【创新点：　从历史上看,意志理论既被用于证成为第三人利益合同中的第三人权利,也被用于否定第三人权利。由于第三人问题对意志理论提出了从“二人关系”向“三人关系”模式转化的视角,因此第三人权利的证成仍需体现对各方意志的尊重。第三人取得权利的不同构造模式对第三人意志的影响不同,在“直接而独立取得”模式下,第三人只被保留了消极拒绝的权利,法律在为第三人利益规则设计上,应强化而非弱化第三人拒绝权机制的构造,以最大限度地维护第三人自治。】

【关键词】　为第三人利益合同　意志理论　说明模式

无论是从为第三人利益合同概念本身,还是从各国相关法律规定来看,为第三人利益合同都被作为合同法问题处理。〔1〕也即,第三人权利产生于当事人之间的合同或约定。对于合同法而言,合同自由作为核心原则,其正当性立基于意志理论之上。第三人权利问题与合同自由有密切关系,欲证成为第三人利益合同,当尝试从意志理论角度加以说明。
一、意志理论的两种运用:问题的提出
合同效力正当性的系统认识表现为合同或允诺约束力的学说。尽管可以将合同(或允诺)约束力的学说史追溯到更远,〔2〕但一般认为,近代(或古典)合同法理论是建立在格老秀斯和普芬道夫传播的自然法学说〔3〕以及康德关于自由与义务的伦理学说基础之上的。〔4〕18、19世纪是自然法理论和自由主义哲学的全盛时期,对于这个时代的意志理论法学家和哲学家来说,意志概念几乎成为他们的唯一假设。〔5〕这个概念自此对于私法(或合同法)变得如此核心,以至于那些极度藐视所谓合同自由说法的律师们,也将合同债务产生于当事人的意志或意图的观点视为当然。〔6〕
在格老秀斯看来,一个“完整”的允诺,不仅要有把特定权利转让给他人的意图,还必须要有证实这种意图的“明显标志”。〔7〕它需要具备几个必要条件:首先是立约人要具备理性,疯子、白痴以及未成年人的允诺是无效的;其次,允诺的对象必须实际或可能为立约人所控制,因为允诺的效力源自立约人的权力,他不能转让自己没有的东西;最后一个是允诺的接受,如果允诺涉及双方义务,允诺的接受需要告知立约人;如果允诺是无偿的,只要有表明受约人接受的事实就足够了,该事实无需告知立约人。〔8〕“履行允诺的义务产生于永恒的正义本质,它为上帝和一切理性之人所共有。”〔9〕普芬道夫的看法与此相同,他认为,声称允诺施予的负担乃是立约人依据其自由意志表示同意的结果,是阻止立约人对允诺或协议有所抱怨的再好不过的方式了。〔10〕要使允诺有效,不仅要有立约人自己的同意,而且要有受约人的同意,且这种同意都必须以某种标志加以充分表示。〔11〕沃尔夫追随普芬道夫,将合同债务的基础或根据建立在合意基础之上。〔12〕但是,与格老秀斯、普芬道夫不同,沃尔夫将允诺的约束力纳入其关于允诺的定义中。“一个人充分表明他希望为另一个人实施某个行为、给予某物或做某事,且将要求其履行、给予或做的权利转让给此人,就被说成是对那个人做了某种允诺。”〔13〕“立约人实际上将要求履行允诺的权利转让给了受约人,因此,如果立约人自己不希望履行允诺,受约人可以强制他履行。”〔14〕自此之后,允诺的效力来自具有理性的立约人的权利转让,并因受约人的接受而变得具有约束力的观点,在19世纪逐渐发展为支配性的法学理论。
康德则被视为意志理论在哲学上的先驱。他认为,意志源自主体的理性,由其渴望能力所构成。〔15〕因此,这种意志就可以同时包括有意的选择行为和单纯愿望的行动。那种由纯粹理性决定的选择行为,构成自由意志的行为。〔16〕追问“我为什么应该遵守我的诺言”是徒劳的,因为遵守允诺是一个“纯粹理性的公设”。〔17〕由于通过契约的获得不过是他人积极意志的结果,因此获得的不是他人允诺之物,而只是达到获得该物的意志的行动,即允诺本身。“通过取得一种主动的责任,我能够对另一个人的自由和能力施加压力,……我的这种权利只不过是一种对人权,它的效力只能影响到他意志的因果关系,于是,他必须为我做一些事,……。”〔18〕
这个观点———允诺是自由意志的行动,通过对方接受而具有约束力———具有双重意义:一方面,它提供了古典合同模式下有关合同债务正当性的根据:合同本质上是一种自我施予的责任。〔19〕同时,它表现为合同效力的合意主义:相互同意使合同生效。〔20〕从合同权利的发生角度表明,合同权利源自立约人主动的权利转让,因受约人的接受而由后者取得。
但是,应当看到,前述看法只是在抽象层面解决了合同债务或合同权利的来源问题,它并没有涉及这种“自我施予的责任”所具有的确切含义。正是由于对后者的不同解读,在第三人权利问题上,存在对意志理论的两种完全相反的运用。
依格老秀斯的看法,在为他人利益的约定场合,立约人的允诺对受约人表现为一种授权,即授权其向第三人转让对给付的权利,但这种授权是不可撤销的,因为它已被受约人接受,通过第三人的接受,立约人就对第三人负担给付义务。〔21〕这样,受约人实际上被当作了立约人授予第三人利益的“中介”,即通过他使允诺对非相对人的第三人发生效力。〔22〕
从格老秀斯的这个论述中,不难看出确定允诺责任的含义对于其分析的核心意义。为了维持被接受的允诺具有约束力的一般结论,同时解决立约人对非受约的第三人的责任问题,他将一个允诺产生的责任按其内容分解为两个不同的部分:对于受约人,为转让权利的授权;对于第三人,表现为授予其对给付的直接权利。这样的分解至少不违背立约人的意图,因为,它和立约人的允诺语词是一致的:允诺虽向受约人做出,而履行允诺的利益却是赋予第三人的。受约人也非处于纯粹消极的地位,他可以免除该允诺,因为第三人经由他而取得利益并非对他无关紧要。〔23〕用现代的说法就是,在受约人和立约人的关系中,第三人获得的利益要归责于受约人。当然,格老秀斯自己并没有指出这一点。因为,他关心的只是因允诺而发生的权利转移,而非其全部相关法律后果。但是,考虑受约人在立约人允诺中的利益,或者其在该允诺发生效力过程中的作用,这导致了对立约人允诺责任分析的复杂化。也就是说,如果受约人是纯粹消极的,即完全从属于立约人和第三人之间的关系,在完成权利转让的“中介”之后,他也就退出了立约人和第三人之间的关系,立约人与第三人发生直接的法律关系,不仅立约人的允诺后果无法归责于受约人,而且“第三人”的称谓本身也名不副实;如果受约人是积极的,即具有独立的法律地位,第三人的权利就并非产生于或仅仅产生于立约人的允诺,也要受制于受约人的意志。一方面要解决立约人对第三人义务的基础,另一方面要考虑第三人权利对于受约人的意义,这是后世有关第三人权利的各种学说必须面对的问题。
