肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考
——兼论《商标法》第9、11、31条
凌斌
【摘要】通过对“小肥羊”商标案判决理由的批评性讨论，从法律解释和经济分析两个层面表明，单一适用《商标法》第11条第二款及其隐含的强者通吃的产权进化理论，不仅会与该法第31条包含的在先权利保护规则相冲突，而且可能导致严重的社会福利损失。主张通过法律解释结合《商标法》第9、11、31条的有关规定，依据责任规则处理权利冲突情况下的产权界定问题，可能获得更为公平也更有效率的司法和社会结果。
【关键词】第二含义 在先权利 权利冲突 责任规则
【英文摘要】This article through critical discussion on court’s judgment of“Fat Lamb”case，proposes that if only apply section 2，article 11 of（Trade Mark Law）will：lead to conflict with article 31 of that law and serious social welfare loss．On the basis of analysis．It put forward several relevant suggestions to solve this problem．
一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也。[1]
权利调整所加的生产价值[小于]调整所需的成本时，……某种权利安排也许会比任何其他安排带来更大的生产价值。[2]
一、逐“羊”中原：“小肥羊”商标案
2006年5月19日，中国大地上发生的一场激烈、精彩的产权之争终成定局。北京市高级人民法院一日两判，最终将“小肥羊LITTLE SHEEP及图”的商标权赋予了内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称“内蒙小肥羊公司”）。[3]这场“小肥羊”争夺战跨越世纪之交，前后历时6年，影响波及全国，涉案标的高达近60亿元人民币，牵连企业多达上千家，包括中央电视台、《人民日报》在内的百余家国内主流媒体连篇累牍地做了专题评论，国家商标局和商标委员会先后十几次裁定，三个省市的六家中高级法院作出了10份判决，各类期刊上发表了20余篇学术评论或论文。无论从争议法律问题的重要性和涉案诉讼标的数额来说，还是就社会关注程度和经济影响范围而言，“小肥羊”案都不仅是一个有关商标争议案件，而且本身就是一个“商标式”的案件。
案件的事实其实并不复杂，是法律变革导致了案子难办。世纪之交的两三年间，中国大地上迅速涌现出了为数众多的以“小肥羊”为名的餐饮公司，但是各家企业的商标注册申请，都被国家商标局以“小肥羊”一词“直接表述了服务的内容和特点”为由予以驳回。2001年10月，新修订的《商标法》第11条第二款改变了产权界定的法律规则：以往根据旧法不得注册为商标的标志，如果具有“经过使用取得显著特征，并便于识别”的特点，今后可以作为商标注册。正是由于这次法律修订产生的产权规则改变，国家商标局和商标评审委员会的裁定前后发生了一百八十度急转，溯及既往地改变了权利性质和权利归属，从而刺激了一系列诉讼的提出，也引发了新闻评论和学术批评的持续争论。2003年，国家商标局根据上述条款，通过了内蒙小肥羊公司的“小肥羊”商标初审，予以公告。其后，其他小肥羊公司援引《商标法》第31条中关于“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”的规定，相继向国家商标评审委员会提出异议申请、向北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院提起诉讼和上诉。2006年5月19日，北京高院做出了终审判决：
“本院认为，依据商标法第11条的规定，……仅直接表示本商品的主要原料及其他特点的标志不得作为商标注册，但上述标志经过使用获得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。本案中，‘小肥羊’……确实表示了‘涮羊肉’这一餐饮服务行业的内容和特点”，[4]所以2001年之前“商标局对于‘小肥羊’文字均不予批准。……[因此，]关于内蒙古小肥羊公司违反商标法第31条，抢先注册其在先使用并具有一定影响的未注册商标的主张不能成立。但这并不排除‘小肥羊’文字可以通过使用和宣传获得‘第二含义’和显著性。……‘小肥羊’文字标识通过内蒙古小肥羊公司大规模的使用与宣传，已经获得了显著性，并且便于识别，应当准予作为商标注册。”[5]
然而，尽管终审判决已经作出，但相关的争议还在继续。[6]北京高院的法律适用和法律解释是否妥当？是否存在权利冲突？《商标法》第11条与第31条之间的关系究竟如何？如何理解和评价这场产权之争涉及的各项法律规则？不同法律规则的选择对经济效率影响如何？本案是否存在更有效率或者更为公平的法律途径？这对于当代中国产权制度改革有何重要启示？这些问题仍然淹没在争论的喧嚣之中，尚未得到充分细致的分析和论证。特别是，包括法院在内的争议各方的意见分歧，抛开利害纠葛，还有学理本身的模糊不清。
本文将从法律解释和经济分析两个角度，对上述问题逐一进行讨论。这是因为，本案涉及到的一系列争议都与法律解释和经济效率有着密切的关系，单独偏重于法律教义或者经济学推理都难以全面把握和回应有关争议的复杂性。并且，本文也希望借此作出努力，摆脱中国当代法学研究中传统法学和法律经济分析彼此分离、各说各话的尴尬局面，寻求两者之间的相互启发和理论共识。
二、《商标法》第11条与产权界定的竞争原则
前述的“小肥羊”争夺战中，先后涉及了多部法律的多个条款，但是其中的核心法律问题只有一个，即“小肥羊”名称的产权界定问题；直接相关的法律条文只有两个，即《商标法》第11条和第31条。本文也从对这一问题和这两个条文的理论剖析开始。
2001年之前，支配本案的是1982年颁布、1993年修订的《商标法》第8条。[7]该条款实际上是只字未改地延续了1982年《商标法》第8条第（5）（6）两项的内容，对于“通用名称”（genetic term）和“描述名称”（descriptive term）的商标界权问题，给出的是一个不留余地的禁止规定：“（5）本商品的通用名称和图形”和“（6）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”“文字、图形”，“商标不得使用”。这种通用名称和描述名称并列的陈述方式在此后的商标法修订中一直延续下来。相比之下，作为中国商标权制度样板的美国商标权制度则对两者做出了严格区分，因为两者在适用规则上有着根本差别：描述名称准许获得“第二含义”，而通用名称则不可以重新进化为商标。[8]在北京高院和其他法院的判决中，一方面延续了立法上将这两项内容等量齐观的做法，另一方面又对两种名称的不同含义作出了区分（这一区分显然是说“小肥羊”虽不属于“通用名称”，但是属于“描述名称”），这就很容易引起混淆。为了讨论的便利以及理论框架的清晰，本文依照中国法的即有规定将这两项内容合称为“共用名称”（common term），除非必要不再加以区别。93年《商标法》第8条的内容因此可以被归纳为一项有关商标注册的一般原则：共用名称不得赋予商标专用权。道理何在？似乎是认为“共用”名称便不能“专用”。如果确系如此，那么显然是将“专用性”作为了商标权的本质属性，因而把共用名称排斥在外。这一区分背后的观念因此尚且不能套用欧陆民法体系中所有权概念，而是承袭了以往所有制结构层面的考虑：共用名称是被划为了“共有财产”（communal property），而商标权则属于“私有财产”（private property），[9]两者泾渭分明。[10]无形之中，共用名称成为了商标产权领地之外划出的“保留地”，正如美国昔日印第安人的土地制度只在私有土地制度之外的“保留地”中有效，[11]也正如中国当时将国有企业放入了私有财产制度之外划出的“保留地”一样。[12]这一区分是“小肥羊”名称在2003年之前长达四五年间始终难以商标化的原因所在。这既是此前国家商标局驳回各家小肥羊公司、包括内蒙小肥羊公司注册商标申请的理由（直至2002年7月9日，国家商标局还以“小肥羊”仅仅直接表示了服务的内容和特点为由驳回了相应注册申请），也是石家庄中院判决内蒙小肥羊公司败诉的理由。[13]
这一局面在2001年的法律修订中被彻底改变。《商标法》第11条取代了旧法第8条的（5）、（6）两项，并在第二款中对旧法的原有规定作出了关键性的突破，建造了一条准许共用名称商标化的法律通道：共用名称“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册”。这一规定看似只是给第一款“共用名称不得赋予商标专用权”的一般原则增添了一个例外，但是实际上却是打开了一扇共用名称通向商标注册的大门：原本作为“保留地”的共用名称，由于这一条款的规定，无声无息间变成了一块任何人都有机会从中攫取利益的“处女地”。原本归属全体使用者所有的共有财产，一夜之间便化作了可望成为私有财产的“无主物”。如前所引，第11条第二款正是北京高院据以判决本案、明确“小肥羊”名称产权归属的法律依据。[14]
法院判决以及《商标法》第11条第二款的法律理论依据，学界称之为“第二含义”理论：即共用名称之类“本来不具备显著性的描述性或说明性的标记，在经过长期商业使用后，从而产生其原含义以外的新的含义，获得显著性”，因而准许注册为商标。[15]这既反映了新的商标法律制度的基本精神，也顺理成章地成为了各个法院在多个判决中几乎无一例外给出的法理依据——有四分判决书中直接写入了“第二含义”的概念。[16]
《商标法》第1l条第二款实际参考的是美国的商标法律制度。在美国，可以获得商标专用权的语词被分为四类：“（1）通用性，（2）描述性，（3）暗示性，和（4）恣意性或臆造性。”[17]其中“暗示名称”和“恣意性或臆造性的名称”可以获得充分的商标法保护，“通用名称”不受保护，而“描述名称”必须获得第二含义方能成为商标。[18]第二含义的总的判断原则是描述名称获得了显著性，即在消费者看来不再是用来描述一类商品的，而是代表了商品的唯一来源，如果允许他人继续使用这个名称，可能会使消费者对其购买产品的来源产生迷惑。所谓“第二含义”即相对于作为描述名称的“第一含义”而言，企业必须能够把消费者原本理解“第一含义”成功地替换为“第二含义”。实践中通常使用的具体标准很多，主要包括：市场份额，产品宣传的方式和程度，产品销售量，使用该标志的时间和方式，直接消费者的看法，消费者调查等。[19]但是很容易看到，这些标准的核心其实只有一个，那就是企业的市场优势。一个拥有市场优势的企业势必作出了大量而多样的产品宣传，是必要经过了一段时间的经营和使用，势必在消费者中间产生了一定影响。市场份额是消费者通过用钱“投票”衡量的市场优势，而消费者调查则是事后了解的主观意见，这些办法都是从不同侧面反映一个企业的市场优势。这也是商标权利的核心功能所在：在那些尚未形成独家垄断的、特别是垄断竞争的市场结构中，企业需要一个符号与竞争企业相区别，并以此为中心展开市场竞争。商标的本质意义不是便利消费者，而是强化企业的市场竞争力量。
