【内容提要】　强制缔约有着自身的质的规定性,不宜将预约、房屋买卖中介合同约定的委托人必须签订房屋买卖合同、法院判决以物抵债、以行政手段拆迁房屋划归强制缔约制度。对国有银行剥离不良债权采取强制缔约的方式,产生了负面影响。区分直接强制缔约与间接强制缔约,有助于法律的解释和适用。通过强制缔约方式形成的合同关系,其内容按照国家标准或者行业标准确定,没有这些标准的,按照合理的标准确定。拒绝强制缔约可产生实际缔约、损害赔偿等法律后果。
【关键词】　强制缔约　强制要约　强制承诺　直接强制缔约　间接强制缔约
一、强制缔约的概念分析
　　 强制缔约,是指根据法律制度规范及其解释,为一个受益人的合法权益,在无权利主体意思拘束的情况下,使一个权利主体负担与该受益人签订具有特定内容或者应由中立方指定内容的合同的义务。[1]或者是一个权利主体负有应相对人的请求而与其订立合同的义务,或者是一个权利主体有义务向相对人发出要约以订立合同。这里的负有与相对人签订合同义务的权利主体,叫作缔约义务人。合同自由是合同法的基本原则,强制缔约却排斥了缔约自由,通常也会排除当事人双方共同决定合同内容的自由[2],所以,它只有在具备特别理由的情况下才应被法律所承认。法律基于特别理由而承认强制缔约,最好表现为法律明确规定某类合同的当事人负有必须缔约的义务。如果因种种原因法律对此未设明文,但在特定场合若不缔约就意味着当事人故意侵害社会公共利益、社会公德(公序良俗)[3],那么应当解释为有关当事人负有强制缔约的义务。
这个性质是强制缔约区别于预约的一个标准。当事人签订本约的义务来自预约的约定及其生效[4],而非来源于法律的直接规定或者社会公共利益、社会公德的本质要求,所以,当事人基于预约而签订本约不符合强制缔约的规格。作此区分的价值之一在于,预约可能无效或者被撤销,当事人缔结本约的义务随之消失,而强制缔约的义务则不存在这样的问题。
房屋买卖中介合同规定委托人必须签订房屋买卖合同,就使委托人负有了强制缔约的义务。这是近年来受人关注的议题之一,有讨论的必要。例如,在一案件中,冯女士与某中介机构签订了房屋买卖中介合同,拟购买一套总价大约11万元的二手房。其中规定:“乙方(指委托人)支付房屋承购意向金5000元,并且享有标的房屋优先承购权;同意以约定的房价、付款方式、在甲方(指中介机构)通知成交后当日内签订房屋买卖合同;如乙方反悔不买,应以委托购买价的3%支付违约金给甲方。”业内人士指出,这是当前房产中介合同中十分常见的条款内容,但它是一种“强制缔约”的行为。[5]对此,本文作者持有异议。因为该案中的委托人冯女士必须与房屋出卖人签订房屋买卖合同的义务,来自房屋中介合同的约定,而非来源于法律的直接规定或者社会公共利益、社会公德(公序良俗)的本质要求。这与强制缔约的性质不符。指出这点的意义之一在于,房屋买卖中介合同关于委托人必须签订房屋买卖合同的约定,不一定有效;在此类约定符合《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)第52条、第54条等规定的构成时,归于无效或者委托人可以主张撤销,从而保护自己的合法权益。
行政命令能否产生强制缔约义务,在我国银行剥离不良贷款的实务中产生了这样的疑问。按照国务院的决定,我国于1999年专为接收工商银行等四家国有银行剥离的不良贷款而成立了中国华融资产管理公司、中国长城资产管理公司、中国东方资产管理公司、中国信达资产管理公司。[6]在1999年至2000年6月,这四家国有独资金融机构对口接收了中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行及国家开发银行的不良贷款,共计13 939亿元的账面金额。在2004年和2005年期间,中国银行、中国建设银行、交通银行以及中国工商银行在股份制改造及财务重组过程中又再次剥离不良贷款。其中, 2004年6月,中国信达资产管理公司整体收购交通银行本金为414亿元的可疑类贷款,接收交通银行本金为227亿元的核销、冲销贷款。同月,中国银行和建设银行因股份制改革而将2787亿元可疑类贷款转让给中国信达资产管理公司。2005年5月末,中国工商银行将2460亿元损失类贷款未作价剥离给华融资产管理公司处置。