【摘要】我国以商业秘密保护为基础的竞业禁止规则存在很多缺陷，建议引进美国商业秘密保护法的不可避免泄露规则和最早由美国加州商业秘密保护法所确立的用于商业秘密侵权判定的“实质相似规则”，在保护商业秘密的同时又促进了雇佣关系的和谐发展。
【关键词】商业秘密 利益平衡 和谐雇佣关系
The Rule of Inevitable Disclosure Doctrine in the US Trade Secrets Protection Law and Its Lessons for hina
一、不可避免泄露规则的缘起与利弊分析
雇员离职时或多或少都会带走前雇主的商业秘密。诞生于美国的不可避免泄露规则就解决了阻止离职雇员在新的工作岗位上自觉或不自觉地泄露前雇主商业秘密的问题。这一规则经过不断的修正，已经成为了一个平衡各方利益的有效技术规则。为了给我国商业秘密保护的立法和司法实践提供有益的参考，本文将首先对美国商业秘密法这一独特制度的起源与利弊进行简要分析。
（一）不可避免泄露规则的缘起
不可避免泄露规则（Inevitable Disclosure Doctrine）为美国纽约州法院于1919年在审理Eastman Kodak Co．诉Power Film Products，Inc．一案时所确立。[1]而“Inevitable Disclosure”术语第一次出现却是在1964年的E．I． Dupont de Nemours&Co．诉American Potash&Chemical Corporation一案[2]中。下文将简要介绍不可避免泄露规则的确立过程。
1．不可避免泄露规则的初步确立：Kodak v． Power案。该案的被告Harry Warren曾经是原告Eastman Kodak公司的雇员，Harry Warren离开Eastman Kodak公司后准备到公司的竞争对手——Power Film Products， Inc．那里任职。Eastman Kodak公司及时起诉了Harry Warren和Power Film Products， Inc．，请求法院颁发禁令阻止被告Power Film Products， Inc．引诱原告公司的员工尤其是Harry Warren去工作，并禁止Harry Warren向Power Film Products， Inc．泄露商业秘密。[3]在Eastman Kodak公司工作期间，Harry Warren曾与公司签订了竞业禁止协议和保密协议。竞业禁止协议约定，在终止与Kodak公司的雇佣关系后，被告在两年内不得在除Alaska州之外的美国任何地方的摄影行业工作。保密协议载明，原告向被告展示披露商业秘密，但被告不得向任何他人泄露这些商业秘密。[4]原告认为，尽管被告与公司签订了保密协议，但如果允许被告到竞争对手那里任职，被告在将来的工作过程中不可避免地会泄露原告的商业秘密，并造成原告无法挽回的损失。1919年7月26日，一审法院判决支持了原告的请求，即被告应当履行竞业禁止协议规定的义务，离开原告公司后的2年内不得为原告的竞争对手工作。[5]法院认为，仅仅颁发禁止泄露商业秘密的禁令尚不足以保护原告的商业秘密，因为被告在为未来的雇主工作期间不大可能继续保持对前雇主的忠诚，必定会在将来的工作期间泄漏原告的商业秘密。[6]1919年12月5日，上诉法院对一审法院的判决作了改判，没有支持原告所提的阻止Harry Warren到Power Film Products， Inc．工作的请求，所阐述的理由是：竞业禁止协议中的两年限制无疑是为了保护原告的商业秘密，但显然也限制了被告使用受雇期间所获得的技能和经验，而这些技能和经验的利用并不属于泄露商业秘密的范畴。但禁止Harry Warren泄露原告的机器设备、工艺、方法、操作等有关的秘密信息。[7]尽管这个判例确立了“不可避免泄露规则”，但在以后的几十年里却很少使用。[8]
2．“不可避免泄露规则”术语的正式使用：duPont v． Potash案。唯一能通过氯化法成功生产二氧化钛颜料的制造商Dupont公司起诉Potash公司和一个名叫Hirsch的前雇员，申请法院颁发禁令以阻止Hirsch泄露或使用Dupont公司的商业秘密，禁止Hirsch接受Potash公司提供的任何一个与氯化法开发或用氯化法生产二氧化钛颜料有关的职位，尽管Hirsch在Dupont公司工作期间并未与公司签署竞业禁止协议。1964年5月5日，法院支持了原告申请颁发禁令的请求。法院颁发了临时禁令以后，被告以缺乏法律价值为由申请简易判决。[9]
