度要求，而现在人的身份无所谓了，于是发生了这样一个问题。如果说否定村民的投票，他肯定要比别的村民占更多的便宜，他侵犯的是更多人的利益，这更多人否决的是他一人的利益，而这个利益又不影响他本身的生活等等，这个问题我也说不清楚，但是我觉得这是一个问题，实际身份和法律身份到底怎么去看的问题。我就说这一点。
李树忠：最后一个事件，我有一个理解，类似这样的事件是不是普遍存在的，就是对于民主的一个误读和误解的问题。哪些事情适用于多数决选择？我觉得这个事件无论是根据《村民委员会组织法》的规定，还是这个事件的本身，都不适合用多数决的规定，我觉得这是对民主的滥用，就是一种误解。就跟去年的酒仙桥拆迁事件一样，政府说要拆迁，结果有人同意、有人不同意拆，最后政府说你们投票吧，大多数人同意我们就拆，最后大多数人做出决定搬就搬，这样的财产权能适于民主投票吗，就是这个场合和这个决定是不适合民主规则的，我觉得这个案件同样也不适合民主规则，这是一种误解，或者是对民主的一种误解或者是误读。现在是这样一个人的状况，咱们给你一个制度，所有的村民，即使都是村民，咱们给你设计一个制度你可以去投票，把某些人剔出去，照样可以把你剔出去，因为有自治，最后投来投去就剩咱们俩了，咱俩把所有的地都占了。也就是说在这个场合，实际上我的理解不适合于民主，在什么情况下适合、什么情况下不适合还是需要正确的思考。
莫于川：我理解树忠教授的说法，就是咱们现在北京不是交通限行吗，现在一周限行一天，他们小范围试点投票，得出的结果是最好一周限行8天，最后的结果是这样的。
甘超英：我还是接着树忠的说，我同意这个是不适合民主，有关部门和政府机关是规避自己责任的做法。但是行政机关、管理机关本身也有难处，比如说镇政府，他依据哪个法律来确定呢，确定他有权分得补偿款，其他村民不高兴肯定要上访，说他不能获得也没有法律，还是我刚才说的问题，就没有一个法律依据，最后这个问题又必须得解决，最后这个问题总得解决，所以只好让村民投票，让他们自己作主，没办法，当然这是一个问题。还有刚才“政审门”问题，我接着茂林教授的评议一下，就是政审的合理性问题，刘教授最后提出来这个问题，其实我觉得政审，如果是服兵役的话我想很多国家，甚至每个国家都有政审，刚才他在说的时候我就想一个极端例子，美国军队会不会招收本拉登的儿子参加美军，即美国军队能不能够拒绝他参加美军呢？
莫于川：我听说是准备招收的，招收他到前面做人体盾牌。
甘超英：对。即使必须要招收，也很可能被暗杀，或者是被打黑枪，一个军队的忠诚战斗的成败是很关键。我就觉得对政审应该这么看，不能够绝对的说否定这个政审。
刘茂林：说两个意见：第一个，是全国人大常委会授权管辖澳门管辖横琴岛澳大校区，这个事例我觉得最大的问题，是扩大了基本法的适用范围。我觉得如果我们不把握这一点的话说很多都是没有意义的。第二个，就是刚才说的村民委员会、第十个案件，因为我们现在中国的法律制度和宪法里面，确实面临着一个困境，就是村民资格，在法律上对村民资格是没有严格界定的，也没有一个严格的标准。所以在没有标准的情况下，可能要找一个法律解决现实存在的纠纷，我觉得这个事例最大的现实意义，法律建设方面要尽快把村民资格做一个界定。因为是换工，涉及到更深层次的问题，你作为集体的一员，资格不仅仅是固定在这个地方，如果是固定在这个地方是没有意义的。还有土地相关性的，集体所有的土地是集体的成员，如果不是集体的成员，户籍放在这个地方仍然不具备村民的资格，在这个事件中王洪全的女儿过去在这个村是村民的一员，应该有承包权和经营权，当她退出去以后，她父亲如果留在这个地方，即便享受国家的劳保政策和待遇，父女的关系从继承上讲可能拥有用地无偿的政策，所以这不是太简单的问题。
谢立斌：我想对考军校没有通过政审是否侵犯受教育权，与其说侵犯受教育权，还不如说受劳动权，因为上军校肯定以后会有工作，军校和其他学校比起来就业肯定没有问题，上大学就是解决一个就业的问题，在这一点上国外也有相应的立法，就是把职业培训也算到里面，大学的教育属于职业培训，当然并不是中国意义上的高等院校等等，上大学当然是一种教育，但更大程度是为你以后从事某一种职业做一种准备，说到这儿更多可能是侵犯劳动权。