2005年6月,中国工商银行把4590亿元可疑类贷款转让给华融、信达、东方和长城四家资产管理公司。[7]第一次剥离和收购不良资产活动,上述银行和资产管理公司完全受制于国家财政部、中国人民银行的政策调整,不良资产剥离收购的主体具有不可选择性,即银行的不良资产剥离给谁、由谁来收购等,均由国务院制定的《金融资产管理公司条例》以及中国人民银行、财政部等部委的文件直接规定。某一资产公司只能对应地收购特定银行的不良资产,如长城资产管理公司只能收购中国农业银行的不良资产,而不能收购中国工商银行的不良资产。此其一。作为不良资产剥离收购的核心内容———银行剥离给资产公司多少不良资产、剥离什么时间内形成的不良资产、剥离不良资产的范围是什么、剥离时需要具备什么条件、资金如何清算等,也都是由国家有关部门直接确定的。作为不良资产剥离收购的主体双方———银行和资产公司没有任何意思自治的余地。此其二。[8]可见,第一次不良贷款剥离和接受,完全符合强制缔约的特征和构成。
对于此类强制缔约,有学者从经济学的角度评论到:行政式剥离不能确定不良贷款的公允价格,银行在不良资产剥离操作中存在一些不负责甚至违法违规行为,资产管理公司对不规范剥离难以起到应有的制约作用,剥离数额大、户数多、成本高,剥离交接期间金融资产管理公司维权不力,导致诉讼时效完成,因而行政式剥离具有如下负面影响:剥离本身不解决不良贷款增加的问题,难以评价资产管理公司的经营业绩,不利于资产管理公司发挥专业化管理处置的优势,由于缺失借据、合同等重要凭证直接导致资产贬值。因而提出政策建议:不良贷款剥离应按市场化原则进行,不良贷款剥离过程应注意责任追究,如果任由银行不负责任将不良贷款一剥了之,必然会加大国家损失。我们可以借鉴一些成功经验,在制度安排上实行不良贷款剥离和承接双方的利益分享。如马来西亚Danahana在承接不良贷款时与原剥离机构之间有利润损失分担的安排,规定回收超过收购价和相关直接费用的部分按80∶20与银行分享,银行占80%。这样银行更有积极性配合资产管理公司进行不良贷款的交接,愿意提供完整的资料和有利于回收的债务人或担保人信息,两者之间形成合力、优势互补,有利于提高回收率。[9]法律上的结论是,除非国家安全、社会公共利益的需要以及其他特别的理由,不良贷款的剥离不宜采取强制缔约的方式。法院判决以物抵债、以股权抵债等,能否产生强制缔约的义务?回答是否定的,因为法院判决以甲公司的A栋楼抵偿乙公司的5000万元人民币的欠款,判决生效, A栋楼的所有权就转移给了债权人,即使尚未办理过户手续也是如此,其中不存在着缔约过程,更无当事人双方的合意,所以这里没有强制缔约问题。
通过行政手段拆迁房屋,实质上是国家征收房屋(在土地国有的场合)并收回国有土地使用权,或者是国家征收集体所有的土地及建造在该土地上的房屋(在土地归集体所有的场合),是行政行为而非合意导致房屋所有权转换了主体。即使在房屋拆迁过程中,拆迁人和被拆迁人签订了合同,也不是就被拆迁的房屋所有权移转、灭失而形成的合意,而是就房屋拆迁的补偿等问题所签订的协议,并且,被拆迁人不负强制缔约的义务。总之,房屋拆迁不属于强制缔约的范畴。
强制缔约仍采用要约和承诺的程序,只是一方当事人负有必须承诺的义务。
二、强制缔约的分类
　　强制缔约因所依据的区别标准的不同而有若干分类,如强制要约与强制承诺、直接强制缔约与间接强制缔约。
(一)强制要约与强制承诺
按照强制义务所处的阶段的不同,强制缔约可被区分为强制要约与强制承诺。
所谓强制要约,是指在某些类型的交易关系中,一方当事人必须向特定或者不特定的相对人发出要约,一旦相对人作出承诺,合同即告成立。如自动售货机、无人售票车、收费性公园等营业的设置即是。在这些交易形式中,其营业本身就是以向社会公众公开、持续地发出要约的方式进行的,故而企业不得随意撤销其要约,无正当理由时也不得拒绝相对人的承诺。再如依照法律对机动车主人、驾驶员、医生、会计师等人员的强制保险义务的规定,此类人员即有义务向保险公司发出要约以订立相应的保险合同。[10]