对被告提出的申请，原告提出了以下抗辩理由：如果允许Potash公司雇佣Hirsch，原告的商业秘密将处于不可避免泄露的危险之中，再者，Hirsch对duPont公司负有基于雇佣关系而产生的诚信义务，这些理由足以支持法院颁发禁令。法院赞同原告的理由，认为应当阻止违反诚信义务的潜在行为，驳回了被告请求简易判决的申请；[10]但在判决书中做了这样的说明：在判断是否存在侵犯商业秘密的情况时，法院将对Hirsch受雇于竞争者而导致商业秘密不可避免泄露的可能性予以评判。[11]法官有资格可以特定行为的发展轨迹推导出将来可能出现的后果并以此为基础裁定给予相应的法律救济手段。
3．不可避免泄露规则的现代经典表述：PepsiCo， Inc． v． Redmond案。[12]该案赋予了不可避免泄露规则新的生命。在PepsiCo案件之前，只有少数几个法院采纳过不可避免泄露的理论，而且还缺少公认的术语；[13]但在PepsiCo案件之后，不可避免泄露规则逐渐成为共识。
Remond曾经是PepsiCo的高级雇员，而Quaker Oats是PepsiCo的直接竞争者；1994年11月10日Remond正式向公司提出辞呈，并告知接受了Quaker Oats公司的职位。6天后，PepsiCo起诉申请对Remond颁发临时禁令。[14]1994年12月15日，地方法院颁发了禁令，禁止Remond在1995年5月之前接受Quaker Oats公司提供的职位，并且永久禁止其使用或泄露原告的商业秘密。被告以不存在现实的或潜在的侵害为由提出上诉。[15]联邦上诉法院第七巡回审判庭维持了地方法院颁发临时禁令的裁决，禁止Remond向新雇主Quaker Oats泄露商业秘密，并暂时禁止Remond履行Quaker Oats公司的工作职责。[16]
由于印第安纳州的商业秘密法已明确授予法院颁发禁令以禁止现实的或潜在的商业秘密侵权行为，[17]因而法院主要考虑的问题就是Remond的行为是否构成了现实或潜在的侵权。[18]在本案判决时，很少有判例曾对是否构成现实或潜在的侵权行为作出界定；[19]审理本案件的法院当时援引了Teradyne， Inc．诉Clear Communications Corp．一案[20]，该判决认定“在即将发生不可避免地利用商业秘密行为的情况下，依据伊利诺伊州的法律，可以阻止潜在的（商业秘密）侵权行为。”[21]PepsiCo公司提出了不可避免泄露的几个构成要素：首先，商业秘密已经客观存在，并且Remond已经掌握了这些秘密信息；其次，Remond在PepsiCo公司的职位与Quaker Oats提供的新职位极其相似。仅靠工作职责相似的事实尚不足以成为颁发禁令的理由，但在商业秘密客观存在且有现实或潜在的商业秘密侵权之虞时，就足以支持禁令的颁发以阻止被告Remond到原告的竞争者Quaker Oats那里工作了。[22]尽管被告Remond否认自己有利用商业秘密的主观意图，但第七巡回法庭仍支持了地区法院作出的Remond将会利用原告商业秘密帮助决策的认定。[23]最后，应当考虑到在被告缺乏诚信的前提下，不颁发禁令将会导致原告可能无法挽回损失。[24]法院最终认定，尽管Remond与PepsiCo公司签订了保密协议，但Remond的行为已经表明他是不可信任的，是不会履行保密协议的。[25]
（二）不可避免泄露规则的利与弊
自PepsiCo案之后，采纳不可避免泄露规则的判例大量增加，其原因主要有：（1）新颁布的《联邦统一商业秘密法》扩张了商业秘密的范畴，并允许对潜在的商业秘密侵权行为颁发禁令；（2）不可避免泄露规则从原先的纯技术领域扩展到诸如市场战略之类的商业信息；[26]（3）随着信息技术的迅速发展，传统以地理区域来限制的竞业禁止协议几乎失去作用，因为受A州法律保护并不意味着在B州也可以禁止他人使用。当然，在PepsiCo案件之后，对不可避免泄露规则仍存在不少争议。并非所有法院都把这一原则看作合法的衡平法救济手段。即使是那些支持不可避免泄露规则的法院，对不可避免泄露规则的适用条件也持不同观点。诸如，有些法院只关注不可避免泄露情形是否存在，即使法院认为前雇员为人诚实、直率，法院仍旧颁发禁令；[27]而另外一些法院却关注被告是否不守信用或缺乏坦诚，以及是否会对商业秘密所有人造成无法挽回的损失。[28]然而，不可避免泄露规则所奉行的维护商业道德、保护激励创新所带来的公共利益的理念却与法院一惯奉行的保护人才流动的政策发生了冲突。
在不可避免泄露规则过度适用的同时，许多法官和学者也开始反思这一原则所带来的负面影响。综合而言，这些消极影响主要表现为：其一，限制了雇员的择业和流动自由，并严重削弱了雇员的择业竞争力。[29]其二，阻碍了技术的传播，减损了区域整体技术研究与开发能力，影响了区域整体技术水平的提高。[30]其三，原则本身缺乏确定性，也就是说不同州的法院态度各不相同，给雇主及雇员对将来行为的判断带来不少困惑。[31]其四，过于偏向了雇主利益的保护，使得雇主即使未与雇员签订竞业禁止协议也同样可以起诉获得禁令救济；[32]在某种程度上，排除了当事人达成允许竞业口头协议的可能性。