格老秀斯的这种构造虽然也被普芬道夫坚持,但是,后者使第三人的权利同时从属于第三人和受约人之间的对价关系,则在一定程度上推进了格老秀斯的分析。第三人权利的这种从属性,不仅解释了第三人权利的来源,而且为第三人保有给付效果提供了基础,与后世德国为第三人利益合同的通说以及多数国家的规定是一致的。〔24〕
对于波蒂埃来说,合同是指“双方当事人相互,或只有一方对另一方允诺和保证给付某物、做或不做某个行为的协议”。〔25〕允诺是依据产生约束的意图作出的,给予接受允诺的人以要求履行的权利。但是,要将权利转让给他人,仅有立约人的意图尚不足够,必须同时具备受约人的接受意图。〔26〕就这一点看,波蒂埃和格老秀斯并没有什么不同。但是,波蒂埃认为,合同的标的要么是当事人一方想要获得,且另一方允诺给予的某物;要么是一方想要另一方做或不做,且另一方也允诺做或不做的某事。也就是说,每个人只为自己进行约定。没有参与合同订立的第三人不能取得他人合同中的权利。〔27〕虽然波蒂埃的确也从受约人的利益角度为“任何人不得为他人缔约”提出了解释,但其论证的核心却在于限定允诺责任的内容:允诺产生的只能是向直接受约人的履行义务。立基于这个基本判断,再借助合意理论,合同的效力就当然地被限定在立约人和受约人之间了。第三人对约定利益的接受失去了对象,因为该利益本身无法产生权利。〔28〕这种限定性的意志理论在传入英国之后,就被英美合同法理论家们当作反对第三人受益诉讼的基础,从而形成现代合同相对性原则。〔29〕附带说明,这一理论也为萨维尼所认可,〔30〕而萨维尼对英美合同法理论产生过重要影响。
那么,应当如何看待意志理论在第三人权利问题上存在的两种不同运用呢?
二、意志理论的说明模式:由“二人模式”到“三人模式”
意志理论将合同或允诺的约束力建立在自由意志基础之上,其意义不仅体现在允诺对于立约人履行义务的约束上,也体现在受约人对允诺后果的接受上。合同作为自我施予的责任,对立约人和受约人双方都表现出自愿性,而非仅仅在允诺人一方表现出自愿性。双方自愿的必要性既阻止立约人单方面对受约人施予不利影响,也阻止立约人单方面强使受约人接受其可能并不愿意接受的利益。〔31〕用德国化的表述就是:意定债务关系的设定或变更通常“以当事人之间的合同为要件”(即合同原则或合同必要性要求),〔32〕它体现的是“任何一个人都享有的、以自己的意思自行形成自己私人法律关系的自由”,即“自决”而非“他决”。〔33〕在这个意义上,意志理论的确与相对归责的合同相对性原则更多契合。〔34〕
不过,这个结论明显是建立在典型的合同模式,即立约人和受约人二人关系模式基础之上的。在涉及为第三人利益合同时,这个模式就不敷适用了。因为,通过约定授予第三人权利的问题,并不在这种“二人模式”范围之内。如何解决因纳入第三人所引起的问题呢?
对此,存在两种选择。一是将第三人问题纳入典型的“二人模式”之中加以解释,在大陆法上,格老秀斯的构造以及后来的“要约说”或“加入说”、“接受说”、“无权代理说”等学说,〔35〕都属于这种构造方式。这种选择模式无法妥当解释第三人受益问题,并且会产生适用上的困难,因而并非优选。二是将第三人问题作为根本不同于典型模式的特殊问题处理,这主要是所谓“直接而独立取得说”所持守的基本立场,从而形成富有特色的“三人模式”,本文以下所论针对的也主要是这种模式。
问题是,这种“三人模式”是否可能呢?英国学者斯蒂芬?斯密施(Stephen A. Smith)明确否认其可能性。在他看来,合同相对性规则之所以否定第三人执行合同的权利,乃源于一个朴素但深刻的事实:立约人对第三人并没有做出允诺。第三人既然不是受约人,立约人当然对其不负有执行允诺的义务。〔36〕只有在立约人或/和受约人对第三人表示了约束自己的意图情况下,第三人才成为受约人。这个表示行为构成一个对第三人的新允诺,因为立约人对受约人的允诺不可能同时构成对并非共同受约人的第三人的允诺,“允诺与受约人相连,因此,在受约人是分别独立的情况下,允诺也是分别独立的。”〔37〕如此一来,第三人对于针对自己的允诺而言就不是“第三人”,只有针对立约人与受约人之间的协议才成为第三人。他进一步指出,关键是要区分承担债务的意图和单纯使他人受益或授予其权利的意图,因为后者并不能使立约人对该他人承担义务。〔38〕在订立赋权型为第三人利益合同情形,立约人可能具有向第三人承担债务的意图,表现为同意授予其执行允诺的权利而非仅仅授予其利益。〔39〕不过,斯密施似乎否认这一点,他认为,只有在这种意图向第三人表示后,立约人才具有自愿承担债务的意图,否则就只能是单纯授予利益的意图。〔40〕
对斯密施的上述观点可以作如下理解:第三人权利不仅构成对立约人的约束(履行义务),也构成对受约人的约束(撤销或变更限制),如果第三人的权利是合同权利,〔41〕立约人或/和受约人所受约束就是合同债务或允诺责任,那么,除非建立第三人与立约人或/和受约人之间的直接允诺关系,第三人权利的正当性就无从确立。也就是说,“直接允诺关系”的存在与否是立约人负担允诺责任的关键。立约人对受约人表示对第三人授予权利的意图如果没有向第三人表示,就不构成自愿承担债务的意图。