所谓强制承诺,有学者称之为强制缔约,是指在某些交易中,一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务,非有正当理由不得拒绝承诺。[11]如公路、铁路、飞机、电信、煤气、自来水等关乎人们日常用行的行业,即负有应消费者的请求而与其订立合同的义务。总体而言,强制缔约制度主要是为了保护人们的生活利益或者维护公共秩序而对个人或者企业的缔约自由做出的限制。[12]
这种分类的法律意义在于: 1.能够明了负担强制缔约义务的主体,为确定拒绝强制缔约者的法律责任提供前提。2.违反强制要约义务场合,强制义务人履行义务不一定导致合同的成立,换句话说,只有在相对人愿意承诺的情况下合同才能成立;违反强制承诺义务场合,强制义务人履行义务可以使合同成立。
(二)直接强制缔约与间接强制缔约
按照强制缔约义务是否来源于法律的直接规定,强制缔约可被区分为直接强制缔约与间接强制缔约。
法律对强制缔约有明文规定的,学说上称为直接强制缔约(UnmittelbarerKontrahierungazwang)。[13]在我国,法律、法规直接规定的强制缔约有以下几种:
1.公共运输领域的强制缔约义务　　从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。(《合同法》第289条,《中华人民共和国铁路法》第14条的推论)
所谓公共运输,就是向不特定的人提供服务的运输,出租车运载顾客为其中一类。[14]它应当适用《合同法》第289条关于强制缔约的规定。对出租车司机强制其缔约的义务,许多地方法规或者地方规章还有具体明确的规范。例如,《北京市出租汽车管理条例》(2001)第16条规定:“出租汽车驾驶员除下列情形外,不得以任何理由拒绝载客或者中途终止客运服务: (1)乘客在禁止停车的路段招手拦车; (2)乘客携带违禁和易燃、易爆等危险品以及污损车辆的物品乘车; (3)醉酒者、精神病患者在无人监护下乘车; (4)乘客要求出本市或者在夜间到远郊区、县而不按规定随驾驶员进行登记; (5)乘客的要求有其他违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定的。”再如,《上海市出租汽车管理条例》(2001)第25条规定:“客运服务驾驶员不得拒绝乘客的运送要求,有下列行为之一的属拒绝运送乘客的行为: (1)所驾驶的车辆开启空车标志灯后,遇乘客招手,停车后不载客的; (2)所驾驶的车辆开启空车标志灯后,在营业站内不服从调派的; (3)所驾驶的车辆开启空车标志灯后,在客运集散点或者道路边待租时拒绝载客的; (4)载客营运途中无正当理由中断服务的。”还如,《无锡市出租汽车管理条例》第18条规定:“出租汽车驾驶员无正当理由,不得拒绝乘客、用户的运送要求。有下列行为之一的属拒载: (1)所驾驶车辆开启空车标志后,在营业站点或者准停路段停车待租时拒绝乘客、用户运送要求的; (2)所驾驶车辆开启空车标志后,遇乘客、用户招手,停车后不提供运送服务的; (3)营运中无正当理由中断服务的。”
2.电信企业的强制缔约义务　　《中华人民共和国邮政法》第13条第1款规定:“邮政企业及其分支机构不得擅自停办国务院邮政主管部门和地区邮政管理机构规定的必须办理的邮政业务。”其中暗含着邮政企业负有应用户的缔约请求而签订邮政合同的意思,实务惯例一直如此。《中华人民共和国电信条例》第17条第2款关于“主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求”的规定,十分明确地表达了强制缔约的意思。
3.供电企业的强制缔约义务　　在我国现行法上,供电企业并非对所有的用户,而是对若干类型的用电人,负有强制缔约的义务。这从《中华人民共和国电力法》第26条第1款关于“供电营业区内的供电营业机构,对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务;不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电”的规定,以及《电力供应与使用条例》第32条关于“供电企业和用户应当在供电前根据用户需要和供电企业的供电能力签订供电合同”的规定,可以看出来。