二、不可避免泄露规则的规范性要素
不可避免原则的适用始终伴随着各种风险。[33]例如，该原则可能扮演了一个事后禁止竞业条款的角色。[34]尤其是在缺乏竞业禁止协议的前提下，法院就无法适用竞业禁止条款约定的界限而只能靠朦胧标准来判断适用该原则的合理性。[35]事实上，不可避免泄露规则在功能上相当于一个竞业禁止协议，但可能缺乏对雇员利益的合理保护。总结美国的司法判例，为了衡平各方利益，法院已经对不可避免泄露规则的适用提出了以下几个考量因素。在这些因素中，每一个因素均不能起决定性作用，必须综合考量所有因素才能判断是否构成不可避免泄露的情形。
（一）保密协议/竞业禁止协议
只要雇主与雇员之间签订了保密协议即可，至于竞业禁止协议是否签订、是否有效并非必备要件。
回顾美国法院的判决，在欠缺保密协议的情况下，只在一个案件中法院仍适用不可避免泄露规则颁发了禁令。[36]鉴于保密协议已经客观上演变为绝大多数雇佣合同或员工手册的当然组成部分，因而在没有保密协议的情况下，应当责令雇主提供欠缺保密协议的充分理由，否则雇主对商业秘密保护的诉求不应受到保护。与竞业禁止协议相比较，雇员更愿意签订保密协议，因为竞业禁止协议对雇员的限制更多。然而普通法已经在雇主和雇员之间设定了保密义务，要求必须以保密协议的存在为前提对雇主而言是不公平的，因为保密协议仅仅是将雇员已经存在的义务写在合同里而已。但从禁令措施的激烈性角度考虑，美国各法院仍应要求以签订保密协议为前提。
竞业禁止协议是决定是否适用不可避免泄露规则的一个关键但非决定性因素。分析美国的司法判例，在前雇员签订了竞业禁止协议的情况下法院更倾向于认定构成不可避免泄露而颁发禁令，[37]因为签署了竞业禁止协议的雇员应该预见到自己将来的流动已经受到一定程度的阻碍。[38]然而，美国的司法实践并未将竞业禁止协议看作认定不可避免泄漏情形并颁发禁令的必备前提。[39]况且，因为这种协议会影响雇员的生计，美国仍有许多法院并不赞同竞业禁止协议。[40]
即使签署了竞业禁止协议，法院也要求雇主充分展示可以令人信服的理由以便决定该协议是否有效。雇主应当就诸如是否拥有值得保护的有效利益，地域范围限制是否过于宽广，是否设定了禁业期限等具体问题进行说明。在欠缺竞业禁止协议的情况下，法院所关注的焦点是大不相同的。事实上，美国只有三个案件在欠缺竞业禁止协议的情况下适用了不可避免泄露规则。[41]
（二）竞争程度与职位相似程度
在新雇主与前雇主之间存在直接的、激烈的竞争的情况下，利益的天平将向前雇主倾斜。当然，如果竞争程度并不十分激烈，例如二者不属于同一个行业，或各自拥有不同的市场，前雇主要求颁发禁令的诉求就不会得到支持。[42]在二者直接相互竞争的前提下，法院将分辨雇员在前雇主和新雇主单位所担任职位的相似性。显然，在两个职位的工作职责几乎完全相同的情况下，新雇主应当遭受更多的质疑。所谓的潜在威胁并不是因为雇员可能从前雇主那里偷窃商业秘密，而是因为雇员在其新岗位上将不可避免地泄露前雇主的商业秘密。
然而，仅有职位职责的相似性是难以认定为不可避免泄露情形的。在Campbell Soup Co．诉Giles一案[43]中，法院就拒绝颁发禁令禁止雇员为自己的一个主要竞争对手工作，因为尽管这两个职位的职责有相似性，但这两个职位的竞争性太小。
（三）雇员掌握商业秘密的程度/雇员泄密的可能性
雇员对商业秘密的知晓与熟悉程度也是认定是否构成不可避免泄露情形的重要因素。但通常要求雇主证明自己的商业秘密确实处于危险境地。雇佣时间的长短、是否有机会“亲密”接触高度秘密的商业信息、是否直接参与产品的生产过程等都是判断构成不可避免泄露情形与否的因素。
受雇时间越长，越是难以将雇员的一般知识与商业秘密信息区分开来。[44]在寻找雇主和雇员双方利益的精确平衡点时，法官必须要判断，对新雇主而言，雇员的主要价值是在于其所掌握的前雇主的商业秘密，还是在于雇员在自己行业中长期累积的丰富经验和一般知识。
在证明雇员已经掌握了商业秘密的同时，雇主还必须证明这种商业秘密将被不可避免地利用。因为雇员掌握商业秘密的事实并不意味着雇员会不可避免地泄露。
（四）雇员缺乏诚信度的证据/无法挽回损失的可能性
盗用商业秘密的行为通常是很难通过直接证据加以证明的，因此在大多数案件中，原告必须构建一个可能是较为模糊的环境证据链条来说服法官，以证明自己所诉求保护的商业秘密被泄露的可能性。与此相对应的是，被告以及被告的证人将会设法通过更为精确的环境证据来直接否认原告的每个诉求。[45]如果前雇主能够举证证明前雇员已有的不诚实迹象，则原告诉求得到支持的概率会大得多；此时，如果有证据进一步表明前雇员已经带走了商业秘密，这就会成为认定不可避免泄露情形的铁证。