王建学：我想就第五场、钓鱼执法有一个信息给大家提供一下，之前董老师提到美国的事例，我之前有查过美国的判例，就是1932年有一个最高法院的判决，当时美国实施禁酒令，警察乔装成旅行者，向一个人购买售威士忌，后来这个商人出售给他了，警察就以贩酒的名义把他逮捕了。最后这个案子到联邦最高法院，最高法院的意见是引诱犯罪的行为都是非法的。目前我看在一些有组织化的、高智能化的刑事犯罪里面，才允许一定程度上使用引诱性犯罪，普通行政执法实际上是不存在这个问题的。另外第六个、横琴岛的事件，我有一个想法，我觉得我们现在是不是太注重国家，而忽视地方了，因为我们现在看到很多报道都在强调国务院、强调全国人大常委会，但是没有报道广东和珠海市的市民对这个问题的看法，因为我觉得这个事件其实直接意义上来讲应该是珠海和澳门之间的事情，和全国人大、国家是没有关系的，我们如果关注国外的自治法的话，地方团体之间的合作、区域变更都是以地方为主导的，我是有这样一个想法。
莫纪宏：这里有一个，咱们每年的十大事例，既然是宪法事例，就要么跟宪法的制度联系起来，要么就跟宪法的原理联系起来，这样可能通过十大事例的发布和剖析，能够进一步推动我们通过案例来研究宪法问题。第八个，就是先育后婚的事例，我们的分析和宪法靠的不是那么特别紧，从制度、原理上到底怎么样给一个合理的分析，夫妻双方有计划生育的义务，没有说一方的义务，在宪法义务之外，国家机关能不能再制定一种义务，这就涉及到宪法的效力，还有宪法义务之外的其他的法律义务与宪法义务之间的关系，这个问题好像不是很清楚。像第十个案例中，茂林刚才说的，在这个问题中，村民委员会，每一个村民通过民主的形式决定了这个事项，到底对权利事项能不能决定，我们要说基本权利不是他们决定的，是宪法和法律决定的，对他们各自的经济利益、共同利益能不能决定，刚才茂林也讲了，这里面涉不涉及到王洪全呢，为什么土地要有补偿款的，补偿的目的是什么，王洪全得不到这个补偿会不会影响他的基本权利呢？
范进学：刘老师刚才说民主决有一个限度，这个限度是公民的基本权利、民主选举，但是非基本权利凡是牵涉到利益的，一般的法律权利都是可以采取民主决的方式。
董和平：刚才第一个案例是自焚抗拆案例，我想今年的宪法事例中间，实际上很多涉及到公民权利的保护问题，但是大家更多是从民主和人权的角度去考虑，我想能不能以后在考量加一个法制化的考量，不光被拆人，还是执法者，都有一个遵守法律的问题，暴力执法这种做法在法治国家是不可想象的，就是再争取你的权利都不行。在美国能这样吗，人家给你行政复议裁决下来了，你又没有依法进行诉讼，最后不管这个决定是否合理都应该依法先执行，暴力执法是什么行为？我想这就是一个考量的角度，应该综合起来。
林来梵：我讲两点：案件遴选，觉得跟刚才部分学者提出来的一样，有些案件作为十大案件的重点还是值得斟酌的，老莫刚才讲的是第八场，我倒觉得第三场、重庆高考状元因民族加分造假未被录取事件，是否能够作为一个重大的宪法问题，我觉得还是值得考虑的。还有一些案件，是不适宜作为十大宪法事例的，因为它属于未决案件，还在司法过程中，我们不能影响司法的评议、司法判决。我觉得有些案件没有入选感到比较遗憾，这也是民主投票本身的局限性引起的，比如说新疆案件，是很典型的、很重点的宪法案件。除了那个自焚案件——他不是拆迁，是拆除——其实中国今年标志性的案件是一系列的强制拆迁恶性案件，这个没有入选感到很遗憾，以后真的要注意，不断要完善评选机制，包括评选标准。今年的案件当中可以看到，特别是前面的案件，有一个共通的事情，就是假、造假，从“躲猫猫”案件开始，第三个重庆高考状元因民族加分造假，其实涉及到公职人员造假，上海钓鱼执法也是一种造假。今年的案件，中国政府公权利担当者说假话的现象越来越严重，从前几年的“虎照门”开始，我们发现人民公仆在说假话，这个应该是引起我们注意的一个法律问题。公务人员在执行公务过程中，就公共事务说假话应该怎么办？迄今为止公务人员说粗话，也是今年的案件，镇党委书记跟老太太说，你要跳楼不到到一楼去跳，要到五楼去，这个说粗话、横暴、暴横的话的公务人员怎么处理，我觉得应该引起注意，按照国外的法治国家的做法，肯定是要被罢免的，或者是被开除，因为他失去了人民对他的信任。