从逻辑上看,斯密施的分析似乎是无懈可击的。不过,他的论证中存在一个明显的问题,那就是他将“自愿承担债务的意图”和“向受益者表示意图的行为”作了完全同一化的处理,即将前者纳入后者的定义之中。这样,他关于立约人对第三人承担债务与合同债务的抽象本质——— “合同债务是自愿债务”———相违背的认识,不过是他以定义代替论证的解说方式的一个逻辑结果而已,明显违反实际情况,并导致他所确立的“单纯授予利益的意图”和“自愿承担债务的意图”之间的区分仅具有形式意义,因而并不具有充分的说服力。更为重要的是,他将“自愿承担债务的意图”和“向受益者表示意图的行为”进行同一化处理,导致了立约人和受约人之间一种特殊合同安排的有效性被否定,对此我们将在后文予以分析,这里只需指出“遗嘱”行为就足够了,尽管“遗嘱”本身并非合同,但由于这种行为无需向受益者表示意图也发生法律效果,所以可以有效反驳只有向受益者表示意图才能授予其利益的观点。但是,他关于“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的观点,则需要认真加以对待。实际上,这个命题是他否定第三人合同权利的逻辑前提。
关于这个问题,可以考虑的应对思路是:一是直接反驳“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的命题,确立“合同权利不必产生于直接的允诺关系”命题。二是承认“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的命题,但主张第三人权利虽非合同权利,仍然可以产生于合同。这里首先考察第一种思路。
依据传统合同法理论,合同权利产生于当事人之间的要约和承诺,此外,可能还需要具备法律要求的其他条件,比如对价或原因。第三人既没有参与缔约,也没有提供对价,其权利就不能被视为合同权利。相反,如果从纯粹形式的角度考虑,即第三人权利产生于一个被称为“合同”的法律事实,那么,第三人权利就可以被视为合同权利。由此,第三人权利的性质判定可能更多要依赖于论者关于合同、合同债务或合同责任这些术语所持的特定理解。〔42〕关于这个问题,可以从威利斯顿与科宾的论述中看出来。
威利斯顿最初认为,第三人权利的认可并非基于单一的理由。对于受赠受益人来说,不论是受约人还是受益人提起的诉讼,“正义要求授予受益人某种救济”,通过衡平法提供特定履行的救济都是适当的。但是,对于债权人受益人来说,仅仅由于立约人对受约人的允诺构成后者的财产,才例外地借助于衡平法的帮助执行该财产以满足债权人的请求。这样,受益人的权利就是“派生性”的。〔43〕也就是说,第三人权利是基于不同的衡平法理由而予以肯定的。这实际上否定了第三人权利的合同性质。
与之相反,科宾认为第三人权利具有严格意义上的“合同性质”,因为,“该权利是由立约人与受约人之间的‘合同’创设的,其有效性和效用是由‘合同’法来决定的。这并不因为受益人自己不是受约人或者缔约方之一这一事实而受到影响。”〔44〕从第三人权利产生于“合同”这个认识出发,他进一步指出,“要使第三人可以依据他人缔结的合同起诉,他必须证明他们有意让他享有可执行的权利,或者至少证明合同的履行必定使其受益,且这种受益处于缔约当事人的考虑和目的范围之内。”〔45〕由此,第三人不论基于何种原因而受益,只要该受益处于合同当事人“意图”之内,第三人的权利就能够确立。结果,第三人受益基于单一的基础而可以被一般化。〔46〕
在《第一次合同法重述》之后,威利斯顿的看法发生了转变。他认为,“不管第三人是受赠受益人,还是受约人的债权人,其享有的任何权利的基础都是立约人的合同。”〔47〕据此,威利斯顿就和科宾的看法就完全一致了:合同本身是第三人权利的基础。〔48〕
应当看到,虽然威利斯顿和科宾最终在第三人权利的合同性质上取得了一致,但他们的观点都建立在一个逻辑前提上:产生于合同的权利就是合同权利,不论该权利是否由合同当事人享有。
由此看出,威利斯顿关于第三人权利性质的看法转变不在于“合同权利”这个概念的使用上,而在于该权利产生基础的解释上。因为,如果论证的基础要取决于论者关于“合同债务”或“合同权利”的特定理解,那就意味着,在这个问题上,不论是支持还是反对“合同权利只能产生于直接的允诺关系”的命题都将缺乏足够的说服力,因为它们也是以“以定义代替论证”为条件的。此外,大多数承认赋权型为第三人利益合同的立法都具有如下共同特点:即,第三人并非合同当事人,他无法对合同关系本身的存续(如撤销、变更、解除或终止合同)施加任何影响。〔49〕如此一来,如果“合同权利”必须要包含影响其由以产生的“合同”的权利(即撤销权、解除权等),那么就很难断定第三人权利具有“合同权利”的性质。
有鉴于此,直接反驳“合同权利只能产生于直接的允诺关系”实际上是无意义的。接下来考察第二条思路。
无论如何,允诺不应当仅仅被理解为立约人自我施予责任的行为,而应同时被视为其通过这种自我施予责任扩张自身行为自由的条件。自由必须通过允诺的内容反映出来,只有通过允诺的内容才能确定立约人的意图及其责任内容。在典型的允诺情形,立约人不仅具有将对履行的权利(表现为自由或权利的转让)授予受约人的意思,而且可能同时具有从受约人获取回报的意思。这后一种意思表现了允诺责任的附条件性。〔50〕责任的自愿性与附条件性构成了立约人允诺或意图的两个主要特征。正是在这个意义上,没有和允诺人达成协议的人一般才无法取得请求履行允诺的权利。
在赋权型为第三人利益合同中,立约人的意图和典型允诺情形存在明显不同:在责任的自愿性方面,他愿意向第三人履行并赋予其请求权,〔51〕从而和典型允诺情形仅赋予直接受约人权利不同;在附条件性方面,他则将向第三人的履行与受约人联系起来,即受约人应确保允诺条件的满足。于是,立约人向并非直接受约人的第三人承担履行义务就不违反允诺责任的自愿性,因为第三人享有权利符合立约人的意图。相应地,由于立约人允诺的条件要由受约人实现,所以受约人需要对立约人作出相对允诺。受约人作出的允诺也是附条件的,其条件性表现为,受约人认可立约人向第三人或/和向自己的给付都满足其允诺的条件。因此,第三人权利也不违反受约人的意图。
如果第三人权利在合同债务的自愿性方面不存在问题,而且,立约人承担合同债务的条件(例如对价)也得到满足,那么,问题就只能存在于权利取得方面。因为允诺责任或合同责任的自愿性,仅仅体现义务承担方面的自由意志基础,权利取得的自愿性表现的则是问题的另一面,即权利人的自由意志或自决问题,这正是允诺或合同约束力需要受约人接受的意义所在。〔52〕换言之,自愿承担债务只是表示了一方权利的终止,并不表示另一方权利的取得,只有另一方表示接受,才发生权利的实际转让。〔53〕这或许是依据“直接的允诺关系”反对第三人权利的真正原因所在。