当然，雇员带走了保密信息并非不可避免泄露规则的必备要件。如果能够证明职位职责的相似性等其他因素的存在，雇员就可能因为掌握了雇主的商业秘密而获得不利判决。因为在新的工作岗位上雇员几乎不可能将自己的一般技能知识与从原雇主那里了解的商业秘密分离开来，因而雇员从原先雇主那里掌握的商业秘密将反过来限制雇员在新雇主那里从事同样的工作，否则原雇主必将处于不利地位。[46]这一点基本上是美国各法院所达成的共识。
另外一个需要考虑的因素就是，新雇主是否已经采取了相应措施来保障雇员与前雇主签订的保密协议得到执行。例如，有的雇主已经明确地将雇员与可能依赖于前雇主商业秘密的岗位分离开来。尽管这些措施不可能杜绝商业秘密的泄露，但可以在一定程度上彰显雇员和新雇主的诚信度。在美国，尽管是否采取本段所述的措施并不是判断是否适用不可避免泄露规则的一个关键因素，但雇员和新雇主可以将其作为抗辩理由。
在欠缺竞业禁止协议的情况下，如果无法举证证明雇员和新雇主的不诚信迹象，法院是不会颁发禁令的。[47]当然，如果能够提供直接证明雇员已经泄露或擅自利用前雇主商业秘密的证据，这种证据显然更为有力。[48]
三、我国现行制度的缺陷与完善
不可避免泄露规则涉及雇佣关系法（劳动法）、商业秘密法和公平竞争法（反不正当竞争法）三大领域，对解决雇员流动所引发的利益失衡与平衡矛盾具有积极作用。在前雇主与离职雇员利益平衡方面，我国现行商业秘密保护制度也有自己的设计——劳动部、国家科学技术委员会等部委出台的规范人才流动的有关文件。[49]尽管确立这些规则的文件位阶不高，但一直是我国司法实践所执行的标准。这一制度在平衡各方利益方面究竟效果如何呢？本部分将首先对我国现行制度在各方利益平衡的效果方面进行分析和评价，并在此基础上提出相应的改进建议。
（一）我国现行制度的缺陷
1．前雇主v．离职雇员利益的平衡。从劳动部、国家科学技术委员会等部委的文件来看，雇主可以通过竞业禁止协议限制雇员在离职后一定时间内到有竞争关系的其他单位任职。显然，赋予前雇主限制离职雇员到有竞争关系的单位任职的权利，客观上会使离职雇员失去再次进入自己熟悉行业的机会。本文认为，对雇员执业自由的这一限制已经超出了合理限度，实际上剥夺了离职雇员的择业自由权，因为选择新的行业对于离职雇员而言具有难以承受的风险，并且重新就业的机会也将大大降低，进而将降低雇员的收入和生活水准。
2．私有财产保护v．社会整体技术进步的平衡。“维持商业道德水准”[50]是商业秘密法的目标之一。他人盗用竞争者的商业秘密或通过雇佣竞争对手的前雇员（泄密）来获取商业秘密显然都是不公平的，然而，法律在对作为自有财产的商业秘密予以保护的同时又要兼顾推动整体社会技术进步，因而商业秘密法应当在商业秘密保护与社会整体技术进步之间寻求平衡点。从我国有关部委的前述规定来看，限制离职雇员到自己所从事的行业工作的直接后果是剥夺了雇员执业自由、阻碍了人才的流动，人才不能自由流动将有碍社会整体技术的进步。
3．商业秘密的攻击性v．商业秘密的防御性的制度设计。审理E．W． Bliss Co． v． Struthers Dunn， Inc．一案[51]的Bright法官对商业秘密的攻击性抑或防御性提出了以下精辟见解：对商业秘密的保护只不过是法律用以维护保密关系中相互信任的一个盾牌，而不是授予雇主将辞职的雇员赶离同一职场的一把利剑，雇主不能靠这种威胁的方式留住雇员。有鉴于此，我们应当精心设计商业秘密的保护规则，以防止雇员的权利遭受不合理的侵害。笔者赞同Bright法官对商业秘密的攻击性与防御性所表达的观点，因为商业秘密法律保护的最终目标乃是为了维护公平竞争的环境，而公平竞争乃是社会公众广泛受益的福祉。保护商业秘密并不是为了干预雇员的择业自由，而是在商业秘密与择业自由不可避免地存在冲突之时，尽可能地维护商业秘密权利人的利益。
笔者认为，我国有关部委的前述规定客观上为雇主将商业秘密当作一把利剑来使用创造了条件，因为通过竞业禁止的约定，雇主就可以将辞职的雇员赶离同一职场了。
（二）我国现行竞业禁止制度的完善：美国不可避免泄露规则之借鉴
从前述分析可知，我国有关部委对竞业禁止所作出的有关规定，未能很好地平衡各种利益，未能在保护权利人商业秘密这一私有财产的同时兼顾雇员的执业自由权和整体社会的技术进步等诸多因素。笔者认为，美国商业秘密法的不可避免泄露规则为我国竞业禁止制度的设计提供了较好的范式，值得借鉴。