对于《电力供应与使用条例》第6条“供电企业和用户应当根据平等、自愿、协商一致的原则签订供电合同”的规定,应当限缩其文义,一是在用户的范围上,二是在用电性质和种类上,都应予以限缩。例如,对于居民生活用电,国家机关、医院、学校等部门的办公供电等,供电企业不得以自愿、协商一致的原则为由,拒绝签订供用电合同。
4.供水企业的强制缔约义务　　供水企业对所有的用水人都负有强制缔约义务的规定,在我国现行法上尚未发现;供水企业就居民生活等若干类型的用水负有强制缔约的义务,则有其规定。例如,《中华人民共和国水法》第21条第1款关于“开发、利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,并兼顾农业、工业和生态环境用水以及航运等需要”的规定中,所谓“应当首先满足城乡居民生活用水”,结合我国水务的惯常做法,可被解释为水务公司等供水企业不得拒绝城镇居民就其生活用水的请求。再如,《合同法》第184条规定:“供用水合同参考供用电合同的有关规定。”既然供电企业对若干类型的用电人负有强制缔约的义务,既然电和自来水对于城市居民等用户几乎同等重要,此点在法律评价上处于重要地位,那么,在供水企业负有强制缔约义务方面,也应比照供电合同的规则。
5.供气、供热的企业的强制缔约义务　　根据《合同法》第184条关于“供用气、供用热力的合同参考供用电合同的有关规定”的准用条文,类比供用电、供用水的企业所负有的在一定范围内的强制缔约义务,供应天然气、煤气、热力的企业对于居民、有关企业等用户也应负有强制缔约义务。
6.医院及医生的在危重病人就医、急诊情况下的强制缔约义务　　我国现行法仅就危重病人就医、急诊的情形规定了医院及医生负有强制缔约的义务,尚无医院及医生负有强制缔约义务的一般条款。之所以如此断言,根据之一是《医疗机构管理条例》第31条关于“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人,应当及时转诊”的规定;根据之二是《中华人民共和国执业医师法》第24条关于“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治;不得拒绝急救处置”的规定。
7.保险业的强制缔约义务　　在我国现行法上,许多类型的保险都是自由缔约,只有个别类型
的保险是强制缔约。属于后者的,如《机动车交通事故责任强制保险条例》第10条第1款规定:“投保人在投保时应当选择具备从事机动车交通事故责任强制保险业务资格的保险公司,被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保。”
8.优先购买权制度下的强制缔约义务　　有学者认为,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称为《关于民法通则的意见》)第118条关于“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”的规定,表明了出租人负有在同等条件下同承租人订约的义务。[15]这就是强制缔约。对此,有学者倾向于区分情况而定。对于承租人的优先购买权,若采形成权说,则在承租人向出租人(出卖人)作出购买租赁物的意思表示时,就在出租人(出卖人)和承租人之间当然形成买卖关系,固无强制缔约的问题;但若采请求权说,则出租人(出卖人)就租赁物负有与承租人成立买卖合同的义务,即负有强制缔约的义务。在英美法中,保护承租人的“购买权”也是存在的,如1985年英国《房产法》施加给当地市政会一个义务,将它们的房屋卖给答应某些简单条件的市政会的承租人; 1993年通过的《租赁改革、房屋和城市发展法》在某些条件下赋予私人承租人买下房东的房屋的权利,房东被法律强迫订立买卖合同,不管其是否愿意。此外,典权人的留买权、承租人的优先购买权等先买权,也具有相同的性质。[16]
笔者认为,按照《关于民法通则的意见》第118条的规定,出租人侵害承租人的优先购买权,而与第三人就租赁物签订买卖合同时,承租人可以请求法院宣告该买卖合同无效,因而,认定此处存在着出租人的强制缔约义务,可资赞同。