因而，表面看来波澜不兴的《商标法》第11条第二款和其所纳入的“第二含义”理论，实际上是一场财产法律理论和实践的革命。该条款的真实作用，是在法律中确立了市场竞争、“强者通吃”这一经济原则——也可以称之为“竞争原则”。对此，我们可以从两个方面加以理解。一方面，原本由多家企业共同共有的共用名称，当且仅当其中一家企业在市场竞争中脱颖而出、取得超越于其他企业的明显的市场优势，才可能体现出独立的、便于识别的显著特征和“第二含义”。这是内蒙小肥羊公司而不是其他企业最终载“羊”而归的根本原因，也是为什么各家法院在判决书中都要反复强调企业业绩的根本原因。《商标法》第11条第二款的“强者通吃”规则潜在地要求法院估计涉案企业之间的实力差别，而估价的一个客观标准就是表现为市场份额和奖项评比的市场业绩。翻开所能查到的所有“小肥羊”案件的法院判决，无论是诉讼当事人还是法院，都无一例外在强调各家小肥羊公司的市场业绩，有时甚至是不厌其烦、连篇累牍地列举各项奖励荣誉，长达数页。而且法院在判决推理中也无一例外是以上述市场业绩作为其断定“小肥羊”名称“经过使用取得显著特征，并便于识别”的事实依据。这一切都说明了，市场竞争中的“优势”，是标识共用名称显著特征、从而界定商标权利的必要条件。
另一方面，这一条款也意味着，只要一家企业在市场竞争中取得了相对其他企业明显的业绩优势，他就可以借助商标法的这一条款将优势转化为胜势，独享原本只能与他人分享的财产资源。换句话说，这一法律规则是在强化垄断，是在帮助大企业实现其通过市场竞争本身也许无法取得的绝对垄断。[20]即《商标法》第11条第二款的“强者通吃”规则隐含着类似于行政垄断的法律垄断！然而，这原本正是《商标法》在我国尚未建立反垄断法的情况下格外需要警惕的结果：法律应当努力避免因为商标权利的独占而产生甚至强化垄断。这也正是其他小肥羊公司不服气、不接受各级法院判决的直接理由：内蒙小肥羊公司不是在市场竞争中、而是借助了法律规则打败了他们，这才是“不正当竞争”。
再往深里看一层，《商标法》第11条第二款所确立的市场竞争原则，实际上隐含着一种与旧法不同的、全新的财产法理论，本文称之为产权界定的“进化理论”。“强者通吃”这一竞争原则意味着，法律权利的取得和自然物种的生存一样，遵照的是进化论式的优胜劣汰。这一条款承认的是“强权即权利”（Might Makes Right）：要求法律义无反顾地站在市场竞争的强者一边。本文所谓财产界权的“进化理论”，是相对“退化理论”（在商标法理论中更为中性的名称是“通用名称化”[genericism]）而言。[21]尽管起初并无明确的理论建构，但是相应的理念在中国的知识产权实践中其实早有体现。按照作为中国商标法样板的美国商标法的基本理论，商标权利、甚至驰名商标的特有名称如果由于其他企业的广泛使用而丧失了“便于识别的显著特征”，就会“退化”为共用名称，不再享有商标的专用权利。[22]比如曾经作为注册商标的Jeep（吉普）、Freon（氟里昂）和Aspirin（阿司匹林）都是“退化”为共用名称的典型例证。但是我国商标法保护实践中，却反其道行之，对Jeep和Freon这些在国外已经作为吉普车和制冷剂代名词的共用名称，重新授予了注册商标的独占权利。[23]这些理论和实践不仅为“退化”后的共用名称重新“进化”为商标提供了支持，而且隐含地确立了共用名称商标化的在先成例和潜在规则，为日后《商标法》的修改和新规则的明确建立做了铺垫。
事实上，上述产权观念早已伴随着产权经济学的到来登录中国。这从各个报道、评论甚至判决中频频援引诸如“搭便车”、“公地悲剧”这类经济学语词可见一斑。财产法的进化理论在著名的“科斯定理”中被概括为：如果交易成本为零，产权界定不影响社会成本，市场的力量总是会把财产送到最大化社会福利的位置。[24]由此而来的推论即是，在交易成本高昂的情况下，法律的规则选择也应当模拟交易成本为零情况下的市场配置结果，将产权直接界定给最能有效利用该财产资源的一方。[25]这是各家法院、特别是北京高院终审判决背后共同的经济学根据：内蒙小肥羊公司是各家公司中经济实力最为雄厚、发展最为迅速并且最积极求取权利的企业。[26]
不过在事实层面，本案中是否应当适用“第二含义”规则仍然存在争议。这其中牵扯着颇为棘手的“小肥羊”名称的产权性质问题，因为第二含义规则的适用要求争议标的必须是“共用名称”，而非已经名花有主的私有产权。关于“小肥羊”名称的产权性质，始终存在着两种针锋相对的观点：一方认为“小肥羊”是内蒙小肥羊公司的私有财产，而其他企业是搭内蒙小肥羊公司的“便车”，是“不正当竞争”，是“侵权”；另一方则主张，“小肥羊”原本就是属于所有小肥羊公司的共有财产，是内蒙小肥羊公司要一家独吞集体果实，要借助法律打压竞争对手，这才是不正当竞争。各家法院也莫衷一是。多数法院判决都纠缠于确认哪一家公司最先使用“小肥羊”名称，以期依据“在先使用”规则确认商标权归属。而在终审判决中，北京高院采取了不同的进路。法院认为，鉴于2003年之前商标局一再驳回各家小肥羊公司的商标注册申请，尚无一家公司获得排他性的财产权利，所以无论对哪一方而言都谈不上侵权：还无权可侵。“小肥羊”名称在当时仍然归属于整个餐饮行业共同所有的共用名称。[27]
本文认为北京高院在终审判决中的认定要比此前其他法院判决的更为公允。在国家商标局的审定公告最终生效之前，“小肥羊”无论在事实上还是在法律上都只能是“共用名称”，而非“特定名称”，这是当时各方、包括内蒙小肥羊公司都共同面对的事实。这一事实不能因为此后法律的修订而加以否认。法律的修订改变的是共用名称能否转变为商标权利的法律条件，而没有改变其原本作为共用名称的法律性质。特别是，我们不能用法院审判时“小肥羊”的品牌价值和内蒙小肥羊的市场优势作为依据，推断2003年国家商标局审定公告之前“小肥羊”名称的法律性质。这是众多法院判决事实认定的一个严重问题，直到2006年北京高院的终审判决才得以纠正——此前，几乎所有法院都在强调内蒙小肥羊公司“目前”、也就是2004、2005年的市场业绩。[28]而且，即便内蒙小肥羊公司在当时已经脱颖而出，也没有任何证据表明整个“小肥羊”品牌的巨大价值完全是其一家企业独自而为。从法院判决中对争讼企业情况的事实调查来看，2003年之前的小肥羊能有当时之肥，是众人拾“草”、“羊”多势重的结果，“小肥羊”享誉全国的品牌效应要归功于各家小肥羊公司的迅猛发展。[29]可以说，当时的中国大地，是一“羊”当先、百“羊”奔腾。
因此，试图在各家小肥羊公司之间辨清谁是谁非势必是徒劳的。既然2001年商标法修订之前法律允许所有公司使用“小肥羊”这一共用名称，既然2003年商标局初审公告之前“小肥羊”商标落入谁手还不可知，既然2006年北京高院终审判决之前内蒙小肥羊公司尚未获得商标专用权，至少就法律而言，就无所谓谁侵谁的权利，谁搭谁的“便车”。而且从各审判决来看，事实上也的确分不清楚。各家法院对于何者最先使用“小肥羊”商标各执一词，而从各方列举的证据来看，真是“只有天知道”。事实更可能是各家企业在创业之初、同舟共济之时是互相搭便车。因此，以此为依据来评判是非，辨别是否“善意使用”，甚至指责“侵权”，都不可能有确凿的依据。北京高院跳出“搭车”陷阱，不再力图从谁最先使用“小肥羊”品牌寻求判决根据，而是依据《商标法》第11条第二款做出事后判断，是一条更为正确的也更为可行的司法判决思路。
三、《商标法》第31条与产权界定的衡平原则
事实确认之外，仍然有待分析的是，本案的法律适用是否妥当，是否毫无疑议？进而，即便内蒙小肥羊公司以其市场竞争中的卓然优势理应获得“小肥羊”商标权、在现行法律制度下当之无愧，我们仍然应当追问，第11条第二款的规定本身是否合理，其所确立的市场竞争、强者通吃的财产进化理论是否总能最大程度地增进社会福利？[30]答案并非那么一目了然。
本节将集中讨论有关的法律争议。本案适用第11条第二款要想无懈可击，必须回应《商标法》第3l条的有关规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这也正是其他小肥羊公司在国家商标局初审公告内蒙小肥羊公司的商标注册申请后，据以提出异议和提起诉讼的法律依据。[31]《商标法》第31条对于本案的意义在于，要求法院在授予内蒙小肥羊公司“小肥羊”商标专用权之前，必须首先确认国家商标局初审公告“小肥羊”商标之前，是否存在“他人现有的在先权利”以及这一商标界权是否会损害到这些在先权利。
对此，北京高院在终审判决中做了如下辨析：“商标法第31条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，即任何人不得利用不合理或不合法的方式，将他人已经使用但尚未注册的商标以自己的名义向商标局注册。依据该规定，第一，该在先使用的商标应当具有可注册性，法律规定禁止注册的不在此限；第二，注册人主观上具有恶意；第三，至申请注册时该在先使用的商标具有一定的影响，以至于注册人知道或应当知道该商标的存在。”[32]其由此排除了第31条在本案的适用。这一推理同样是国家商标评审委员会异议复审裁定中的解读思路。[33]
国家商标评审委员会和北京高院在上述推理中对第31条的解读，与通常的法律解释不同，实际上减损了该条文的内容：认为该条款仅为关于禁止恶意抢注他人知名商标的规定。换句话说，仅仅是采纳了该条款的后半句话，把两句话之间的“也”读成了“即”。然而从第31条行文可以明显看出，这一条款的前后两句之间是一个并列关系，表达了两层含义：一是如果申请注册商标不得损害他人现有的在先权利；二是禁止恶意抢注他人知名商标。这意味着第31条前半句所规定的“现有的在先权利”，不论是否包含后半句所指的知名商标先用先得的权利，但势必还包括其他与商标注册相冲突的合法权利，否则就纯粹是多此一句。因而，即便不论其对这后半句话的解读是否准确合理，单单抛弃了前半句话本身就值得商榷。最后，尤为重要的是，其他小肥羊公司提出异议和提起诉讼的法律依据，恰恰主要在于该条款的前半句话，在于强调“小肥羊”作为一种共用名称，构成了各家“小肥羊”公司的“现有的在先权利”。当然，本案究竟是否存在“在先权利”也可以争议，可以探讨，但是执法者和司法者至少应当对当事人的权利主张给与审慎回应，而不能直接予以排除。综上所述，从法律解释上来说，第31条既然在前半句做了对“在先权利”更为一般性的规定，那么将之仅仅限制为是在重复后半句话就断然没有道理。