1．设计恰当的竞业禁止范围。如本文第二部分的分析，竞业禁止的范围设计应当考虑竞争的激烈程度以及职位的相似程度。离职雇员继续在同一行业工作并不必然导致前雇主商业秘密的泄露。笔者建议借鉴美国法院所确立的技术规则，把竞业禁止范围只限定在离职雇员不能从事与在前雇主任职时职责相同或极其相似的职位上，并且在判断竞业禁止范围时还应当考量新雇主和前雇主之间的竞争激烈程度这一因素。与我国现行规则相比，对竞业禁止范围的这一界定客观上缩小了竞业禁止的范围，从现行规则中为离职雇员释放出了自由流动的一定空间，将有助于人才（雇员）的流动，进而有助于技术的整体进步。
2．采用侵权判定的“实质相似规则”。[52]我国现行制度允许雇主利用商业秘密这把利剑将离职雇员赶出自己熟悉的行业，无疑可以有效地保护前雇主的商业秘密。而将雇员的竞业禁止义务限定在不得到有竞争关系的单位从事与前雇主所提供的职位具有实质相同职责的职位，客观上仍不排除雇员泄密可能性的存在。那么，我们能否在缩小竞业禁止范围的同时设计出一个有效保护前雇主商业秘密的规则呢？本文认为，“实质相似规则”便是解决这一难题的最佳选择。所谓“实质相似规则”，是指在原告能够提供证据证明被告所使用的技术和信息与原告的商业秘密实质性相同、被告有机会接触原告商业秘密且被告无法提供其技术或信息的合法来源的情况下，法院可以认定被告侵犯商业秘密权利的规则。尽管我国法律尚未规定“实质相似规则”，但在行政法规[53]和司法审判实践中已经将其作为判断是否构成商业秘密侵权的一项重要规则加以使用。
根据“实质相似规则”雇员将承担较重的举证责任，即证明其离职后到有竞争关系的单位从事的职位与前雇主所提供的职位并非具有实质相同职责。在证明前雇员侵犯商业秘密的举证义务分配上将向前雇主倾斜，前雇主无需提供前雇员侵犯商业秘密的直接证据，这种举证责任分配的模式实际上已经充分体现了各方利益动态平衡的政策取向。
尽管不可避免泄露规则的适用在美国遭受了较多的批评，但至今仍是美国商业秘密侵权判定的一个重要规则，这自然是因为其有存在的必要价值。笔者认为，不可避免泄露规则较好地协调了前雇主与前雇员、前雇主与新雇主或者竞争者之间的利益需求，并较好地贯彻了雇佣关系和竞争关系中的社会政策。这一规则的移植将对我国商业秘密中利益平衡机制的构建产生积极作用。
【注释】*作者单位：华东政法大学。
[1]Susan Whaley， Comment， The Inevitable Disaster of Inevitable Disclosure， 67 U． CIN． L． REV． PP． 820 （1999）．也有美国学者认为美国历史上最早涉及不可避免泄露规则的案件是1902年5月6日由美国上诉法院第七巡回法庭判决的Harrison v． Glucose Sugar Refining Co．一案（116 F． 304 C．A．7 1902）。Jules S． Brenner， The Doctrine of Inevitable Disclosure and its Inevitable Effect on Companies and People， Law and Business Review of Americas， Fall 2001， PP．658．尽管第七巡回法庭所作的判决中并未出现“不可避免泄露”等文字，但字里行间体包含了不可避免泄露的内容，即：“在这种情况下，上诉人不能仅凭矢口否认来证明自己不会在生产葡萄糖时使用被上诉人的秘密。不使用这些商业秘密，上诉人的生产是不可能达到好的效果的。被上诉人的竞争对手看中并雇佣被上诉人的竞争对手看中并雇佣上诉人的原因……上诉人的原因就在于掌握了被上诉人的商业秘密。上诉人必将其获悉的被上诉人的技术，包括秘密获取的知识悉数带到新雇主那里。上诉人不可能在履行对一方的忠诚义务时又不违反对另一方的忠诚义务。”See 116 F． 311 C．A．7 1902．
[2]Brandy L． Tread way， Comment， An Overview of Individual States Application of Inevitable Disclosure： Concrete Doctrine or Equitable Tool？， 55 SMUL． REV． PP．622 （2002）． Also see E．I． duPont de Nemours&Co． v． Am． Potash&Chemical Corp．， 200 A．2d 428，435—436 （Del． Ch． 1964）．其中有这样的观点：在判断是否存在泄露危险时，法院将根据不可避免泄露的可能性大小来做出决定。
[3]Eastman Kodak Co．， 179 N．Y．S． at 327．
[4]同上注。
[5]同前注[3]。
[6]Eastman Kodak Co．， 179 N．Y．S． at 327， 330．