关于这个问题,“三人模式”的构造存在一个特殊的规范假设:授予第三人权利对其明显没有产生不利后果,相反,他可能“乐意得到拟给予他的利益”。〔54〕从这个假设出发,取得权利需要被授予权利者接受的合同要求被取消,他人合同就可以直接而独立地为第三人设定权利。由此导致的后果是,为第三人利益合同成了“合同原则或合同必要性要求”的例外,〔55〕“三人模式”也因此成为“二人模式”的例外。由此,在为第三人利益合同中,对于第三人的权利取得,多数国家立法就能够将合同当事人的“意图”作为唯一重要的因素加以考虑。
三、“当事人意图”的意义:“三人模式”的进一步说明
“合同权利”来自义务人对自己权利的自愿转让,这是意志理论的必然推论。〔56〕尽管第三人权利的合同性质可能因为对合同权利的概念所持见解不同而无法确定,但只要第三人权利与债务人的意愿相符,第三人取得“由合同产生的权利”就不违反“合同债务的自愿性”,这个结论不会因为立约人是否以第三人为其允诺的受约人,或者第三人是否以任何形式参与权利取得而有所不同。〔57〕相对于第三人而言,立约人和受约人之间的合同仅仅是其取得权利的根据,立约人和受约人处于类似于“共同一方”的法律地位,从而使第三人的权利取得具有某种单方法律行为的意蕴。〔58〕但是,这种类似性是表面的,第三人权利只能被视为合同的效果。“三人模式”与典型“二人模式”的根本区分在于,前者的法律后果不再局限于合同当事人之间,而是涉及第三人;第三人权利也不是这种效果的简单反射,而是合同当事人预期其发生的效果。〔59〕
在为第三人利益合同中,问题明显不在于合同当事人一方的对待利益是否得到了维护,因为立约人通过将对第三人给付归责于受约人,其合同利益得到了充分满足,这是英美法上为第三人利益合同不违反对价原则的根本原因,尽管它的确减弱了该原则的重要性。〔60〕对于受约人来说,其与第三人权利有关的对待利益则通过其与第三人之间的对价关系获得满足。
这表明,第三人权利的设定并没有改变允诺责任的基本属性。合同当事人之所以愿意赋予第三人权利,乃是因为这种约定促进了他们的合同自由。因为,通过将合同效力扩及于当事人之外的第三人,也就扩大了他们自由意志的实现范围。
这种自由扩张的意义,在立约人和受约人方面的表现并不相同。一般来说,对于立约人而言,他是向受约人给付还是向第三人给付并不重要,重要的是这种给付对于自身目的的实现可能产生的影响。尽管在为第三人权利合同中,立约人可能会面临来自受约人和立约人的双重给付请求权,但请求给付的目的却是相同的,立约人因一次给付可以同时清偿这两个方向上的债务。并且,第三人权利的存在为其所预见,因而,他仍然可以通过特殊的合同安排确保自身利益的安全或将合同风险限制在其愿意接受的限度内。〔61〕例外地,在为第三人利益合同被用作解决当事人之间利益冲突的工具时,第三人权利也可能对立约人具有特殊意义。譬如,受约人指控立约人实施了侵权行为,应负赔偿责任。双方最终达成和解,约定不是受约人而是某慈善机构受益。不向受约人给付而是向慈善机构给付,就同时为合同双方目的所系。
对于受约人而言,赋予第三人权利的意义并不表现在其与立约人的补偿关系中,而是表现在其与第三人的对价关系中。通过立约人的给付,受约人也就实现了他在对价关系中的给付目的。由于第三人权利在补偿关系中,要由受约人支付对价,立约人向第三人给付的效果要归责于他(不论给付目的是否与立约人相关),所以,第三人权利的设定将限制其在补偿关系中的合同权利,对其具有特别重要的意义。
正是由于第三人权利通常对于受约人具有更加重要的意义,在设定第三人权利的意图上,立约人和受约人的地位也应表现出明显的差异。即受约人设定第三人权利的意图具有主导作用。〔62〕
这种意图重要性上的区分具有明显的实践意义。尽管法律要求第三人权利的设定以合同当事人的意图为必要,但在实践中,除了在银行或保险合同情形之外,合同当事人明确约定第三人权利的情况是很少见的。〔63〕因此,如果欠缺明确约定,需要借助合同相关情况(主要是合同目的)判定当事人这种意图是否存在。〔64〕在进行这种判断时,只要立约人能够合理预见受约人具有设定第三人权利的意图,就可以认定当事人具有设定第三人权利的意图。〔65〕这样处理的优势在于:其一,它与“三人模式”下的利益构造最为契合。因为,第三人权利在通常不过是受约人实现其在对价关系中的目的的手段。其二,它实现了立约人和受约人之间利益关系的最佳平衡。因为,在赋权型为第三人利益合同中,相比于在典型合同情形,立约人将因双重请求权的存在而承担更大的义务,如果其不能合理预见这种情况,他事实上将被迫承担超过他本来愿意承担的债务。
依据合同目的来判断合同当事人的意图,可能会引起某种疑虑:由此确定的意图会被视为一种“假定的当事人意图”,并非当事人实际的意图。这种担心不是没有道理,但其合理性仅仅在于,法院根据“合同相关情况特别是合同目的”所确定的意图在何种程度上与合同当事人的真实意图相符。问题不在于这种意图是否就是当事人的真实意图,而在于如何保证意图确定本身的合理性。学者认为,当事人的意图应依据合同当事人在补偿关系中的约定来确定,即“只应考虑合同当事人在合同中已知或应知的情况”。〔66〕这种考虑情况的范围限制是正确的,因为法官不能无限制地认定第三人在他人合同中的权利。除非愿意对任何确定当事人意图的努力抱持绝对的怀疑,并进而主张取消对当事人意图的合同法要求,〔67〕那么追问究竟是法官的解释还是当事人的意图创设了第三人权利,是没有意义的。这种绝对的怀疑态度,如同它的反面,都是不现实的。
四、“三人模式”对意志理论的限制及其矫正:第三人视角
(一)“三人模式”对第三人意思的影响