那么，第31条应当如何理解？所谓“在先权利”究竟何意？“他人”应当包含哪些民事主体？“损害”应当作何解释？这些都值得法院仔细考量，更值得学界深入探讨。
何谓“在先权利”是一个理论上尚存争议的问题。总的来说，这取决于解释者究竟采纳狭义解释还是广义解释。主张狭义解释的学者认为“在先权利”仅仅包括一些在现行法中具有明确规定的权利类型。这其中主张严格限制“在先权利”含义的学者认为其内容仅仅包含《商标法》上规定的未注册的知名商标的在先权利。相比之下有所扩展的观点，是认为“在先权利”还应包括已经使用、并产生一定影响的未注册商标。[34]这也是国家商标评审委员会裁定和北京高院判决的理论依据。持更为宽松观点的学者则主张还应包含商标法之外的其他法定权利，比如专利权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等等。[35]
而从广义的角度来说，法定权利之外的“先用权”、[36]以及其他民事法律制度保护的合法权益都属于在先权利。这种广义的在先权利既不以所用商标具有广泛影响为前提，也不以明确写入法定条文为必要，而是以符合民事法律制度整体的保护目的为依据。因为从民事法律制度整体而言，一项权利的赋予当然不应损害他人的合法权利，即使没有第31条的规定，也不能认为第11条第二款可以绝对适用。而且在这类涉及权利冲突的案件中，人民法院与行政机构比如国家商标局和商标评审委员会的角色不同，绝不仅仅是增加了两级“复议”，而应当是从考虑整个法律体系内在一致性的角度对冲突权利给与司法界定。
按照广义解释，本文认为《商标法》第31条并非仅仅是对有关知名商标抢注规定的条款，而是给出了一项产权界定的衡平原则（equity principle）：一项产权界定当与其他在先权利发生冲突时，不应损害其他在先权利的民事合法权益。[37]这一解释有着坚实的条文基础。同样在《商标法》内，其第9条对“在先权利”已经作出了一个更为详细的表述：“在先取得的合法权利”。这至少意味着将第31条中的“在先权利”仅仅解读为关于知名商标权利或者其他商标权利是不妥的。而第9条“合法”权利这一措辞，由于本身并未强调仅限于符合商标法或者知识产权法律体系，因此并未排斥以整个民事法律体制为“合法”依据的广义解读。如果将“合法”理解为“民事合法”，那么对于“权利”二字也就不能仅仅理解为在特定法律条文中作出明确规定的“有名”权利，而是也应包含其他符合民事法律制度保护原则的“未名”权利，比如“信赖利益”。而信赖利益的失去也是本案中最为明显的“损害”，尽管我们在后文中还会看到，由于“文化资产的不可转移性”和“适应成本”的存在，实际的损害其实还要更多。
当然，上述分析并不是要提出一个非此不可的唯一解释。而是试图指出，北京高院排除《商标法》第31条、单一适用第11条的法律推理并非无懈可击，其法律解释值得商榷，以及本案存在适用第31条的法律解释余地。
之所以要给与如此宽泛的解释余地，并非仅仅是法律解释的结果，还是因为这对整个商标法、乃至财产法的制度安排、对法律规则选择的社会福利考量而言都是必要的。这一解释因而既涉及到法律解释本身的合理性，也关乎特定解释对社会福利的潜在影响。这里我们还是首先回到本案，考虑按照第31条的广义解释，能否得出不同的结果，以及这一结果具有什么样的法律和经济意义。
如果确系如此，那么本案的背后就隐含着一个更为一般性的法律解释问题：对于每一个进入《商标法》第11条第二款和第31条交叉地带的案件，法律都必须确定两者的优先性问题。因为上述分析意味着，《商标法》新加入的这两个条款之间实际上存在着潜在的冲突：一方面，第11条第二款秉承的是强者通吃的竞争原则，而第31条隐含的是兼顾在先权利的衡平原则；另一方面，前者是一个溯及既往地改变产权界定条件的条款，准许从前不能私有化的共用名称转化为可望成为私有财产的商标权利，而后者则无疑是对这一溯及既往的严格限制。对此，内蒙小肥羊公司的支持者和北京高院实际上是主张绝对适用第11条，而其他小肥羊公司以及石家庄、西安两家中级法院则是认为第31条不可抵触。本文将在下文表明，最佳的解决方案是协调这两个条款和两项原则、作出一个兼顾双方利益和最大化社会福利的整体解释。
四、单一竞争原则的无效率与辅助衡平原则的必要性
既然法律解释存在着争议，本文接下来首先需要考量的是，从社会福利看来，第11条第二款及其竞争原则的单一适用是否具有效率；反过来说，这是从反面表明，第31条的衡平原则对于经济效率和社会福利究竟有何意义。从经济学的视角来看，单一适用第11条第二款可能导致一系列事后或者事前的效率损失。
首先，就事后效率（ex post efficiency）、也即是分配效率而言，以强者通吃的竞争原则为基础的产权界定过程，很可能并非一个福利最大化的帕累托改进。其实，只要回想前文指出的第11条第二款势必导致的垄断问题，我们很容易理解其效率损失。道理本身已经无须多言，稍有经济学的常识就可以知道，垄断是一种无效率的市场结构，而从竞争市场变为垄断势必要产生“无谓损失”（deadweight loss）。并且是由于法律限制所致，还会产生“寻租”问题。[38]本文希望具体指出，什么是北京高院终审判决这一产权界定的“无谓损失”和寻租行为。
人们藉以论证竞争原则的科斯定理以及有关推论，往往是把产权界定简单虚拟为“强制交易”（coercive transaction）。产权界定不过是模拟市场自愿交易的强制交易，以便节省交易成本。[39]对于本案而言，北京高院的权利界定将“小肥羊”商标权从“强制转移”到内蒙小肥羊公司手中，依据的就是上述原理。但是，我们也必须看到，强制交易与自愿交易的“交易”相比，由于“强制”的存在，而具有不同的效率含义。最简单的例子就是盗窃和抢劫也是“强制交易”，但通常被认为是无效率的财产转移，因为窃贼劫匪往往并不能比原财产所有人更高估价和更能有效利用相应财产。这种无效率的财产的强制转移，本文特别称之为“强制剥夺”（coercive expropriation），以与法律经济学理想化的有效率的财产“强制交易”相区别。依据这一区分，特别值得法律人警惕的是，以模拟市场为目标的产权界定过程，很可能是国家帮助一方私人从其他财产所有人那里合法“抢夺”财产的过程，很可能成为一个变相的强制剥夺过程。以强者通吃的竞争原则为基础的财产法律的进化理论，实际上就类似于一种强制剥夺。因为这一理论要求：只要市场竞争中的一方已经取得了竞争优势，法律就可以依据节省交易成本这一效率理由，将争议财产的法律产权从其他各方手中剥夺出来，以界定给这一市场竞争中的相对“强者”。
上述问题是法律产权界定中特别需要注意的问题。这是因为，法律的产权界定与市场的自愿交易相比有一个巨大的信息劣势：与自愿交易一旦完成即可推定社会福利增加不同，法律的产权界定并不能通过财产转移本身显示经济效率。北京高院面临的一个无可逃避的、也无法回答的效率追问是，其产权界定过程的社会福利变化究竟是正向的还是负向的？或者说，法院将“小肥羊”商标的产权界定给内蒙小肥羊公司，与因此节省的交易成本相比，是否产生了更大的社会成本？之所以无法回答，是因为北京高院所依据的第11条第二款及其背后的财产进化理论，都将产权界定本身视为当然具有经济效率的财产转移，因此在法院的判决中我们完全看不到法院仔细权衡究竟这一财产界定可能导致哪些效率损失，也就不可能估量究竟这一产权界定本身是否要比不界定、或者比其他界定方式更有效率。
不过，我们依然不难想见，一日之间，北京高院的判决将“小肥羊”的商标专用权全部划归内蒙小肥羊公司一家，剥夺了其他小肥羊公司继续使用“小肥羊”商标的“在先权利”，势必损害附着其上的合法的信赖利益。一如前述，在2003年之前的三四年间，各家小肥羊公司由于全都遭到的是驳回商标申请这一相同命运，因而他们在此期间的生产和投资都是合法的。甚至推及2006年5月19日前，各家企业也必定具有合法的生产投资：他们对自己的“小肥羊”商标必定要先期投入诸如广告宣传、经营管理等大量成本。所以公允地说，其他小肥羊公司势必要在内蒙小肥羊公司独占商标权的同时失去了他们自己的“小肥羊”，而这些“小肥羊”尽管没有内蒙小肥羊那么“肥”，但是毫无疑问同样有其价值，同样是“羊”。[40]而且也应当承认，其他小肥羊公司的投资和相应的信赖利益都是合法的和理性的，因为几年时间里，商标局一再确认了“小肥羊”的共用名称性质。其实，这一信赖利益直到2005年5月19日之前都是合理的，因为在此之前“小肥羊”商标的权利归属都尚未确定。因此，这一权利界定的法律后果既然是各方企业共同造成的，也就应当由各方一起风险共担。正像科斯指出的，这对各方都是一种损害，这是由于产权不明造成的一种“社会成本”。[41]尤其是，我们还需注意，法院对信赖利益的剥夺损害的是当事人乃至民众对整个法律体制、对法治本身的信赖。这个“成本”就更大了。
这一问题也因此意味着，本案涉及的在先权利受到损害的“他人”也不仅限于争议企业。本案涉及的权利冲突至少应还包括企业和消费者之间的冲突，甚至包括现代社会和市场经济带来的全国统一市场与地域市场的冲突。在内蒙知名、乃至在全国知名的内蒙小肥羊公司未必就比陕西小肥羊公司在陕西具有更大知名度。强龙不压地头蛇，全国驰名的品牌影响未必在哪里都胜得过地方品牌。这是私人之间利益冲突的放大。这样说来，《商标法》第31条对于不得损害“他人”现有的在先权利的规定，也许还应包含“消费者”以及其他具有权利信赖的主体。考虑到消费者的利益大体可以反映在企业利益之中，比如消费者因为品牌改变而产生的不便可以被转化为企业为改变这一不便而投入的成本，因此本文仅将主题限于企业之间的权利冲突。但这无疑显示了法院产权界定给企业带来了相当大的额外成本。
这一成本其实可以归结到其他小肥羊公司失去“小肥羊”商标权以后的“适应成本”之中。[42]因为无论是着眼于未来发展，还是考虑到以后的侵权风险，其他小肥羊公司都需要重新投入成本来解决“小肥羊”名称商标化后的问题。这种适应成本不仅包括改变以往路径的成本，而且包括建立新的路径、比如新的品牌投资的成本。这些成本之所以应当计入法律强制剥夺的社会成本之中，是因为这都是由于产权界定本身而直接产生的外部效应。这些成本可能非常巨大，只是我们如今很难清楚地度量这一成本是多么巨大了。
同样不清楚的是，当北京高院的终审判决从法律上将“小肥羊”商标权利从其他小肥羊公司转至内蒙小肥羊一家企业名下之时，是否在事实上也能将从前分别附着于各家“小肥羊”品牌上的全部“文化价值”悉数转移到如今独一无二的“小肥羊”商标之上。“商标”无疑是一种具有文化价值的财产类型。按照苏力的研究，强制剥夺式的财产转移很可能直接导致降低资产价值。因为对于长期使用者而言，商标里已经凝聚了大量的、不可简单货币化的“文化资产”，包括辛勤劳动所凝聚的特殊感情等。文化资产的转移极有可能带来社会福利的降低和耗散，而不是增长。而且无形资产的积累是极其艰难的。这进一步意味着强制剥夺财产权利可能导致的是整体社会福利的急剧下降。[43]