所谓间接强制缔约(MittelbarerKontrahierungszwang),是指强制缔约义务并非来源于法律的直接规定,而是通过法律解释而存在的现象。[17]此类强制缔约是否得到了法律的承认,在德国虽有疑问,但有肯定的判决。[18]由于我国现行法未臻完善,有些服务为消费者所必需却尚无强制缔约的法律明文,我国法承认间接强制缔约确有必要。在目前,至少应当包含下述间接强制缔约的种类:
1.建设用地使用权续期场合的强制缔约义务。　　 《中华人民共和国物权法》(草案)第155条前段规定,建设用地使用权的期间届满,建设用地使用权人需要继续使用土地的,应当在期间届满前一年申请续期,除因公共利益需要收回该土地外,出让人应当同意。这一规定若成为了法律,则在不存在因公共利益的需要而收回已经出让的土地使用权的情况下,出让人负有强制缔约的义务。
2.商店在一定条件下的强制缔约义务。　　德国法学界讨论了如下的教学案例:一位面包师不愿意将面包卖给一位家庭妇女,原因是他与该妇女的丈夫敌对。有人认为,对此应当区分情况:其一,如果该妇女在可以期待的距离之内能够从其他的面包店购买到相应的面包,那么该面包师不予给付最终只涉及名誉问题。在这种情况下,法院即便硬性地判决该面包师负有强制缔约的义务,他也只是咬牙切齿地虚假服从,该妇女难以获得令人满意的服务;莫不如判决该面包师向该妇女支付一定的钱款,作为侵害人格的抚慰金。其二,如果该妇女在可以期待的距离之内不能从其他的面包店买到相应的面包,那么,该妇女请求该面包师交付面包就是“正常的需要”,于此场合,应当肯定强制缔约。[19]这种意见合理,值得我国法借鉴。
3.理发、住宿、餐饮等服务业在一定条件下的强制缔约义务。　　理发为人们的正常生活所必需,住宿、餐饮至少对于特定的人们必不可少,为了满足人们的生活需要,使这些服务业者承担强制缔约义务非常必要。
4.地役权制度中的强制缔约义务。　　西气东输、南水北调等工程,需气的一方为铺设输气管线而需要利用他人的土地,用水的一方为修建水渠而需要利用他人的土地,若采取地役权模式,则要么地役权基于法律的直接规定而设立,要么法律规定土地所有权人、土地承包经营权人等土地使用权人负有强制缔约的义务。
这种分类的法律意义在于,直接强制缔约的请求权基础非常具体,一般也比较明确,法律适用相对简单;而间接强制缔约的法律依据,需要借助于法律解释才能最终确定下来。有的间接强制缔约源于法律的基本原则,如公序良俗原则等;有的则源于对某具体法律规定的解释。就是说,间接强制缔约的法律适用相对复杂,假如解释和适用法律之人的法律理念和法律素养欠缺,将某个案确定为间接强制缔约有可能是不适当的。
(三)评析“内容型强制缔约”、“对象型强制缔约”和“强制承诺”的分类及其理论
有学者主张,广义的强制缔约可以细化为“内容型强制缔约”、“对象型强制缔约”和“强制承诺”三种。“内容型强制缔约”是指强制主体从事积极行为以订立某种类型的契约,例如强制投保第三者责任险;“对象型强制缔约”是指强制主体只能与某些特定相对人订立契约,例如消费者不得不与被法律赋予垄断地位的企业订立某些消费合同;“强制承诺”是指法律对义务人附加承诺的义务,例如百货商店对顾客购买柜台陈列商品的要约无正当理由不得拒绝。“对象型强制缔约”与“强制承诺”的不同之处在于,前者强制义务人与某一特定相对人而非其他人缔约,主要手段是赋予特定企事业法定垄断地位,主要约束对象是普通消费者;而后者则强制义务人与所有符合条件的相对人缔约,不得存在差别待遇,主要规制对象是一些公用企事业。强制缔约是对契约自由的根本限制,是在承认社会成员经济实力、政治地位不平等的基础上,区别对待缔约的双方,强制居于事实上优势地位的一方,无正当的理由,不得拒绝缔约的要求,强制其作出承诺,进而保障弱势群体的利益。正如罗尔斯所理解的那样:如果一种社会安排出于某种原因不得不产生某种不平等,那么它只有最大限度地有助于最不利者群体的利益,它才能是正义的。[20]