第三人取得权利实现了合同当事人的意志或私法自治,并不能证明第三人权利的正当性。因为,私法自治的行为并非为他人而是为自己的行为,故此,私法自治不能为涉及他人“自主性”的行为提供正当性。〔68〕鉴于法律关系涉及多方当事人,因此私法自治对法律关系的形成原则上要求他人的协作,这种要求就是他人参与合同缔结的合同必要性要求。在为第三人利益合同中,这种要求在法律构造技术上被一种规范假定所替代,即认为受益第三人必定同意接受授予他的利益。〔69〕通过这种规范假设,加之第三人被视为无偿取得权利,接受权利的同意无需告知立约人,〔70〕随着立约人和受约人之间合同的生效,第三人也就直接取得权利。为了修正前述规范假设与实际情况可能存在的偏离,这种模式通常赋予第三人拒绝权,〔71〕以使权利授予对其不发生实际影响。这样,第三人的消极合同自由仍然得到肯定,“三人模式”对第三人自由意志构成的潜在限制就可以保持在意志理论的容许限度内。
前述规范假设所具有的两层含义,或者说包含的两个子题分别是:第三人取得权利必定对其有利;第三人无需参与即取得权利仍符合其意愿。前者涉及对第三人权利相关后果的评估问题,后者则涉及命题的合理性以及法律对其所持立场的一贯性问题。鉴于德国法的构造是典型的“三人模式”,因而,以之为例考察这两个命题是再好不过的了。
(二)对“第三人取得权利必定对其有利”命题的考察
一般而言,由于第三人无需为权利取得提出对待给付(第三人权利与对价关系无直接关系),就此而论,“有利说”是符合常理的。但是,在德国学者德尔纳看来,如果考虑到并非法律上或经济上的不利益的情况,前述结论就会引起疑虑。
首先,第三人随债权的取得,应同时承担对债务人的附随或照顾义务,其内容依合同类型确定并与合同请求权相关;在不遵守这些义务时要依积极侵害债权的规则,或者依德国民法典第536c条第2款第1句(承租人违反瑕疵通知时的损害赔偿责任)那种法律特别规定而负赔偿责任。第三人作为债权人,将因为不受领给付而陷于受领迟延,由此可能依第304条对因提出给付无结果以及继续保管和保存标的物而增加的费用承担赔偿责任。第三人还可能承担第546条第1款(承租人返还义务)〔72〕或第604条第1款(借用人返还义务)。〔73〕在返还不能或迟延返还时,还可能发生第283条以及第287条规定范围内的损害赔偿责任。在所有这些情形,第三人的责任有可能超过给与他的债权价值。同时,债务人和第三人之间抵消适状条件的满足,其存在根本不会无条件地让第三人满意。〔74〕
其次,第三人的权利取得仅仅是在相对于债务人的关系中不负对待给付的意义上,才在法律上和经济上构成一种利益。但是,这不等于说在任何情况下第三人都不必为此而进行对待给付。为第三人利益合同法律制度最初主要是为了满足供养需要(Versorgungsbedürfnis)而构造的,并因此建立受约人和第三人之间的无偿关系。但是,该制度具有的“开放性”,即可以和任何债务合同类型相关的性质,准许受约人直接以这种方式对第三人进行非基于赠与原因的给与。他以此获得对第三人就对价关系中约定的对待给付请求权,或者依第683条第1句(无因管理人费用返还请求权)、第670条(受托人必要费用返还请求权)的费用偿还请求权,或至少依第684条第1句(不适法无因管理情形的不当得利返还请求权)、第812条以下规定以及第812条第1款第1、2句、第818条第1、2款规定的权利或给付返还请求权。也即是说,根据第328条第1款,第三人在与受约人对价关系中的支付义务的发生可能成为权利取得的反面。〔75〕
由此看来,第三人的债权取得并非总是对其有利。德尔纳提出的这种质疑,其合理性取决于“拒绝权”在多大程度上能够保证第三人不受前述潜在风险的影响。或者说,如果试图以私法自治或意志理论作为合同责任的正当性基础,那么就必须最大限度排除前述风险发生的可能性。为了实现这个目的,确保拒绝权的积极作用,应当赋予拒绝权最大限度的实现机会,尤其是要防止削弱他拒绝取得权利的权能。〔76〕第三人不仅可以明确表示拒绝,而且可以通过行为默示拒绝。拒绝的方式不仅可以是非要式的,而且可以是附条件或附期限的。〔77〕惟其如此,才能确保第三人的地位无论如何不因权利取得而受妨碍。
但是,德国司法实践和学说则肯定第三人对债务人明示或默示的“接受”,由于从债务人角度推测第三人对权利取得的同意,结果导致对第三人抛弃拒绝权的强调,“默示接受”意味着“拒绝权的默示抛弃”,从而将拒绝权改换成了一种“不真正拒绝义务(Zurückweisungsobliegenheit)”。〔78〕这种做法减弱了法律通过拒绝权规则对第三人消极自由的保障价值,并且对于达成强化第三人权利取得的规范目的也没有什么帮助,除非将其限制在适当限度内,可能都要这个制度的合理性根基,因此应特别慎重。
从上述分析可以看出,对于为第三人利益合同,认为第三人取得权利总是对其有利,进而不加区分地加强第三人权利取得效果,并非是没有问题的。
(三)对“第三人获利无需其参与”命题的考察
“第三人无需参与即取得权利与其意愿相符”这个命题的合理性极大地受制于它和我们经验的符合程度,这不是本文所能或所要讨论的问题,本文更为关心的是建立在这个命题逻辑基础之上的法律推论:只要对其有利,法律就可以假定受益人会表示同意,进而取消对同意的一般要求。这个推论正是德国民法典在为第三人利益合同上的基本立场,不过以嗣后的拒绝对之予以修正而已。在德国民法典上,这种立场是否始终得到了贯彻呢?这可以从为第三人利益合同与赠与合同、债务免除合同在法律构造技术方面的对比中加以说明。
根据《德国民法典》第516条第1款之规定,赠与以赠与人和受赠人就后者无偿得利形成合意(即成立合同)为必要;第2款规定,在未经同意而给与的情形,受赠人在赠与人确定的适当期间内经催告而不表示拒绝的,视为接受。赠与以合同为必要乃是基于如下法律思想:任何人不得违反他人意愿而强使其接受一项权利,以免除其债务或接受其并不想要的财产利益。〔79〕也即,“恩惠不得强制接受(Invito beneficium non datur)”。〔80〕
赠与合意可以因“默示承诺”而被拟制,从而确保在形式上贯彻“合同原则”;〔81〕为第三人利益合同则被视为该原则的例外,形式上的“同意拟制”也被放弃,以满足“为第三人设立确定的法律地位的实践需要”,这是德国民法典否定“接受说”而持“直接而独立取得说”的根本原因。〔82〕这种不同构造是否具有充分的理由呢?