因此，上述分析多少都意味着，在没有考虑界定产权的机会成本的情况下，至少法院不应自信产权界定本身当然是有效率的，也不能从事后“小肥羊”的品牌升值支持产权界定本身的效率。这就好比不能从犯人执行死刑后的社会安定推论说死刑天然是合理的，因为我们此时已经无从得知，是否采取自由刑可以比死刑得到更佳的社会结果。
此外，从事前效率（ex ante efficiency）、也就是激励效率来看，强者通吃的竞争原则很可能诱发“刻薄行为”和导致“过度投资”或者“投资不足”，从而有损社会福利。
首先，第11条的绝对适用势必诱发“刻薄行为”（acrimony behavior）。刻薄行为也是行为法律经济学的一个重要概念，用以描述如下情形：由于“一方在物质或其他方面有所损失对另一方则是一种得益”，所以行为人会采取表面上看损人不利己、但实际上正是通过损人实现利己的行为。虽然“刻薄行为”本身也是有成本的，比如诉讼成本，过于刻薄导致企业形象、公关关系和品牌价值的损失，以及招致报复可能带来的损失等等。但是只要“刻薄”的利大于弊，那么刻薄就是理性的。用传统经济学来说，就是行为人从他人损失中获得的收益要高于自己造成他人损失付出的成本。[44]正所谓“同行是冤家”。商标争夺战背后的这类情况已经有了很多现实表现，比如“达能”与“娃哈哈”，“联合利华”与“上海家化美加净”。[45]在法律领域，市场竞争中的一方利用法律打击竞争对手，是一类非常典型的刻薄行为。对本案而言，我们如果认定内蒙小肥羊公司是一家追求利润最大化的企业，那么我们就很难想象，内蒙小肥羊公司不会对其他小肥羊公司刻薄，不会是在通过诉讼打击竞争对手。甚至，我们可以据此猜测，他们获得商标专用权的动力之一也许主要就是为了打击同类竞争对手。因为既然这是法律准许的竞争手段，可以藉以垄断市场，只要是一个经济学意义上的“理性人”，就都会去做。在我国反不正当竞争法、反垄断法相对不够完善的情况下，单一适用第11条而诱发刻薄行为的风险可能非常大。
如果这种“刻薄行为”反映的只是市场竞争自身的激烈对抗，那么各家企业都只能风险自担，无话可说。问题是，如果是法律规则激发了这种刻薄行为，那么不等人们抱怨，法律人本身就应当反省。法律的经济功能应当是便利市场交易，而不是增加交易摩擦，更不是成为竞争一方扫荡市场的“尚方宝剑”。市场竞争的结果应该通过市场本身得到，而法律介入之后提前“洗牌”的结果，往往是通过偏袒一方、通过非市场的方式取代了市场。这就不可避免会产生无效率。
其次，强势企业的“过度投资”（overinvestment）是另一个在本案中表现特别明显的事前无效率。需要澄清的是，过度投资是对社会而言，不是对投资者个人而言。本文一再强调，投资者个人是理性的，他们的选择意味着投资（比如申请注册）的预期成本要低于不投资的机会成本。产生过度投资的原因在于，产权规则本身产生了不当激励，致使投资数量超过了社会最优数量，以至于产生了虽然对投资者个体有利、但对社会总体不利的无效率结果。这也是一种“社会成本”问题。这种社会成本在法律发展史上并不少见：“种种毫无必要或者不合时宜的投资时机选择会经常发生，目的就是为了确立这样的优先权利。”[46]“小肥羊”争夺战的旷日持久和劳民伤财，同样鲜明的显示了准许共用名称商标化后各强势企业过度投资、竞相抢占资源的不利后果。究其原因，绝对适用第11条责无旁贷。这和新大陆所有权归属适用“发现原则”将会导致冒险家过度投资的道理是一样的。[47]这是为什么内蒙小肥羊的企业老总被逼得放下手中一切事务、亲自到北京大学法学院听讲的重要原因。[48]这一事实除了显示出内蒙小肥羊公司的法律意识和远见卓识，透露出知识产权法学教育的紧迫和亟需，还意味着法律规则本身也许出了问题。
从另一个角度来看，由于作为共有财产的共用名称一旦准许商标化为私有财产，便成为了一种稀缺资源，如果完全开放（open access），势必出现哈丁所谓的人人竭泽而渔的“公地悲剧”。[49]很多学者和记者批评共用名称会产生“公地悲剧”的观点是看反了问题。公地悲剧不是源自共有财产这一产权制度本身，而是由于化公为私，由于共有财产私有化过程中没有建立明确而且严格的法律标准，从而恰恰导致了产权不明。[50]因此，《商标法》修改之前的共用名称在产权性质上是“共有财产”，是与“私有财产”同样明晰的一种产权制度。而恰恰是《商标法》第11条第二款为原本作为共有财产的共用名称提供了成为私有财产的绿色通道之后，使得产权从既定的“保留地”变为了未定的“无主物”。这是法律变革的规则选择在无形之中制造出了一个财产权利的“公共地”，也因而制造了“公地悲剧”。正如商鞅在两千三百年前就预见到的，“名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如鹜焉而逐之。”[51]《商标法》一经颁布，各家小肥羊公司便纷纷提出商标注册申请、大有“百人逐兔”之势。[52]这种趋之若鹜的商标注册申请无疑也是该条款造成的一种过度投资。
单一适用第11条和竞争原则不仅会导致市场竞争中强势企业的过度投资，而且可能导致弱势企业的“投资不足”（underinvestment）。第11条第二款的强者通吃原则一方面意味着“胡萝卜”：只要拥有了经济上的强势地位，就有望获得法律上的垄断权利；另一方面又暗藏着“大棒”：不能在经济竞争中胜出，便要彻底失去竞争的资格，只有死路一条。强者通吃规则对于强者而言意味着过高的预期收益，而对弱者而言就是意味着过高的预期成本：除了经营投入和市场风险，如今增加了产权可能最终遭到强制剥夺的法律风险。因此除非具有足够巨大的额外收益，那些原本可以在市场竞争中继续拼搏的相对弱势的企业，很可能因此被迫提前放弃投资，尽管如果没有这一规则，他们仍然会继续经营下去。因而不难推想，由于门槛太低，也由于“便于识别的显著特征”这一标准本身过于模糊，所以受到“强者通吃”规则激励和逼迫的企业可能比实际看到的更多：相比于几家与内蒙小肥羊公司拼到最后的小肥羊公司，很多企业已经早早黯然退出了竞争，放弃了“小肥羊”商标，尽管他们也曾具有相应的信赖利益和做出过品牌贡献。
无论是过度投资还是投资不足，都是法律规则对市场机制产生了不当影响。北京高院对《商标法》第11条的绝对适用，变相提升了弱势企业的预期成本，增加了优势企业的预期收益，因而扭曲了市场本身的竞争机制。这一判决如果通过其法律解释而形成了某种普遍适用的法律规则，便同样会成为一种不恰当的市场干预，尽管这绝非法院判决时所期望的。
最后，这一规则的无效率还体现在这一规则很可能在法律上陷入僵局，因为市场并不是总能自动产生“强者”。很多时候，多头垄断和垄断竞争都是市场竞争最终导致的均衡状态，而最需要法律加以解决其间权利冲突往往正是这种市场格局。
比如，假定其他条件不变，但是内蒙小肥羊公司未能脱颖而出，而是与另外一家、姑且称蒙内小肥羊公司齐头并进：两家公司各占市场份额的50％。这时，适用《商标法》第11条便遇到了死结。一方面，两家公司都已经在竞争中打败了他们之外的竞争对手，是竞争中的强者，都能够最大效率利用“小肥羊”商标的品牌价值，都为原有共用名称注入了“第二含义”，因此符合该条第二款要求的“经过使用取得显著特征，并便于识别”标准。另一方面，两者谁都没能取得压倒对方的绝对优势，法律依然无法在两者之间界定权利。然而，法律作出产权界定在这时又是重要的，因为他们共有同一个商标名称对彼此以及公众都并不经济。我们可以设想麦当劳和肯德基如今都更名为“美国快餐”。虽然双方实际上可以分别在共用名称前添加其他文字或符号、比如“加州美国快餐”和“德州美国快餐”之类，但是这已经是本文讨论之外的问题。我们要面对的问题是，如果两家势均力敌的公司都要求获得“小肥羊”注册商标、也就是都希望将这一共用名称变为自己私有财产，法律应该如何解决。第11条本身并无良策。
不仅势均力敌无法解决，很多情况都会如此：比如两家公司的市场份额分别是55％和45％。能够确定谁是“强者”么？再想想麦当劳和肯德基的例子，即使可以，法律依据第11条强者通吃原则将权利完全界定给市场份额较大的一方还能显得那么理所当然么？再比如有三家公司，市场份额分别是25％、35％和40％，如何解决？单一适用第11条会因此左右为难：准许商标注册并无确定的依据，但是不准许又会导致权利归属始终悬置，阻碍品牌的打造和企业的发展。
前述分析都意味着，尽管社会一般观念和法律政策导向都假定竞争原则通常是有效率的，但是在很多具体情况下，也就是在法院权衡特定案件时，单一适用这一规则很可能产生无效率的社会结果、特别是产生导致“不正当竞争”的不当激励。一个法律制度必须对此有所察觉和有所回应。可以说，《商标法》第31条就是这样一种用以平衡竞争原则、从而缓解或者预防无效率结果的制度设计。
在绝对适用“竞争原则”的结果很可能导致“不正当竞争”这个意义上，第31条实际上是一项“反不正当竞争”条款。换句话说，第31条是对在前述第11条以及在整个现代财产法律制度中居于主导地位的竞争原则的修正和限制。其作用相当于《民法通则》第4条中的公平原则，或者《反不正当竞争法》第2条第二款关于避免“损害其他经营者的合法权益”的规定，是市场经济的底线条款，也是法律体系的“安全阀”条款。这一条款通常让位于《商标法》中的其他条款，让位于强者通吃的财产进化理论和竞争原则。但是如果进化理论和竞争原则下的条文解释将会导致“不正当竞争”以及其他无效率结果，那么法院就应当引入第31条的衡平原则加以校正。唯有如此，《商标法》本身才能够形成一个平衡的产权界定机制。北京高院判决理由中的狭义解释将第31条仅仅归纳为禁止恶意注册驰名商标条款，便不足以平衡第11条适用可能产生的所有无效率结果。
但是，《商标法》中的这一“反不正当竞争”条款与《反不正当竞争法》是有区别的。这个区别在于《反不正当竞争法》第5条规制的范围也许太宽了，而《商标法》第31条仅仅将衡平原则的适用范围限制在了一个非常狭小的范围内：只有牵涉到重大利害，尤其是遇到权利冲突，即需要进行科斯所谓的“法律权利的初始界定”之时，该条款才会作为一个重要的制度砝码，用以平衡仅仅适用竞争原则可能产生的对社会福利的危害。这一限制有利于保持整部法律的平稳运行，保证竞争原则对财产产权界定的主导地位。甚至在必要的时候，法院可以通过这一条款来对抗基于《反不正当竞争法》的权利主张，即《商标法》已经对商标产权界定的“不正当竞争”问题做了明确限定，因而根据特别条款优先原则，可以排除由于对抗条款的广泛存在而可能导致的对产权界定法律机制的外在干扰，保持法律的稳定性。这是法治原则在《商标法》中的体现之一。
五、其他替代解决方案的检讨
当然，如何通过整体解释协调《商标法》第11条第二款与第31条之间的冲突、对两者作出相互融洽的法律解释，或者说，如何在同时满足竞争原则和衡平原则要求的情况下对财产权利作出法律界定，仍然有待探讨。不过在讨论这些问题之前，让我们稍作停留，看一看现行法律体系内是否存在其他可能的解决方案，能够比单一适用第11条得到更有效率的结果。