[7]同前注[3]。
[8]同前注[1]，Whaley书，第821~822页。
[9]E．I． duPont de Nemours&Co．， 200 A．2d at 430．
[10]E．I． duPont de Nemours & Co．， 200 A．2d at 432．
[11]E．I． duPont de Nemours & Co．， 200 A．2d at 436．
[12]54 F．3d 1262 （7th Cir． 1995）．
[13]在PepsiCo．案件之前采纳过不可避免泄露理论的案件主要有：FMC Corp． v． Varco Int l， Inc．， 677 F．2d 500， 500—05（5th Cir． 1982）； Fountain v． Hudson Cush—N—Foam Corp．， 122 So． 2d 232， 232— 34 （Fla． Dist． Ct． App． 1960）； Nat l Starch &Chem． Corp． v． Parker Chem． Corp．， 530 A．2d 31， 31—33 （N．J． Super． Ct． App． Div． 1987）．
[14]PepsiCo， Inc．， 54 F．3d at 1263． PepsiCo公司雇佣Redmond为年度收入超过5亿美元、占美国本土销售利润20％的加州大区的总经理。正是基于这一特殊的职位，Redmond掌握了包括年度销售策略、年度运营计划、价格结构、竞争计划、财务目标以及高度机密的生产、产品、市场、销售等方面信息在内的商业秘密。在PepsiCo公司的竞争对手发出要约后，Redmond接受了Quaker Oats公司Gatorade分部营运副总裁的职位。
[15]PepsiCo Inc．， 54 F．3d at 1266．地方法院认为，被告受雇于Quaker公司而使原告商业秘密处于极大的泄露威胁中，根据伊利诺伊州的制定法和普通法，被告的受雇应被制止。地方法院支持了原告颁发禁令的请求，其理由就是PepsiCo符合以下三个条件：如果不颁发禁令，原告PepsiCo公司将遭受无法挽回的损失；对PepsiCo潜在的损害要超过颁发禁令可能给被告造成的损失；禁令的颁发并不违反公共利益。
[16]PepsiCo Inc．， 54 F．3d at 1272．
[17]Uniform Trade Secrets Act�2（a） （1979） （规定“现实的或潜在的商业秘密侵权行为都应当禁止”）。
[18]PepsiCo Inc．， 54 F．3d at 1268—1269．伊利诺伊州或第七巡回法庭承认缺乏认定构成潜在的或不可避免泄露的法律规定。与其它任何普通法所规定的救济方式相冲突时，伊利诺伊州商业秘密保护法优先适用。
[19]PepsiCo Inc．， 54 F．3d at 1268．
[20]707 F． Supp． 353， 356 （N．D． Ill． 1989）．
[21]Teradyne， Inc． v． Clear Communications Corp．， 707 F． Supp． 353， 356 （N．D． Ill． 1989）．
[22]同前注[15]。
[23]PepsiCo Inc， 54 F．3d at 1269．
[24]PepsiCo Inc．， 54 F．3d at 1264—1271． Redmond有意误导PepsiCo的上司，称Quaker公司仅仅提供一个职位而已，而事实上已经接受了这一特定职位。地方法院在判断Quaker公司有意雇佣PepsiCo公司雇员以及两个被告对Redmond工作的描述上缺乏坦诚方面并没有滥用自由裁判权。根据Redmond以前欠缺诚信度的情况，法院支持了Redmond将泄露PepsiCo公司商业秘密的观点。如果允许Redmond开始在Quaker公司的工作，实际上Redmond将为Quaker公司提供了与PepsiCo竞争的不公平的优势。
[25]PepsiCo Inc．， 54 F．3d at 1271．
[26]Eleanore R． Godfrey，Inevitable Disclosure of Trade Secret： Employee Mobility v． Employer s Rights， Journal of High Technology Law 2004， West law电子资源库版本（3 J． High Tech． L． 161）。
[27]See， e．g．， Lumex， 919 F． Supp． at 624—27； Air Prods．&Chems．， Inc． v． Johnson， 215 U．S．P．Q． 547， 551， 559—60 （Pa．Super． Ct． 1982）．