这种分类为本文所不采,原因在于: (1)其分类标准模糊且不在同一逻辑层次。内容型强制缔约、对象型强制缔约和强制承诺三种类型存在着交叉关系,即内容型强制缔约中可能存有强制承诺的情况,对象型强制缔约中也可能存有强制承诺的情形。(2)内容型强制缔约的界定模糊不清。内容型强制缔约的内涵和外延如何?从其界定看不出来。由此,内容型强制缔约与对象型强制缔约的区别点不清晰,只好猜测。(3)已有强制要约与强制承诺的分类,再把其中的强制承诺单提出来,与内容型强制缔约和对象型强制缔约组成一组分类,存在着重复、混乱和逻辑性差的不足。(4)没有阐述内容型强制缔约和对象型强制缔约分类的法律意义,也没有阐明内容型强制缔约与强制承诺分类的法律意义。我们知道,分类的价值之一就是它的法律意义,不阐明分类的法律意义,分类的目的至少部分落空。
三、合同的成立
　　尽管“强制”与“相互一致”未尽吻合,但强制缔约并未取代缔约所必要的要约和承诺,基于强制缔约而形成的关系仍然是法律按照当事人各方合意的内容所赋予的,这种关系中的债权债务与在通常交易中所产生的债权债务没有质的不同,所以把这种关系认定为合同关系而非法定债的关系,有其理由。[21]受约人对要约“被迫”地明示同意固然为承诺,即使有时他对要约沉默不语,也可以理解为默示承诺。缔约义务人拒绝缔约时,相对人可以提起诉讼,法院强制缔约义务人履行缔约义务。[22]这些意见合理,值得借鉴。
通过强制缔约方式所形成的合同内容,有国家或行业标准的,依该标准确定;无此标准的,按合理的标准确定。例如,电价、水价、公共交通的票价、出租票价等都经由物价部门确定或者核准。经过核准或者确定的价格,有些是固定的价格,有些则是规定一个幅度,具体价格可以在该幅度内浮动。假若允许缔约义务人任意要价,对用户和消费者不免过于苛刻,强制缔约制度的运行结果可能违背设立的初衷。
四、拒绝缔约的法律后果
　　缔约义务人无正当理由而拒绝缔约,致相对人以损害,应负损害赔偿责任。此外,为避免将来发生损害,也可以主张除去妨害缔约的侵权行为。它们在德国、中国台湾的民法上属于侵权责任。[23]
在中国内地,有学者主张,鉴于中国目前立法确定的侵权责任的规范以及违反强制缔约义务承担方式的特殊性,不宜把违反强制缔约义务的民事责任纳入侵权责任体系,而应将其定位在与缔约过失责任、违约责任相并列的与合同相关的责任类型。在违反强制缔约义务的责任的构成要件中,不必强调缔约义务人的过错,也不必以造成损害为前提条件;责任方式主要是要求公共服务部门“实际履行”强制缔约义务。但在一定情况下,可产生它与侵权责任的竞合。[24]
笔者认为,缔约义务人无正当理由而拒绝缔约,宜区分情况而确定其后果: (1)在相对人需要缔约,责令缔约义务人缔约又不违反现代伦理的情况下,应当强制缔约义务人与相对人签订合同。这种实际缔约的本质特征,决定了在构成要件上无需相对人受有损失,以及缔约义务人具有过错。在这个领域,上述无需损失和过错的观点具有合理性。(2)缔约义务人拒绝缔约给相对人造成的损失,未能因强制缔约而得到填补的,缔约义务人还应当赔偿相对人的损失。于此场合,需要缔约义务人没有正当理由地拒绝缔约、相对人存在着因拒绝缔约而遭受损失、缔约义务人对此有过错以及因果关系四个构成要件。其理由在于,如果把这种责任定性和定位在侵权责任,那么因该种责任属于一般侵权责任,其请求权基础应为《民法通则》第106条第2款的规定,其构成需要过错就不言自明了;如果将拒绝缔约定性和定位在先合同义务的违反,追究缔约义务人的赔偿责任需要准用《合同法》第58条的规定,那么该条明确规定了过错为赔偿责任的构成要件;假如将该种责任设计为一种独立的民事责任,也需要过错这个构成要件,因为强制缔约义务是法定义务,缔约义务人违反之应当同时构成过错。至于该责任需要损失这个要件,是由损害赔偿的本性所决定的。
站在立法论的立场,制定中国民法典或者修正合同法时,专设法律条文集中规定缔约义务人无正当理由地拒绝缔约的法律后果,亦不失为一种可以接受的方案,在保持现行《合同法》第58条现状的前提下,尤其如此。