回到本案，2001年《商标法》修订之前，国家商标总局将“小肥羊”作为共用名称拒绝予以注册的裁定，实际意味着，法律认为小肥羊和诸如吉普、阿司匹林这些共用名称一样，应当由所有人无偿使用，从而迫使各家小肥羊公司改变商标或者企业名称。但是，这一产权界定实际上被后来发生的一系列事实所否定。即使《商标法》尚未修订，各家小肥羊公司从未停止申请“小肥羊”的商标注册。道理和上一节提出的文化资产问题可能都有关系。很显然，各家企业都不愿意承受放弃“小肥羊”商标带来的效率损失，哪怕是最终竹篮打水一场空为代价。这不能解释为这些企业不理性或者不懂法，而是应该承认：放弃“小肥羊”商标的机会成本要明显大于争取商标注册失败的预期成本。
同时，这一裁定可能并非是法律希望保留共用名称这一产权形式，而是留待各家小肥羊企业通过谈判协商解决权利归属问题。比如等待内蒙小肥羊公司从其他公司那里通过谈判买断。这不能说不是一个办法。但是这个办法的确如法律经济学家所预见的，交易成本太过高昂。小肥羊争夺战的旷日持久表明，抛开特定费用不说，五六年时间的机会成本便难以估量，再有就是依据《民法通则》在各家小肥羊公司之间维系共同共有关系。这与那些年代解决国有企业问题的思路是一样的：希望通过确保国有企业的所有制结构，推动国有企业在市场竞争中脱胎换骨，而不是由国家加以打包出卖。因为从产权结构上来讲，共有财产也是一种明晰的产权制度。比如黑龙江省的全体公民作为所有者共同共有某一企业。然而，这一产权关系虽然通过明确产权节省了交易费用，却可能造成非常高昂的管理费用。[53]中国90年代末以来的大学合并便是一个更为直观的例子。
事实上以“按份共有”的模式解决上述问题是一个在学界和实践领域具有相当影响却也备受争议的思路，类比于《专利法》采取的“在原有范围内继续使用”的规则。《专利法》第63条规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，“不视为侵犯专利权”。类推适用这一规则，除了国务院的已有法规，[54]也有学者认为法律应当一方面仍然将商标专用权赋予其中一家企业，另一方面又允许其他企业仍然可以在原有范围内“继续使用”这一商标，避免化商标专用权的垄断。[55]但是，我们看到在依据《反不正当竞争法》提起的几个诉讼中，各家法院都拒绝了这一做法。法院都以判断是否一方侵权的方式对争议财产作出了产权界定，而没有类推适用专利法上的这一规则。这是有道理的。因为商标与专利虽然同属知识产权，但是有一个基本的差别：专利的使用通常不会因为他人使用而“淡化”或者说“退化”，而只是损失了本可收取的许可费。[56]但是商标则很容易因他人使用而导致“淡化”或者说“退化”。这是因为商标的本质用途在于在品牌和商标之间建立唯一的信息联系。[57]这是商标界权的内在要求，是为什么《商标法》第11条第二款要求“经过使用取得显著特征，并便于识别”的原因所在。
商标法律制度还提供了其他可供参考的解决办法，比如抽签。《商标法实施条例》规定：“两个或者两个以上的申请人……同日使用或者均未使用的，……[并且]不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。”但是，法律经济学家很容易指出其中的问题所在：既然众多申请人中只有一个是最高估价而且最能有效利用这一商标的企业，那么通过抽签界定财产权利的结果有极大的概率是，这家企业在未能抽到的情况下为了得到商标权利而负担巨大的交易成本，尤其是当对方在双头垄断格局（duopoly）下采取策略行为的情况下。[58]
那么，引入“驰名商标”条款是否能够解决这一问题呢？这是内蒙小肥羊最终一招制胜的关键条款。同93年《商标法》相比，在第11条第二款敞开了共用名称商标化的大门之际，《商标法》第13条实际上还修造了一条直达商标界权的绿色通道：驰名商标即使并未注册，也可以拥有和注册商标一样的专用权利。这意味着，受到第13条保护的驰名商标，必定可以适用第11条：因为“驰名”是一个比“显著”和“便于识别”更高的要求。因而，如果以第13条作为适用第11条第二款的前提，实际上意味着提高了第11条适用的门槛。这虽然部分补充了该条款门槛太低导致的过度投资和公地悲剧，但是这一门槛也许太高了。毕竟能够获得“驰名商标”地位非常之难，严格要求这一条件等于拒绝绝大多数共用名称的商标化，因而会回归到93年《商标法》时的情况。这种产权界定的壁垒是与新的商标法和财产法律制度的基本精神相违背的。
总体看来，前述这些办法一方面并没有解决单一适用《商标法》第11条带来的无效率问题，另一方面可能比财产进化理论产生的问题还要更大。究其原因，上述办法大体和《商标法》第11条及其“强者通吃”的财产进化理论一样，没有跳出以“财产规则”（property rules）进行产权界定的思维定式。下文试图表明，也许“责任规则”（liability rules）在某些情况下是一种更有效率、更符合原意的产权界定方式。
六、产权界定的责任规则
“财产规则”和“责任规则”是卡拉布雷西（Guido Calabresi）和梅拉米德（Douglas Melamed）的开创性论文中提出的一个财产法的理论框架。[59]按照这一框架，财产权利的保护可以分为“财产规则”和“责任规则”两类法律规则。一方面，产权界定的责任规则和财产规则一样，也是通过法律强制将争议财产转移到一方名下。两者都承认完全将财产的产权界定交由市场解决的“自由放任”（laissez—aller）态度是不现实的：交易成本可能高不可攀，以至于本该发生的有效率的财产转移无法发生。也就是说，虽然强制剥夺可能导致无效率，但是自愿交易也可能。另一方面，两者不同的是，财产规则禁止任何非自愿的财产转移，而责任规则准许一方按照法院规定的价格购入另一方的财产。此外，责任规则之不同于财产规则的关键，不仅在于是否要求补偿，而且在于前者是事后救济，而后者是事前禁止。事后救济也可以对未来的市场交易产生事前激励，但与事前禁止不同的是，毕竟留出了一定情况下进行权利调整从而增进社会福利的可能性。
尽管这一框架原初处理的是有关权利“保护和救济”的效率问题，但是，如果我们坚持前文将产权界定理解为一种财产强制转移的观点，那么财产规则和责任规则便同样可以适用于本文关切的“产权界定”问题。着眼于产权界定，依据财产规则作出的产权界定，是规定财产所有人有权“通吃”（take out）全部财产权利，也就是说，无需对产权界定造成他人的合法利益损失进行补偿。这是前述北京高院判决和各种解决方案的一个基本的推理模式，也是前述的产权界定的一个思维定式：“财产”权利的法律界定理所当然适用的是“财产”规则。
相应地，依据责任规则作出的产权界定，则规定财产所有人必须以法院确定的价格“买断”（buy out）全部财产权利，也即是说，只能通过对他人因该产权界定而损失的合法利益进行赔偿，方可取得该财产权利。责任规则进路意味着，财产权利的强制界定应当要求获得权利的一方付出代价。仅仅是市场竞争的强者是不够的。在企业还没有完全垄断整个市场之前，法律便不会准许申请人无偿取得法律上的垄断权利。就本文的中心议题而言，在产权界定的责任规则下，共有财产转变为私有财产的前提是，最终获得私有财产的一方要根据法院确定的补偿金额从其他共有人手中购买法律上的垄断权利；同时，其他财产共有人只能而且必须在法院确定的价格之下出让自己的共有权利。很显然，适用责任规则自然化解了当市场竞争不分胜负、僵持不下时单一适用第11条将会面临的僵局。通过允许一方买断另一方的方式，法律在一定程度上可以促成市场交易成本过高情况下的有效率的财产转移。
我们有意忽略了一个问题：也许“强者”并不当然愿意“买断”财产权利。比如，如果要支付一大笔补偿费用，也许内蒙小肥羊公司可能因为成本超过收益而并不愿意进行这一强制交易。也就是说，强制交易可能对财产转移的双方都是强制。由此而来的可能结果是，出于对不利的强制交易过于担心，也许本该发生的强制交易没能发生。对此，法律经济学家提出的“责任选购”（liability call）规则可供借助。
责任选购规则是责任规则的一种，基本内容在于，赋予符合特定资格要求的“强者”买断他方在先权利的期权（option）：让有资格的权利选购者根据补偿额度的预期值，自己决定是否要求法院进行强制交易。[60]这样，当且仅当进行强制交易同时对于适格的权利取得者和社会而言利大于弊时强制交易才会发生。而且，由于选择进行强制交易的主动权掌握在有资格取得产权的“强者”手中，因此其他竞争者恶意抢占在先权利的过度投资就不容易发生，因为这会导致“强者”不选购（call）从而投资落空。同样，其他竞争者也不会投资不足，因为他们的投资可以在未来的责任选购中获得补偿，而且他们的企业经营越是成功就是能够因为补偿价格的增加而避免被迫交易的情况出现。这样，责任选购规则就尽可能确保了强制交易更可能是有效率的，而非像强制剥夺那样很可能带来无效率的产权界定结果。
这一规则的关键在于，谁是适格的权利选购者，或者说，应当对选购资格作出何种限定才是合适的。在责任选购规则中，选购者拥有更大的主动权，而被购者尽管可以获得补偿，毕竟相对被动。因此选购权利本身就是法律必须慎重决定的一项重要权利。这一权利和第二含义规则的溯及既往一样可能带来前述的无效率。并且，如果门槛过高，仍然会出现类似适用第13条“驰名商标”条款的问题。较为合理的办法是确立与适用“第二含义”规则相同的认定标准。比如，如果市场份额是认定第二含义的合理依据，那么市场份额较高的一方具有选购的资格。也就是说，稳妥的法律解释也许是把责任选购规则视为第二含义条款和补偿条款的结合：依据第11条第二款“经过使用取得显著特征，并便于识别”的规定确认选购资格，依据第31条“不得损害他人现有的在先权利”的规定给与补偿。责任选购规则不是替换了而是补充了财产规则，是在财产规则的基础上加入了补偿因素作为必要条件。
因此，责任规则与财产规则相比，可以具有一定的效率优势。比如，北京高院如若适用责任选购规则、赋予内蒙小肥羊公司通过补偿取得独占“小肥羊”商标的选购期权（option to call），相比于实际上通过财产规则从其他使用者那里强制剥夺“小肥羊”商标的专用权，也许更有效率。责任规则已经在知识产权的立法中得到了部分承认，比如专利法上“强制许可使用”的规定。这一规则应当可以扩展到著作权法和商标法领域。
当然，尚未考察的是，由于相比于财产规则在产权界定同时增加了确认合理补偿额度的内容，责任规则、比如责任选购规则的适用，是否会由于导致交易成本过高而抵销了规则选择的界权收益，因而最终仍然没有效率。的确存在这种情况，但并不是不可解决的问题。比如，可以依据“谁主张谁举证”的原则，把确认合理补偿额度的成本交由主张责任选购的企业承担，同样把质疑“合理”额度的举证责任交给异议和起诉的企业。这样配置举证责任的经济学理由在于，一方面让试图分享财产权利的其他企业负担实施责任规则的成本，从而减少对确权本身的过度投资和道德风险；另一方面也由于将管理成本交给补偿收益者承担，因而确保了实施责任规则的经济效率：如果任何一方收益者（选购者和补偿对象）从执行规则中取得的收益小于估价合理补偿的管理成本，他就不会提出获得相应的权利主张。这就可以预先排除那些原本不希望得到商标权利、而只是分一杯羹的企业，也因此大大限制了“刻薄行为”的发生危险。