可以考虑的理由是,赠与合同中关于“默示承诺”的规定(第516条第2款),与为第三人利益合同中关于第三人拒绝权的规定(第333条)在功能上相似,即推定抛弃拒绝权和推定承诺的实际效果无分轩轾。〔83〕〔84〕〔85〕在赋权型为第三人利益合同情形,这或许就是德国司法判例和学说将第三人拒绝权转换成“不真正拒绝义务”的原因所在,它一定程度上实现了在赋权型为第三人利益合同和赠与合同上所持立场的一致性。但是,赠与合同的“默示承诺”是在已为实际给与的情形,这种实际给与的前提条件在何种程度与赋权型为第三人利益合同具有相似性,并非没有推敲的余地。另外,在赠与合同中,“默示承诺”的事实发生前,受益人并无权利;但在推定抛弃拒绝权情形,受益人已然取得权利,有权与无权之间存在明显的效果差异,这表明立法上的处理无论如何是值得商榷的。
尽管我国目前并无为第三人利益合同的一般制度,但在信托、保险、运输等多个领域业已确立了特定类型的为第三人利益合同具体规则,并都贯彻了“直接而独立取得权利”的立场,〔86〕因而其构造也属于“三人模式”。在信托合同中,信托受益人的信托受益权产生于信托合同尤其是委托人的意愿(《信托法》第2条),明显体现了为第三人利益的“合同”基础;受益人可以放弃信托受益权(《信托法》第46条第1款),从而强化了对第三人意思自治的维护。同样,在为第三人利益的人寿保险合同中,受益人权利产生于被保险人或投保人的指定行为(如《保险法》第62条第1款),仍然体现的是保险合同当事人的设权意志;受益人可以放弃受益权(《保险法》第63条第3项),其内容与拒绝权相同。这些规则都明显体现了“受益无需接受”的“拟制同意”立场,并辅以受益人拒绝权机制以修正对其意思自治的减损效果。不过,这种制度构造逻辑在为第三人利益的运输合同中并未得到完全贯彻。虽然《合同法》规定第三人可以依运输合同的约定(《合同法》第304条)或者托运人的指定(《合同法》第308条)成为合同受益人(收货人),体现出第三人权利具有意定性质。但是,《合同法》却对第三人拒绝收货的权利不置一词,反而规定“收货人应当及时提货”,并且,“逾期提货的,应当向承运人支付保管费等费用”。〔87〕一些学者据此认为收货人有提货的权利和义务。〔88〕对于未参与运输合同缔结的第三人施予提货及付款义务,将典型的为第三人利益合同转换成第三人负担合同,并配以承运人留置权确保运费等金钱债权的实现,在法律构造及利益衡量上难称妥当。就其原因,乃是立法者对于为第三人利益的运输合同的性质认识不足,以至于法律规则设置不当。
由此可见,如果对第三人因为第三人利益合同的特定制度设计所受不利影响考虑不周,单纯着眼于利益授予的积极效果,就可能会因为偏离第三人意志而增加其遭受不利的风险,进而损害制度的正义价值。
五、结　论
为第三人利益合同,特别是赋权型为第三人利益合同所形成的“三人模式”,虽然确保了合同当事人的意志自由(或合同自由),但限制了受益第三人的意志自由,法律通过拒绝权矫正了因限制第三人积极的意志自由而对合同原则的偏离。这种构造建立于第三人利益约定必定有利于第三人的规范假设之上,由于立法以受约人基于赠与原因对第三人授予利益作为基本的规范类型,在这种构造适用于其他规范类型时,可能对第三人产生明显的风险。为防范这种风险,只能诉诸拒绝权这一风险防范机制,从而加强了对第三人拒绝权的制度依赖。这表明,“三人模式”需要认真评估为第三人利益的约定与第三人意志之间的相互关系,即使基于特定立法政策考虑而对后者加以限制,也必须对第三人利益提供充分保护。

注释：
〔1〕除英、新(西兰)等英美法国家以专门的制定法规定合同中第三人权利问题外,美国合同法重述、欧洲合同法原则也将为第三人利益约定处理为合同法问题,以民法典为特色的大陆法国家关于为第三人利益合同的规定编排体例如下:《德国民法典》将其规定在债法编“因合同而发生的债务关系”题下,《法国民法典》将其规定在“契约有效成立的要件”题下,《意大利民法典》规定在“契约总论”题下,《日本民法典》规定在“契约”题下,《韩国民法典》亦同,《埃塞俄比亚民法典》规定在“合同的一般规定”题下。《瑞士民法典》将其作为“债对第三人的效力”规定在“债的效力”题下,《俄罗斯民法典》将其作为“债的当事人”问题规定在“关于债的一般规定”题下,《智利民法典》将其作为“行为和意思表示”规定在“债的通则和各类合同”题下,但这些法典的措辞仍表明其为合同所生效果。
〔2〕参见谢鸿飞:《法律行为的民法构造:以制度功能和立法技术为中心》,中国社会科学院2002届博士学位论文,第二章第三节“法律行为与行为理论的必要性之一:强制力来源”。
〔3〕See p?S. Atiyah,TheRise andFall ofFreedom ofContract(1979), p?406.
〔4〕参见〔德〕弗朗茨?维亚克尔:《近代私法史:以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第245页。
〔5〕参见〔美〕詹姆斯?戈德雷:《现代合同理论的哲学起源》,张家勇译,法律出版社2006年版,第283页。
〔6〕See Atiyah,supra n?3, p?406.
〔7〕Grotius,The Law of Warand Peace, translated by Francis W. Kelsey, (New York 1925), chap?XI, XVIII,pp?330.
〔8〕Seeibid., pp?332.格老秀斯同时认为,允诺在接受后才具有完全效力的要求,不排除实定法规定允诺不可撤销,但它只是为了使接受在任何时候都有可能,而非赋予其全部效力(ibid., p?338. )。
〔9〕Grotius,supra n?7, p?331.
〔10〕See Samuel Pufendor, fOf the Law of Nature and Nations(Basil Kennett trans., London: 1934), Book III chap?VI§I, p?266.
〔11〕Seeibid., Book III chap?VI§XV, p?283.
〔12〕See Zimmermann,The Law ofObligations: Roman Foundations ofthe Civilian Tradition(1996) p?568.
〔13〕前注〔5〕,〔美〕詹姆斯?戈德雷书,第95页。
〔14〕同上,第96页。
〔15〕参见〔德〕康德:《法的形而上学原理:权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第16页。
〔16〕同上,第17页。
〔17〕同上,第90页。
〔18〕同上注。
〔19〕See CatherineMitchel,l Searching for the principles behind privity reform,Privity: Private justice orpublic reg-
ulation(2001), edited by PeterKincaid, p?109.

〔20〕在康德看来,合同是两个人联合意志的行为。它包含意志的四个法律行为:两个是准备行为,即提供和接受;两个构成行为,即允诺和接受。对于后者而言,尽管在经验上它们在时间上有先后,但作为纯粹是理性的法律关系,这种时间上的先后则是不存在的,“契约的开始”产生于一个公共意志,因此可以用“与此同时”或“一齐发生”等词语来表达。参见前注〔15〕,〔德〕康德书,第88~89页。
〔21〕See Grotius,supra n?7, p?340.
〔22〕See Samuel Pufendor, fsupra n?10, Book III chap?IX§V, p?304.
〔23〕See Grotius, supra n?7, p?340.
〔24〕参见〔德〕迪特尔?梅迪库斯,《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第582~583页。
〔25〕Pothier,Treatise on theLaw ofObligations orContracts, trans. byWiliam David Evans, vo.l I, 1826, pp?3~4.
〔26〕Seeibid., p?4.
〔27〕Seeibid., p?29.
〔28〕尹田教授指出,法国第1165条所确立的“合同的相对效力原则”,反映了意思自治原则的要求。不过,他对此提出的解释是,“既然当事人的意志是合同权利义务的‘原动力’,那么,只有表达这种意志的人,才能受该合同的约束”。参见尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第17页。
〔29〕See Vernon Valentine Palmer,The Paths to Privity: AHistory ofThird PartyBeneficiary Contracts atEnglishLaw(1992), p?185.