[28]Campbell Soup Co． v． Giles， 47 F．3d 467， 472 （1st Cir． 1995）．法院驳回了原告要求颁发禁令以阻止雇员到竞争对手谋职的诉求，其主要理由是未能提供证据证明离职雇员的不诚实举止，因而原告将遭受无法挽回损失的观点难以信服。审理Patio Enclosures， Inc． v． Herbst一案的法院认为，为了获得禁令，原告必须提供明确的且有说服力的证据证明现实的或潜在的无法挽回的损失的存在。
[29]Susan Street Whaley， The Inevitable Disaster of Inevitable Disclosure， University of Cincinnati Law Review， Spring 1999， PP842—844．
[30]Kristina L． Carey， Beyond the Rout 128 Paradigm： Emerging Legal Alternatives to the Non—compete Agreement and Their Potential Effect on Developing High—technology Markets， Journal of Small and Emerging Business Law， Spring 2001， pp．137—138．
[31]同前注[29]，Susan Street Whaley书，第844~845页。
[32]Elizabeth A． Rowe， When Trade Secrets Become Shackles： Fairness and the Inevitable Disclosure Doctrine， 2005 Tulane Journal ofTechnology and Intellectual Property．
[33]Eart hWeb， Inc． v． Schlack， 71 F． Supp． 2d 299， 310 （S．D．N．Y． 1999）．
[34]Bliss Co． v． Struthers—Dunn， Inc．， 408 F．2d 1108， 1112—13 （8th Cir． 1969）．
[35]Earth Web， 71 F． Supp． 2d at 311．
[36]Double Click Inc． v． Henderson， No． 116914/97， 1997 WL 731413（N．Y． Sup． Ct． Nov． 7 1997）．
[37]See， e．g．， Minn． Mining&Mfg． Co． v． Francavilla， 191 F． Supp． 2d 270， 274 （D． Conn． 2002）； Maxxim Med． v． Michelson Inc．， 51 F． Supp． 2d 773， 777 （S．D． Tex． 1999）； Lumex Inc． v． Highsmith， 919 F． Supp． 631， 624 （E．D．N．Y． 1996）．
[38]See， e．g．， PepsiCo， Inc． v． Redmond， 54 F．3d 1271， 1262 （7th Cir． 1995）； FMC Corp． v． Varco， Int l， Inc．， 677 F．2d 500，500 （5th Cir． 1982）； Merck&Co． v． Lyon， 941 F． Supp． 1443， 1446—55， 1464—65 （M．D．N．C． 1996）； Chem—Trend Inc． v． McCarthy， 780 F． Supp． 458， 458—59 （E．D． Mich． 1991）．Harley&Lund Corp． v． Murray Rubber Co．， 31 F．2d 932， 934 （2d Cir． 1929）．1929年，博学的Hand法官曾言：尽管新雇主希望雇佣从有竞争关系的雇主离职的雇员为自己工作可能会造成前雇主的损失，但从来没有人认为雇佣他人的雇员的行为是可诉的。要证明雇员为他人工作时将充分利用自己的商业秘密是十分困难的，法律不会因为雇佣了一段时间而赋予雇主控制雇员劳动的权利。如果雇主希望获得这样的效果，就必须通过合同来实现。
[39]该判例认为，“影响员工生计的合同在非议声中生存了下来”并不能等同于竞业禁止协议就很有价值。