不过，本文并非主张以产权界定的责任规则全部取代财产规则，也并未主张责任规则总是优于财产规则。本文只是提出在涉及重大利益而且存在权利冲突的时候，一刀切的财产规则可能不如兼顾各方的责任规则更有效率。由此而来的推论只是：当单一适用《商标法》第11条的“强者通吃”的财产进化理论、依据财产规则进行产权界定可能导致明显的无效率结果时，引入第31条的衡平原则、适用责任规则、特别是责任选购规则的产权界定方式可以提供一个也许更有效率的解决办法。
七、《商标法》第9条与产权界定的和谐原则
现在，让我们回过头来，更为系统地理解《商标法》第11条和第31条之间的法学和经济学关系。本文希望表明，在产权界定中引入“责任规则”，将有助于解决第11条第二款的竞争原则和第31条的衡平原则之间的表面冲突，形成体系化的法律解释，并且获得兼顾效率与公平的社会结果。
从法律上来说，第11条和第31条作为同一部法律的两个条文，应当作出相互和谐的、体系一贯的法律解释。事实上，《商标法》在用语和体系上原本就是和谐的：第9条的内容正是第11条和第31条的结合产物。《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”其中，前半句“应当有显著特征，便于识别”即是第11条第二款的内容，而后半句“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”则是第31条的先导。《商标法》不但给出了两个“互相制约、互相配合”的独立条文，而且还特意将两者的基本内容在同一个条文中结合起来，明确作出了规定，其用意实在是再明显不过。
进而，如果我们更为细致地解读第31条中的法律措词，我们可以从该条的行文清楚地看到，法律并非规定“不得改变”、而只是要求“不得损害”“现有的在先权利”而已。从前文区分的“强制剥夺”和“强制交易”这两种视角来看，该条法律只是禁止在发生权利冲突时继续适用“强者通吃”的“强制剥夺”，但是并未否认通过对权利损失进行补偿的“强者买断”而促成的“强制交易”：补偿意味着对“损害”的一定程度的抵销，因而可以满足第31条的“不得损害”要求。这样，通过在产权界定中引入责任规则，法律可以既保持了竞争原则的中心地位，又吸纳了衡平原则的合理主张。也就是说，我们可以因此避免在第11条和第31条之间做非此即彼的决断。
这样，通过对《商标法》的整体解释和字面解释，我们可以把《商标法》第9、11、31条结合在一起，推导出一条商标法中产权界定的基本原则：当商标注册与在先权利相冲突时，除非商标注册的申请人给与在先权利的拥有者以特定补偿，否则不得进行商标注册。我们不妨将这一融合了竞争原则和衡平原则的法律解读称为“和谐原则”。
不难理解，和谐原则要比单一适用竞争原则更为公平：不能因为强者更为强大就无视败者应有的权益，也不能因为后来者的利益诉求就否定先行者或者同行者的已有的权益。除此之外，本文还希望指出的是，和谐原则也要比单一适用衡平原则更为公平。因为我们不应当由于存在在先权利就禁止改革，既然改革可能是一种通过补偿实现对各方都更为有利的卡尔多一希克斯改进。[61]和谐原则更为公平，是因为它在保护了既得利益和合理预期的同时，也给与了后来者发展自己、造福社会的合理机会。而且，依据和谐原则对《商标法》第11、31条所作的上述解读，也就是产权界定的责任规则，甚至可以得到比简单适用竞争原则更有效率的社会结果。因为与财产规则相比，责任规则由于努力促成与市场交易同样的“买卖”，要求获得产权的一方支付如同正常市场交易同样的代价，因此更符合“模拟市场”这一强制交易的前提假定，可以尽量减少以至避免法律强制剥夺的发生。
这样一种产权界定的进路可以与很多财产法上的具体制度加以类比，比如添附和征用。添附和征用这两个财产法上的独特制度中蕴涵了同一个普遍原理：在不存在自愿交易而且无法恢复原状的情况下，如果不同财产所有人的不同财产结合成了一个新的财产，那么一个较为合理的规则是，将财产所有权赋予其中贡献较大的一方，同时由其按照客观确认的某个价格补偿他方的财产损失。这实际上可以是对其他小肥羊公司反对内蒙小肥羊公司独占“小肥羊”商标权利的异议的另一种理解：既然其他小肥羊公司也对“小肥羊”的品牌价值有所添附，他们就也应该获得相应的财产份额——比如获得补偿。
同时，从规则改变这一问题出发来看待同样的问题，那么2001年《商标法》的修订就如同“规制型征用”（regulatory taking），[62]是系统性地改变了产权界定。法律规则的改变总是会对那些信赖以往规则的投资造成损失，因此法院在适用新规则时应当将这一机会成本考虑在内，应当考虑界权同时要求补偿的责任规则。如果需要补偿才能取得财产权利，那么法院对内蒙小肥羊公司赋予“小肥羊”名称的所有权就非常类似于国家对私有土地的“征用”。因此，征用模型有助于解决类似本案这样必须协调竞争原则和衡平原则的问题：通过既给与在先权利持有者以合理补偿（just compensation），又确认在后权利的优先性，寻求一种“多赢”或者至少是“正和”的资源配置结果。
就本案而言，按照界定权利同时补偿损失的责任规则理念，法院如果有较好的“公共利益”理由，可以在保持关于财产权利归属的既定判决结果的同时，要求内蒙小肥羊公司按照某种方式补偿对小肥羊品牌价值具有重要贡献的其他企业。这就好像是大家共同添砖加瓦盖起一栋房子之后，如果不能同时居住而必须把房屋的产权交给其中一方，那么谁获得了房屋产权，谁就要补偿其他为盖房出钱出力的人。其结果，就好像是这个最终获得产权的一方原本就是“雇用”了其他人。对于本案而言，添附制度意味着，内蒙小肥羊公司由于其贡献最大而应当取得“小肥羊”商标权，但是必须首先满足如下条件：对那些的确对于“小肥羊”品牌的创立付出了努力和投入了成本的企业给与合理补偿。其结果，就好像内蒙小肥羊公司原本就是雇用了其他企业共同发展“小肥羊”品牌。这当然都是“法律拟制”，但却要比单一适用“强者通吃”规则更能体现真实的历史情况：一些后来被内蒙小肥羊诉至法院穷追猛打的企业其实原本都是其当初共同创业的加盟企业。[63]
但是，对于何谓公共利益，如何合理补偿，以及究竟是交给司法权衡还是必须由立法机关作出规定，这些问题都需要进一步探讨。正如征用应当基于“公共利益”，法院适用责任规则也因受到严格的基于“公共利益”的限制。“公共利益”将更多取决于政治因素，鉴于本文的主题，这里只对有关“合理补偿”的问题稍加阐述。一般来说，考虑到前文所说的“文化资产”和“适应成本”等一系列问题，产权界定的责任规则应当比照财产的客观估价给与更高的补偿额度。这有利于防止前述的刻薄效应。不过，这一态度并不是绝对的，而是非常实践性的。“合理”有时候可以通过设定极高补偿额度而意味着变相禁止、意味着对财产规则的贴近，有时候又可以放低标准而事实上鼓励强制剥夺。究竟设定何种补偿标准，取决于社会政策的左右倒向。对于一些人来说，补偿标准应该尽可能高，因为他们相信，法律的作用是有限的而成本是高昂的，所以不要轻易出手，要让市场本身解决问题。而对于另一些人来说，补偿标准应该仅仅考虑财产的客观估价，从而促成更多“交易”的发生。总之，类比于“规制型征用”这一说法，法院或者立法机关在确认“合理补偿”标准时实际上也是在规制市场。
本文只是在案例分析和法律解释的基础上提出了前述“和谐原则”，并且借助法律经济分析的基本框架引入了产权界定的责任规则。此外有待研究的问题还非常多。首先，这些原则和规则的法律适用仍然有待于在今后的最高法院司法解释或者人大立法中加以明确。毕竟通过法律规则对市场加以系统规制的职责和权力，最好交由最高权力机关或最高司法机关直接把握。其次，《商标法》对于商标权归属争议的司法救济途径，目前是规定为行政诉讼，而不是普通民事诉讼。这是中国商标法制度与其所承袭的美国相关制度的一个重大差别。美国的司法救济提供的是对涉案争议各方面法律问题的全面处理。而中国的法院行政庭只能对提交案件进行具体行政行为合法性的审查，这就限制了其对相关各种法律问题给与综合考察，难以充分平衡法律系统内部以及法律与经济发展的多重关系。这些问题都是“小肥羊”案中体现出来的事关整个法律体制架构的基本问题，不仅应当引起公法学家的关注，也应当是今后商标法律体制、包括整个财产法律体制完善过程中需要考虑的重要问题。把本案仅仅理解为一个纯粹的民事案件、一个单纯的法律解释问题，都会错失掉本案原本可能呈现的许多重要意涵。
八、结语：“肥羊”之争与中国产权制度改革
“肥羊”一词在中国、尤其是中国北方的有着一个特殊的用法：正如美语中的“big bucks”，并非是实指体型巨大的雄鹿，而是意指“一笔大钱”，意指一笔响当当的“财产”。当初众多企业选择“小肥羊”作为品牌名称，而且历尽艰辛、不改初衷，都是看中了这一名称语义双关的吉利和靓丽。本文也借助这一语义双关，表明《商标法》修订引发的这“小肥羊”之争，和《物权法》制定引发的激烈争议一样，不仅是法律实践和经济理论的一面镜子，也是中国产权制度改革和现代社会发展的一个缩影。
“肥羊之争”背后的普遍意义和本文的理论关切，在于如何妥善解决法律变革本身带来的权利冲突和规则选择问题。正如本案所鲜明体现的，权利冲突的交易成本往往高不可攀：没有人会轻易放弃自己的权利，很难期望人们可以通过谈判协商或者市场交易顺利解决产权归属。因此如何平衡冲突权利中各方的合法利益，往往是甚至只能是法律规则选择的结果，也往往决定了最终的效率结果。这正如“小肥羊”之争最终只能由法院判决强制解决，而《物权法》必须由人大立法强制颁行。这是科斯强调产权界定作为市场交易前提条件的意义所在，[64]也是各方争议越来越多集中于科斯所谓“法律权利的初始界定”问题之上的原因所在。
本案因而不是一个孤立的个案，而是代表了一系列与权利冲突有关的案件。本案发生前后，不少类似的案件也都引起了社会的广泛关注，比如“永和豆浆案”、[65]“上岛咖啡案”[66]和“宝马争名案”。[67]类似的没有浮出水面的潜在产权争议还要更多。中国历史上以及建国以来遗留了大量类似“小肥羊”名称的共有产权，比如“人艺”、“儿艺”、“实验中学”、“新华书店”之类，都可能遇到类似“小肥羊”案的情况。
这种权利冲突实际上也体现在《物权法》制定过程中引发的国企争议。国有企业之所以引发了如此重大的争议，除了因为国企本身一只真正的“肥羊”，更是因为立法触及了肥羊归属的重新分配问题，有可能将国企变为“公共地”。这里的关键不在于能否按照《物权法》将“国有企业”解释为一种国家作为所有人的“私有财产”，正如“小肥羊”案的核心绝不是“小肥羊”一词是否符合共用名称的概念一样。所以学者强调《物权法》可以给共有财产和私有财产同样保护的主张，就和各家法院在判决理由中辨析“小肥羊”是“羊”的共用名称、而非“涮羊肉”服务的共用名称一样，只能是一个依据新理论对历史的重写，而不能得到那些坚定捍卫“在先权利”的人们的赞同和理解。争议如此难平，归根结底在于立法对于在先权利的改变，而不是立法之后能否依据新的理论言之成理。所以，立法终究只能是现实利益彼此妥协的结果。