〔30〕必须指出,萨维尼拒绝承认为第三人利益合同的有效性,主要是基于没有社会需要的考虑,认为它可以利用无权代理制度解决,从而反映出强烈的法律拟制色彩。所以,严格说来,萨维尼并不是从意志理论角度反对为第三人利益合同的。但是,他明显坚持意志理论却又反对为第三人利益合同,对英美法合同理论家们的确产生了影响。
〔31〕See Charles Fried,ContractAsPromise(1981), pp?42~43.
〔32〕《德国民法典》第311条第1款规定:“对于以法律行为成立债务关系,以及变更债务关系的内容来说,利害关系人之间的合同是必要的,但法律另有规定的除外。”前段关于“合同原则或合同必要性要求”与私法自治观念联系在一起,是确立合同自由以及形式自由原则的基础,所以,尽管该规定并没有直接表述合同自由及形式自由原则,一般也认为本款包含了关于这两个原则的规定。
〔33〕前注〔24〕,〔德〕迪特尔?梅迪库斯书,第54~55页。
〔34〕学者认为,合同相对性原则是基于合同自由和意思自治这两个近代合同法上的原则而存在的,它能够把直接主张合同权利的人的范围限制在订立合同的当事人内。参见傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第170页。
〔35〕需要指出的是,“接受说”也可以在“三人模式”下构造,即“接受”或者发生权利确定的效果,此即“延缓条件说”的构造;或者发生限制合同当事人撤销、变更权的效果。
〔36〕See Stephen A. Smith, In Defence of the Third———Party Rule, Pyivity: Private Justice or Pulic Regulation,edited. by Peter Kincaid, 2001, p?150.
〔37〕Ibid., p?160.
〔38〕Seeibid., pp?154~155.斯密施这里对意图加以区分的观点在通常意义上将是可疑的,授予他人法律权利( legal rights)何以能够没有承担债务的意图呢?要合理解释这个观点,只有借助霍菲尔德的分析性概念才是可能的,参见Hohfeld, Foundamental Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,26 YaleL. J.(1917). 710。也就是说,斯密施这里所说的“法律权利( legal rights)”在“特权(privilege)”的意义上理解就可以没有问题了。既如此,他关于意图区分的说法中有关“或授予权利”的内容就可以删除。这表明,斯密施只是否定赋权型为第三人利益合同,并不否认简单的为第三人利益合同。
〔39〕See Tweddlev. Atkinson (1861).有关该案的讨论,请参见Palmer,supra n?29, p?165。
〔40〕为此,斯密施细致地分析了意图与合同法的三种相关方式:首先,当事人必须要有“创设法律关系的意图”。它不过将法律关系和其他关系区分而已。如果没有满足要约和承诺要件,仅仅有创设法律关系的意图尚不足以成立合同并授予第三人权利。其次,意图与缔约当事人之间协议内容的确定相关。但是,关联关系问题并非与合同内容相关,而是涉及第三人是否享有合同权利的问题。最后,也是最重要的,合同意图与确立合同当事人相互实际承担债务的问题相关。要创设合同,每方当事人都要意图(至少看上去意欲)自愿承担债务,要约和承诺的规则就发挥这个功能。这三种方式中,只有这第三种和关联关系问题有关。但是,如果合同当事人双方或一方向第三人表达了这种意图,那么第三人实际不是第三人,而是和其他双方当事人处于协议之中这样的意图仍然是承担债务的意图而非仅仅使他人受益的意图或授予其权利的意图。See StephenA. Smith,supran?36, pp?153~154.
〔41〕斯密施在这里的分析是以第三人权利为合同权利为出发点的,因此,他并不反对第三人在特定情况下基于“非合同”的理由(如信赖责任或侵权责任)对合同当事人一方主张权利。See Stephen A. Smith,supran?36, p?161.
〔42〕See CatherineMitchel,lsupra n?19, p?117.
〔43〕See Anthony Jon Waters, The Property in the Promise: A Study of the Third Party Beneficiary Rule,98 Harv.L. Rev.1168(1985).
〔44〕〔美〕A?L?科宾:《科宾论合同》(一卷版) (上),王卫国、徐国栋、夏登峻译,中国大百科全书出版社1997年版,第196~197页。他进一步指出,受益人在立约人违约时得提起违约赔偿之诉而非债务偿还之诉,在很多情况下并不要求立约人获得了某物,而只是要求受约人要为允诺提供对价,因此,第三人权利不能被认为属于准合同性质。他还从权利固有性质的角度反驳了第三人权利为衡平法权利的观点。“任何权利,不论是法律权利还是衡平权利,都含有另一个人的履行义务,以及社会对不履行行为的制裁。”因而,法律或衡平权利的区分事实上只具有程序方面的意义,一旦在受益人诉讼中允许将受约人或受益人纳入他们中任何一方对立约人提起的诉讼之中,程序意义也就消失了。ArthurL. Corbin, Contracts for the Benefit of Third Persons,27 YaleL.J.(1918), pp?1020~1022.
〔45〕Ibid., p?1017.
〔46〕尽管科宾在1918年的文章中就提出了预期受益人和附带受益人的区分,但《第一次合同法重述》并没有认可这个观点,而是采纳了威利斯顿关于受赠受益人和债权人受益人的区分观点。直到编撰《第二次合同法重述》时,科宾的观点才最终取得胜利。参见Anthony Jon Waters, supra n?43, pp?1148。
〔47〕Anthony Jon Waters,supra n?43, pp?1169.
〔48〕这个观点最终在《第二次合同法重述》中得到肯定。参见《合同第二次重述》第302条第1款。
〔49〕参见Heinrich D rner, Dynamische Relativitat: Der bergang Vertraglicher Rechte und Pflichten, München:1985, S?172; Law Commission Report No?242: Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties (以下简称LCR 1996), para 13?2。就此指出两个问题:一是《荷兰民法典》第6. 254条第1款规定:“一旦第三人接受允诺,他即被视为合同当事人。”这可以被视为是“第三人不是合同当事人”的例外,不过,该条第二款又规定:“第三人也可以取得接受之前由允诺所生的权利,只要这和允诺的必要实质一致。”要求第三人的权利要和“允诺的必要实质一致”,实际上也就排除了第三人变更、撤销、解除或终止合同的权利,在结果上与“第三人不是合同当事人”的主张就没有什么不同。二是《智利民法典》第1449条和《阿根廷民法典》第1162条关于第三人权利合同的“无权代理”构造模式也具有否认“第三人不是合同当事人”的含义,不过,这种构造只能针对“为第三人利益约定”本身,是无法同时涉及立约人和受约人之间的其他合同约定的。
〔50〕See Charles Fried,supra n?31, p?46.