[40]See， e．g．， Drs． Blum， Newman， Blackstock&Assocs．， Optometrist， P．C． v． Jessee， 42 Va． Cir． 187， 187 （Cir． Ct． 1997）．
[41]截至2005年春季的3个有关案件为：PepsiCo， 54 F．3d at 1262； Merck， 941 F． Supp． at 1443； Double Click， 1997 WL731413．
[42]Earth Web， 71 F． Supp． 2d at 299， 302—08， 317．
[43]47 F．3d 467， 471 （1st Cir． 1995）．
[44]See， e．g．， Briskin v． All Season Servs．， Inc．， 615 N．Y．S．2d 166， 167 （N．Y． App． Div． 1994）．在该案中，法官驳回了原告希望阻止博学且经验丰富但不知悉商业秘密的销售代表的禁令申请。
[45]McFarland v． Brier， No． C．A． 96—1007， 1998 WL 269223 （R．I． Super． Ct． May 13， 1998） （internal citations omitted） （citing Greenberg v． Croydon Plastics Co．， 378 F． Supp． 806， 814 （E．D． Pa． 1974））．
[46]Marcam Corp． v． Orchard， 885 F． Supp． 294， 297 （D． Mass． 1995）．
[47]Callahan v． R．I． Oil Co．， 240 A．2d 411， 411—14 （R．I． 1968）．在没有签订竞业禁止协议或证明不诚实迹象的情况下，法院拒绝颁发禁令阻止前雇员拉走前雇主客户的行为。
[48]See， e．g．， APAC Teleservices， Inc． v． McRae， 985 F． Supp． 852， 859 （N．D． Iowa 1997）．该判例认为雇员在向同事解释自己在新雇主那里谋得的职位时撒谎，仅仅是为了向同事炫耀自己得到了一个更好的工作而已。See Uncle B s Bakery， Inc． v．O Rourke， 920 F． Supp． 1405， 1419—20 （N．D． Iowa 1996）．
[49]如劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（1996年10月31日）第2条规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。”国家科学技术委员会《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（1997年7月2日）第7条规定：“约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。”
[50]Kewanee Oil Co． v． Bicron Corp．， 416 U．S． 470， 481 （1974）．
[51]408 F．2d 1108， 1112—13 （8th Cir． 1969）．
[52]实质相似规则（substantial similarity）最早是用于判断是否构成版权侵权的一个规则。美国加州的商业秘密保护法则将该规则用于商业秘密侵权的判断：为了证明是否使用了商业秘密，被告的产品必须与商业秘密产品具有实质相同的特征。如果确实存在实质相同之处，举证责任就向被告移转，被告因此负有举证证明自己独立开发出这一产品的义务；否则将被认定为侵犯原告的商业秘密。See Callaway Golf Co． v． Dunlop Slazenger Group Americas， Inc．， 318 F． Supp． 2d 216 （D． Del． 2004）， related reference， 318 F． Supp． 2d 222 （D． Del． 2004）， related reference， 2004 WL 1534786 （D． Del． 2004） and reconsideration denied， 325 F．Supp． 2d 457 （D． Del． 2004） （applying California law）．
[53]国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年12月3日修正）第5条第3款规定：权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。