这其中特别重要的还有农村集体土地问题。国家现在是将之作为了“保留地”，禁止产权本身的市场交易。但是从上个世纪末开始越来越多的学者和民间力量主张和试图将之变成下一块处女地。这些主张中颇为强有力的一种论辩是援引经济学理论，把全民所有或者集体所有的财产比作“公共地”，并将市场竞争中出现的优胜劣汰解释为“公地”的必然“悲剧”。但是，这一解释从经济学本身来说就是错误的。“保留地”的产权性质是“共有财产”而非“公共地”。“保留地”共有人的产权是明晰的，只是因为附加了“禁易规则”（Inalienable Rules）而不得进行市场交易。[68]而公地的悲剧则在于产权不明，致使私人只能通过巧取豪夺、而不能通过市场交易获得产权。我们从“小肥羊”案中已然看到，导致“公地悲剧”的不是原本共用名称的共有财产性质，而是准许共用名称商标化、也就是放开共有产权私有化后导致的“名分不定”，而恰恰是制度改革中的产权重新界定。与公地是一种绝对无效率的产权安排不同，共有财产可以是有效率的，而且可以有效率地与私有财产共生和进行相互转化。[69]同时，产权改革本身的规则改变和由此而来的权利冲突，由于制造了无主产权、导致“名分不定”，才是产生“公地悲剧”的根源，才需要改革者和法律人格外小心。
这些案件的共同特点都在于权利冲突，而造成权利冲突的根源都在于法律改变，在于由此而来的溯及既往。这正是本案的精彩之处。回到本文一开始梳理的、本案发生过程中法律规则的变化，可以发现一个有趣的现象：尽管当初各家小肥羊公司都对碍于93年《商标法》第8条而无法获得商标注册感到非常恼火，尽管这一条款已经在2001年被新的《商标法》第11条第二款所取代，但是当其他小肥羊公司获悉内蒙小肥羊公司在商标局通过初审并予以公告之后，他们提出的异议理由反而恰恰依据的是旧条款的基本精神：“小肥羊”是共用名称，因此是所有小肥羊公司的共同财产，不应由哪一家公司独吞。[70]这一主张并非毫无根据。由于本案争议发生在2001年《商标法》修订之前，因此是应当适用93年《商标法》第8条还是新《商标法》的有关条文，如何处理因适用新《商标法》而产生的溯及既往问题，实际上正是有待法院决定的重要问题。然而所有法院都在判决中理所当然地忽略了溯及既往问题，而忽略的依据来自最高法院的一条司法解释：“除本解释另行规定外，对商标法修改决定施行前发生、属于修改后商标法……第11条、……第31条所列举的情形，商标评审委员会于商标法修改决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人不服向人民法院起诉的行政案件，适用修改后商标法的相应规定进行审查”。[71]这一司法解释很不寻常：居然明确要求法院违反法治原则、溯及既往地适用新《商标法》的有关条款。这一非同寻常的司法解释显示了中国法院在推进社会发展和经济变革过程中的积极态度，更显示了中国的商标法律制度、乃至整个财产法律制度的所有规则制定者、无论是立法者还是司法者，都明确接纳了市场经济的基本原则，而且希望尽快推进市场经济的全面发展。
因此，新法溯及既往的道理不在法律本身，而是因为中国的现代化进程一直就是在溯及既往地重塑生产结构和世道人心，在征服和改造，在强制性地推进某种生活方式、生产关系和意识形态。[72]20世纪90年代，无论是市场经济的竞争原则还是财产法律的进化理论都并未成为经济和法律的主导思想。但是，随着市场经济在中国的迅速发展和相应观念的深入人心，随着中产阶级力量的崛起，从前作为这一原则和理论开始成为主流：早在今年《物权法》通过之前，2001年《商标法》的修订就已经开启了这一进程。[73]如前所述，新法的一个至关重要的变化在于，通过第11条第二款一举破除了1982年《商标法》制定以来一直奉行的严格划分并且隔离共有财产和私有财产这一立法理念，将已然深入人心的市场经济观念融入了立法当中。因而，河北石家庄和陕西西安两家法院仍然以82和93年《商标法》第八条的旧有理念作为判决依据，就容易被看作没能与时俱进，遭到来自主流舆论以及最终来自各自上级法院的否定[74]。同样的道理，北京一中院和北京高院则一再地在自己的判决中重申和坚持了市场经济原则，从而在司法判决中进一步强调和巩固了财产法的进化理论。
只要现代化进程还未停步，未来的市场发展就必定要产生更多的“肥羊之争”，权利冲突就依然存在，共有财产的私有化或者私有财产的共有化就还会发生，如何平衡各方利益、获得相对和谐的解决方案就依然是问题的关键所在。以经济发展和社会进步为目标的“革新法治”势必持续产生溯及既往问题。人们因而还会继续激烈争论：这种法律强制的产权改革，究竟是强制交易还是强制剥夺，是赎买还是通吃？是否存在是一种更有效率也更为公平的产权制度改革方式，可以在促进经济发展的同时尊重在先权利？这意味着，北京高院这一判决能否形成约束其他法院的“普遍规则”，实际上还是未知数。单纯依据市场原则进行的权利配置是一种可供选择的规则，但既不是唯一的规则，也不总是最好的规则。毕竟单一遵循强者通吃、适者生存的强权逻辑很容易产生无效率结果，而一个社会不可能持续承受这种无效率结果，这样的规则选择也不能单靠意识形态的“蒙眼布”和大写权利的“晚礼服”加以维系。[75]我们应当而且必须寻求一种兼顾权利冲突各方合法利益的法律规则。
本文提出“产权界定的责任规则”，就是为了协调工业化和城市化过程中既要促进经济发展、又要尊重在先权利这两个基本原则。事实上，这一规则的核心、即“征用”和“侵权”这两个现代财产法模型，历史上就是城市扩张和工业化的产物。征用的合理补偿规则反映的是现实本身的妥协：我们既不能因为城市发展的需要而任意强征私人土地，也不能以“私有财产神圣不可侵犯”为由反对任何形式的权利变更。侵权法在现代社会的发达同样基于这一原因：法律既不能因为汽车的存在必定带来事故就禁止汽车的生产和驾驶，也不能因为汽车给现代社会带来了便利就放任其横冲直撞，只能是在允许汽车存在的情况下通过事前征税和事后责任来平衡车主和路人的利益。现代化对老百姓意味着电视电话和下海下岗，对于商人意味着金融贸易和跳水破产，而对法律人意味着权利冲突和规则选择。
本文希望这一讨论能够有助于弥合有关公平与效率的争论，特别是提供未来实践中可资借鉴的理论工具。通常人们认为，效率和公平很难兼顾、甚至效率与公平根本是冤家路窄。本文对此给出了基于法律解释和经济分析的双重理论探讨，试图寻求两者的共识，从结合经济效率和社会公平的角度辨别各种替代规则选择的总体社会福利。本文在一定程度上表明，对两者的适当限制有可能实现双赢或者正和的结果。《商标法》第11条体现的竞争原则可以看作是对效率要求的一个体现，而隐含于第31条内部的衡平原则是对公平要求的引入。前述的和谐原则便是一种努力弥合衡平原则与竞争原则、同时兼顾效率与公平要求的理论设想。以竞争原则为主导、以衡平原则为辅助的和谐原则，作为一种混合制的财产法律制度，或许是一个可以兼顾效率与公平的制度。
55年前，新中国建立初期，国家从私人手中赎买私有企业，确立了单一的全民或集体的共有财产制，迎来了中国经济的第一次起飞，也留下了日后积重难返的隐患。如今，55年后，风水轮流，私人开始从国家或者集体手中赎买共有财产，并且通过法律确任了新的社会经济结构，建立了私有财产和共有财产平等保护的产权制度，推动着中国经济的继续腾飞。身处其中的人们在争论和思索，这一次财产制度变革是否能够如30年前一样成功，这其中是否暗含着未来发展的危机和新的障碍，我们能否找到一条健康和谐的发展道路。正当此时，一只“小肥羊”，无意间跃到了时代发展的前头，成为了55年来中国财产法律改革和经济发展历史的一个醒目的“商标”。
（原刊《中国法学》2008年第5期）
【注释】*北京大学法学院讲师、法学博士。
感谢冯象、韦之、杨明、陈若英、葛云松、苏力、薛军、邓峰、许德风、郑叶青、戴昕等各位师友的建议和批评。感谢“北京大学一康奈尔大学财产法研讨会”上各位教授、特别是Annelise Riles教授的提问。还要感谢周杰、王丽和刘丹出色的研究帮助和《法律经济学》课各位同学的智慧贡献。一如成例，文责自负。
[1]《商君书范ǚ帧罚愿吆嘧⑹停骸渡叹樽⑹汀罚谢榫�1974年版，第190页。
[2]See Ronald Coase，The Problem of Social Cost，Journal Df Law and Economics，Vol．3，（Oct．，1960），p．16．
[3]参见陕西小肥羊实业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案（北京市高级人民法院2006高行终字第92号）、西安小肥羊烤肉馆与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案（北京市高级人民法院2006高行终字第94号）。下述法院判决、商标局裁定和基本事实，均参见这两份判决书。
[4]前引[3]判决，（2006）高行终字第92号。
[5]前引[3]判决，（2006）高行终字第94号。
[6]时至本案判决一年之后，今年4月24日和7月7日，中央电视台经济频道和香港凤凰卫视资讯台还都分别对相关案件作出了详细报道和评论。参见央视国际http：//www．cctv．con/program/jjyyf/20070425/104998．shtml，凤凰网http：//itv．phoenixtv．com/free—play．as—px？id=3f86e3dc—1123—46bl—8bb4—5e615dc5a993。最后访问2007年7月13日。
[7]除非特别区分，本文所称“《商标法》”即为2001年修订之后的《商标法》；1993年修订的《商标法》简称为“93年《商标法》”。 ．
[8]See Jane C．Ginsburg，Jessica Litman and Mary L Kevin，Trademark and Unfair Competition Law：Cases and Materials，New York Foundation Press，2001，pp．108—121；Jason K．Levine，Contesting the Incontestable：Reforming Trademark's Descriptive Mark Protection Scheme，41 Gonzaga Law Review 29（2005）．