〔51〕它在英国法上表现为所谓“双重意图”标准:合同当事人不仅要有使第三人受益的意图,还必须要有使其享有执行权利的意图。(See LCR 1996, para 7?10, 7?11;另见英国《1999年合同(第三人权利)法》第1条第1、2款。)
〔52〕一些学者并不关注允诺约束力的相对面,即权利取得面,从而不认为允诺的约束力以接受为必要。参见DoriKimelD rner, From Promise to ContractOxford and Portland, Oregon, 2003。
〔53〕参见前注〔15〕,〔德〕康德书,第87~88。
〔54〕D rner aaO?S?111?
〔55〕参见前注〔24〕,〔德〕迪特尔?梅迪库斯书,第56页。
〔56〕这个结论可以有强意义和弱意义两种理解:在强意义上,它指任何合同权利义务都必须基于当事人意思而发生。在弱意义上,它只是指权利义务的发生必须以当事人自愿进入合同约束关系为条件,由此发生的权利义务并不需要完全为当事人所预期。强意义的意志理论业已遭到广泛的批判,但弱意义的意志理论虽然也受到冲击,但其基本面尚未受根本动摇,问题只在于意志理论贯彻的彻底性或一贯性上,这反映了意志理论贯彻的有限性。笔者认为,弱意义上的意志理论更加符合法律的实际运作情况,因而值得采纳。
〔57〕See LCR 1996, para 2?18?
〔58〕冯?屈贝尔(Franz Ph?von Küber)在1877年提出的德国民法典债务关系法建议稿中,把为第三人利益合同归在“作为义务履行的单方允诺(悬赏广告、为第三人的约定和无记名证券)”标题之下, Walter Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter: Neuere Dogmengeschichte-Anwendungsbereich-Dogmatische Strukturen, Tübingen1995, S?108,所反映出来的基本思想,或许就是如此。但是,这样可能引致明显的误解,最后也没有被民法典采纳。民法典最终将“向第三人履行给付的约定”作为一般债法规范,安排在第2编第3章“因合同而发生的债务关系”之下(该章第3节),悬赏广告和无记名证券分别安排在第8章“各种债务关系”之下,分别为第9节和第22节(现第11节和第24节)。
〔59〕对于本文而言,区分行为的预期效果与纯粹反射效果具有特别重要的意义。因为,即使在典型的“二人关系模式”下,合同权利的设定及其实现也必然会对合同外的其他人发生有利或不利的影响,一个简单的例证是,有效但不成功的交易在经济上可能对行为人的债权人形成不利影响,反之则有利。与为第三人利益合同情形不同的是,这种消极或积极影响并不在当事人的预期之内,而纯粹是行为后果的消极反射。在法律调整方面,这种“反射效果”也会被视为“作为事实的合同”结果而受法律调整,如合同履行造成他人损害时,受害人基于侵权对合同当事人主张赔偿请求权就是这样。在这种情况下,“合同”属性在法律调整中不发挥作用。因此,前述区分的意义应限制在合同调整范围之内。
〔60〕参见LCR 1996, para 9?6。
〔61〕立约人对于合同所生风险的可预见性,以及通过合同安排对其限制的可能性,是确立一般为第三人利益合同和所谓附保护第三人作用的合同之间区分的关键。
〔62〕参见前注〔44〕,〔美〕A?L?科宾书,第186页以下。
〔63〕参见Walter Bayer aa O. S. 131。
〔64〕参见《德国民法典》第328条第2款、《意大利民法典》第1411条第1款、《荷兰民法典》第6?253条第1款、《奥地利民法典》第881条第2款第2句、《欧洲合同法原则》第6: 110条第1款第一句第2种情况、新西兰《1982年合同(相对性)法》第4条第1款、英国《1999年合同(第三人权利)法》第1条第1款b项、美国《第二次合同法重述》第302条第1款b项。
〔65〕See Harry G. Prince, Perfecting the Third Party Beneficiary Standing Rule Under Section 302 of the Restate-ment (second) of Contracts,25 B?C?L?Rev.932 (1984).
〔66〕Walter Bayer aa O?S?134.
〔67〕即使在“合同自由的衰落”似乎已成为一个“公认事实”的今天,似乎也没有哪个关于合同的立法或理论完全将当事人意图弃之不顾,即使客观合同论者也是如此。
〔68〕参见WernerFlume, DasRechtsgeschaft (1992), S?7。
〔69〕参见WalterBayer aaO?S?221。
〔70〕See Grotius,supra n?7, p?338.
〔71〕参见《德国民法典》第333条、《意大利民法典》第1411条第3款、《奥地利民法典》第882条第1款、《葡萄牙民法典》第447条《俄罗斯民法典》第430条第4款、《韩国民法典》第540条等。
〔72〕在为第三人利益合同情形中,似乎适用第546条第2款更为适当。
〔73〕适用第604条第4款似乎更为妥当。
〔74〕参见D rner aaO?S?129。
〔75〕参见D rner aaO?S?129~130 ff。
〔76〕参见WalterBayer aaO?S?221。
〔77〕参见WalterBayer aaO?S?223。
〔78〕D rner aaO?S?127~128 f.f
〔79〕参见KarlLarenz, Lehrbuch des Schuldrechts II (1981), S?170。
〔80〕郑玉波:《民法债编各论》(上册),三民书局1981年版,第145页。
〔81〕“默示承诺”在一定程度上需要有被拟制承诺者的介入,即其必须了解“赠与要约”的事实,只有在这种情况下,其不作表示才可能(尽管并非必然)被拟制为承诺。
〔82〕参见WalterBayer aaO?S?221。
〔83〕参见WalterBayer aaO?S?194~195 ff。
〔84〕关于债务免除的性质,立法上存在相反法例,理论上也多有争论。张谷博士对此有细致分析,请参见张谷:“论债务免除的性质”,《法律科学》2003年第2期。
〔85〕参见Karl Larenz, Schuldrechts I (1982), S?246~247ff。
〔86〕《信托法》第44条第1句明确规定信托受益权自信托生效之日发生;《保险法》对于为第三人利益的保险合同虽未明确指明受益人权利的发生时间(理论上有自保险合同生效或者指定受益人以及保险事故发生时等不同见解),但可以肯定受益人权利并不以其接受表示为必要(参见《保险法》第22~27条),故在效果上应以受益人自设权行为完成时或自保险事故发生时直接取得权利为当。《合同法》虽然没有关于为第三人利益运输合同中收货人提货权以及提货权的取得条件的规定,但理论界一般都认为收货人有提货权,且不以接受表示为必要。
〔87〕《合同法》第309条。
〔88〕参见王利明、郭明瑞、王轶:《合同法》,中国人民大学出版社2002年版,第449页。