莫于川：谢谢来梵，除了评选十大宪法实践以外，再评选前十的公法用语，今年“假”就是典型的用语。
刘素华：最后对“政审门”案件谈一点看法，刚才提到强调权利问题，其实我觉得在这个案件其实可以考虑义务和权利，刘老师刚才讲服兵役的义务，实际上让他们承担这个义务，他没承担这个义务的时候，受教育权和后来谢老师讲的就业权和劳动权也丧失了，好多行为涉及到权利和义务的一体化，其实我觉得政审是一个特殊的，是和政治挂钩的东西，也和公民的名誉权或者是荣誉权有关系的。

闭 幕 式

莫于川：好像没人举手了，我们的时间也到了。我们做了很好的讨论，发言也比较多，我们这个单元就到这儿结束。下面我们转入最后一部分，就是闭幕式，有请我们胡锦光教授和杨建顺教授来做总结。

杨建顺：有一个发言的机会非常的激动，我简单谈三点：第一点，就是感触颇深、大开眼界，增长了见识。这十大事例，各位高见层出，不断的给我们带来了新的观点碰撞，我觉得从宪法性这个角度进行挖掘，实际上是有意义的。无论是宪法性强的，还是宪法性比较弱一些的，总是在我们一年当中发生的事件，从专业的角度展开分析，都是非常有意义的。有些我感觉到非常的难，听了一下午受益匪浅。第二点，我的感受是，我们一个下午的讨论，对于增加彼此间的交流，建立、巩固我们的友谊，应该是很有助益的，刚才刘老师也说到有很多人不熟悉，我也有很多人不熟悉，我想我们新建立的友谊和以前的老朋友间的友谊，通过这样的聚会能够不断的发展、不断的巩固。第三点，让我们延展思考，刚才林教授、董教授的补充发言，我感觉到让我们思考了价值观，这个事件不仅仅是宪法的纯学术的问题，学术价值导向的问题，不仅仅是权利的维护问题，还是机制健全的问题，还是一个法治理念提升的问题，还是我们的秩序、创造和进一步完善的问题。就是在我们分析有关案件的时候，实际上我们的价值取舍、视角的拓宽、议事规则也会不断的发展，所以这是十大事例发布暨研讨会重要的意义所在。最后，通过十大宪法事例评选、决选以及发布和研讨，我心里可以说不是滋味、五味俱全吧。就是我们要通过这个过程来反思，刚开始韩院长谈到的，要能够推动我国的宪法、法治向前前进，希望以后这样的宪法事例更少，直到我们最后选宪法事件都选不出来，就是没有这样的（负面的）事件，我们选的宪法事件是能够更正面的、更具有维权意义的、更让我们振奋的，而不是让我们有这种沉重的心情的。当然心情的沉重是因为事例本身的内容，我们探讨的沉重话题跟我们新老朋友增添了友谊，所以我同时有了高兴的心情。在这里我们的胡院长让我先发言，我也不多占用时间，实际上刚才看看这个讨论的场面，大家是知道发言是无休止的，不能再继续下去了。最后，我再次祝各位圣诞快乐、新年快乐、春节快乐！
莫于川：谢谢建顺教授，你是意识超前都想到春节了。锦光教授是我们的中心主任，请您来致辞。
胡锦光：我们预定的是6点钟结束，但是现在已经6点多。希望大家在明年的十大宪法事例评选中积极参与。刚才几位教授说有点遗憾，应该选入的没有选入，和提意见者参与不够有很大的关系，所以以后我们在提的时候，根据自己心目当中宪法因素、宪法视角、影响大小，提出自己心目中的十大，特别是在专家评选的阶段。所以希望各位明年尽可能的参与十大评选，使得我们十大事例更具有代表性。
莫于川：各位老师、各位同学、各位来宾，我们今天发布会暨研讨会即将结束，大家看到外面的天已经黑了，但是我相信各位的眼睛和心都更亮了，遗憾的是今天的讨论会学生的发言少了一点，仅仅是一个小遗憾，但是没有关系，即便没有形成共识，但是深化了认识，这也是收获。在圣诞来临之前，祝大家圣诞快乐、新年快乐、身体健康、万事如意。谢谢大家！

来源：中国宪政网