[9]这两种财产制度的区分框架来自卡拉布雷西，See Guido Calabresi and Douglas Melamed，Property Rules，a Liability Rules，and Inalienability：One view of the Cathedral，85 Harvard Law Review（1972），1089—1128．另一种“私有财产”与“集体财产”的区分也很常见，参见（美）罗伯特钒＠锟松骸锻恋厮腥ā罚鸦垡耄兀溃┩芈啵骸斗删醚南拙 罚樟Φ纫耄沙霭嫔�2006年版。
[10]究竟共用名称在产权性质上是“公共地”（commons）还是“共有财产”，本文将在后文予以辨析和讨论。
[11]See Jesse Dukeminier and James Krier，Property，Aspen Law ＆ Business，2002，p．5．
[12]See Leng Jing，The Politics and Dynamics of Chinese—Style Privatization——A Case Study of Institutional Development in Property Rights Regimes，in Cornell—PKU Conference on Culture，Conflict，and Constitutionalism：The Global Debate about Property Rights（2007）．
[13]参见前引[3]所引判决以及内蒙古小肥羊公司诉河北汇特小肥羊公司、周文清不正当竞争、商标侵权案（2004冀民三终字第42号）。
[14]前引[3]所引判决。
[15]参见吕绍中：《关于商标‘第二含义’有关问题的研究》，载《山东警察学院学报》2005年第1期。
[16]参见前引[3]所引判决。
[17]Abercrombie ＆ Fitch Co．v．Hunting World，Inc．537 F．2d 4，9（2d Cir．1976）．
[18]See note 10 above，p．121．
[19]See Gimix，Inc．v．Js＆A Group，Inc．，699 F．2d 907（7th cir．1983）；Jason K．Levine，Contesting the Incontestable：Reforming Trademark's Descriptive Mark Protection Scheme，41 Gonzaga Law Review 29，37（2005）．
[20]参见前引[3]所引判决。
[21]See King—Seely Thermos Co．v．Aladdin Industries，Inc．，321 F．2d 577（2d Cir．1963）．
[22]参见黄晖：《强化与退化：商标显著性对商标注册和保护的影响》，载《国际贸易》1999年第1期。
[23]参见李领臣、顾子杰：《论知名商品特有名称权的认定——从两起‘小肥羊’案谈起》，载《新疆社科论坛》2005年第4期。
[24]Coase，note 2 above，p．8．
[25]参见（美）波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第6页。
[26]参见前引[3]所引判决。
[27]参见前引[3]所引判决。
[28]参见内蒙古小肥羊诉内蒙古华程科贸等不正当竞争纠纷案（2003一中民初字第7908号）、内蒙古华程科贸诉内蒙古小肥羊不正当竞争纠纷上诉案（2004高民终字第138号）、西安小肥羊诉工商总局商标注册纠纷案（2005一中行初字第181号）、陕西小肥羊诉工商总局商标注册纠纷案（2005一中行初字第199号）。
[29]参见前引[3]所引判决书的有关事实部分。
[30]由于本案主要涉及的是可以或者一定程度上可以货币化的商标权利，因此不在文中严格区分效率与福利之间的差别。
[31]参见前引[3]所引判决。
[32]前引[3]所引2006高行终字第94号判决。
[33]参见2004年12月20日国家商标评审委员会的[2004]第6392号异议复审裁定。
[34]参见华鹰：《新商标法关于商标在先权利规定的现实意义》，载《商业研究》2003年第8期。
[35]参见陈智伦等：《论与注册有关的在先权利》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2001年第2期；陈铁水：《商标在先权的法律保护》，载《经济问题探索》2004年第9期。
[36]参见王莲峰：《我国商标权限制制度的构建——兼谈〈商标法〉的第三次修订》，载《法学》2006年第11期。
[37]至于其后半句关于恶意抢注知名商标的规定是应当包含在前半句中，还是严格按照字面解释，应当与前半句并列，因为与本文关系不大，因此略而不论。
[38]See Hal Varian，Intermediate Microeconomics：A Modern Approach，W．W．Norton ＆ Company，Inc．，2006，pp．415—416，429—433
[39]See Richard Posner，Economic Analysis of Law，Aspen Publishers，2002，p．52．
[40]这些小肥羊公司的经营业绩以及对“小肥羊”的品牌贡献，同样可以从各家法院判决书中窥得端倪。
[41]Ronald Coase，note 2 above，p．13．
[42]参见前引[25]，第280页。
[43]参见苏力：《海瑞定理的经济学解读》，载《中国社会科学》2006年第6期。
[44]See Chirstine Jolls，Cass R．Sunstein，Richard H．Thaler，A Behavioral Approach to Law and Economics，in Cass Sunstein（ed．），Behavioral Law and Economics，Cambridge University Press，2000，p．25．
[45]参见《反抗达能低价强行并购，娃哈哈捍卫民族品牌》，载搜狐财经http：//business．sohu．com/s2007/wahaha/，《联合利华与本土品牌的游戏》，载爱闻网http：//www．anywen．com．cn/2006/6—8/110606537．html。最后访问2007年7月13日。
[46]（美）唐纳德吠芈骸豆赜诜汕秩拧罚琶饕耄厍耙齕9]书，第82页。
[47]参见前引[25]，第216页。
[48]参见前引[6]央视国际文。
[48]Garrett HaIdin，The Tragedy of t11e Commons，Science，Vol．162（Dec．1968），pp．1243—1248．
[50]See Eiric Furubotn and Rudolf Richter，Institutions and Economic Theory：The Contributiotl of the New Institutional Economics，The University of Michigan Press，2005，pp．99—101．
[51]前引[1]。
[52]参见前引[6]央视国际文。
[53]参见前引[2]。
[54]参见《世界博览会标志保护条例》第8条、《奥林匹克标志保护条例》第9条。
[55]参见前引[35]以及杨淑霞：《别人的商标也能用——如何正当善意使用他人的注册商标》，载http：//www．yawin．cn/list/articlelist．asp？id=404。最后访问2007年7月13日。
[56]陈若英对上述结论提出了一个非常出色的限定和补充：如果“依据《专利法》的上述分享原则继续制造相同的产品”的非专利持有人数量很多，势必“会减少潜在的专利被授权人的期待市场分额和其他利益，从而减少其愿意支付的许可费，从而在一定程度上‘淡化’专利权。”
[57]参见（美）波斯纳：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第53—54页。
[58]参见（美）库特：《科斯的成本》，苏力译，载前引[9]。
[59]参见（美）卡拉布雷西、梅拉米德：《财产规则、责任规则与不可让渡性：‘大教堂’的一幅景观》，凌斌泽，载前引[9]。
[60]See Ian Ayres，Optional Law，The University of Chicago Press，2005，p．15
[61]See Robert Cooter and Thomas Ulen，Law and Economics，Pearson Addison Wesley，2004，p．48
[62]See Thomas Miceli，Katheleen Segerson，Compensation for Regulatory Thking：An Economic Analysis With Application，JAI Press，1996
[63]参见前引[6]央视国际文。
[64]参见（美）科斯：《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校译，上海三联书店1994年版，第73页。
[65]参见《“永和豆浆”清剿“永和大王”商标纠纷再起》，载搜狐网http：//business．sohu．com/20050112/n223895568．shtml。最后访问2007年7月13日。
[66]有关判决参见国家工商行政管理总局商标评审委员会等与上海上岛咖啡食品有限公司商标行政纠纷上诉案，载北大法律信息网http：//vip_chinalawinfo．com/Case/displaycontent．asp？Gid=117455800&Keyword=上岛。最后访问2007年7月13日。
[67]参见《商标实用再成焦点，德国宝马投诉北京宝》，载搜狐网http：//auto．sohu．com/2004/06/16/90/article220559004．shtml。最后访问2007年7月13日。
[68]参见前引[58]。
[69]参见前引[9]，埃里克森文。
[70]参见前引[3]判决、前引[6]央视国际文。
[71]《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第5条，2001年12月25日最高人民法院审判委员会第1203次会议通过。
[72]参见冯象：《正义的蒙眼布》，载《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第145—146页；参见冯象：《鸡生蛋还是蛋生鸡或中国干人权何事》，载《木腿正义》，中山大学出版社1999年版，第74页。
[73]事实上还要更早，参见前引[72]《政法笔记》。
[74]参见前引[3]判决、前引[6]央视国际文。
[75]参见前引[72]《政法笔记》。