在中国现行法上,违反强制缔约义务的,还可产生行政责任。例如,《中华人民共和国执业医师法》第37条第2项规定:“医师在执业活动中,由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治,造成严重后果的,由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动;情节严重的,吊销其执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”再如,《北京市出租汽车管理条例》(2001)第30条规定:“出租汽车驾驶员违反本条例第十六条的规定,拒绝载客或者中途终止客运服务的,由交通行政主管部门处以1000元至2000元的罚款,在营运资格证件上作违章记录,并可暂扣营运资格证件1个月至3个月;情节严重的,吊销营运资格证件。”还如,《上海市出租汽车管理条例》(2001)规定,对违法拒载、违法中断服务的,责令其暂停营业15天,并处200元罚款(第45条第1款第4项);情节严重的,由市出租汽车管理处责令其暂停营业15天以下,或者取消其客运服务的营运资格(第45条第2款)。《无锡市出租汽车管理条例》也规定,对违法拒载、违法中断服务的,责令其暂停营运5天以上15天以下,可以并处1000元以上2000元以下罚款(第36条第3项)。
缔约义务人无正当理由地拒绝缔约时,责令其承担行政责任,迫使他(们)尽可能地与相对人实际缔约,更凸现了我国要求公共服务行业实际地乃至优质服务,而非以金钱赔偿替代实际服务的立法政策。这是值得肯定的。

注释:
　　[1]　[德]尼佩代:《强制订约与强制性合同》, 1920年版,第7页。转引自[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社, 2004年版,第70页。
[2][3][18][19]　[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社, 2004年版,第70页,第73页,第73页,第74—75页。
[4]　陈自强:《民法讲义?I?契约之成立与生效》,法律出版社, 2002年版,第129页。
[5]　杨智慧、谢龙智:《签订二手房合同避免被强制缔约》,http: //house. gywb. cn/show-asp。
[6]　www. chamc. com. cn/fengmao.
[7]　唐奕:《对我国国有商业银行两次剥离不良贷款的反思》,《经济管理》2006年第7期;易宪容:《新政府220社会科学战线?2006年第5期?民法学研究如何化解不良贷款》,《中国经济时报》, 2003年3月26日。
[8]　马耀强、樊立兵:《关于剥离不良贷款纠纷案件相关法律问题的探讨》,《法律图书馆》, www. law- lib.com。
[9]　唐奕:《对我国国有商业银行两次剥离不良贷款的反思》,《经济管理》2006年第7期。
[10]　崔建远、戴孟勇:《合同自由与法治》(上),载高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社,2002年版,第342页。崔明石:《解析契约正义的演进———兼论强制缔约的产生》, www. law-lib. com /law-yer。
[11]　王泽鉴:《民法债编总论?基本理论?债之发生》(总第1册),台北,三民书局, 1993年版,第72页;崔明石:《解析契约正义的演进———兼论强制缔约的产生》, www. law-lib. com /lawyer。
[12]　崔建远、戴孟勇:《合同自由与法治》(上),载高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社,2002年版,第341—342页。
[13]　王泽鉴:《民法债编总论?基本理论?债之发生》(总第1册),台北,三民书局, 1993年版,第73页。
[14]　《出租车拒载要对乘客的以外赔偿》,《大河报》2005年9月21日。转引自http: //www. ha. xinhuanet.com。
[15]　屈茂辉、蒋学跃:《我国强制缔约制度探析》,《人民法院报》2001年11月2日;中国民商法律网2002-06-24。
[16]　易军、宁红丽:《强制缔约制度研究》, http//www.chinalawedu. com / news。需要说明,易军博士和宁红丽博士的原文是以共有人的优先购买权为例来分析出卖人有无强制缔约义务的,鉴于本书在此讨论的是承租人的优先购买权,笔者将其转换为以承租人的优先购买权为例分析出租人有无强制缔约义务。
[17]　王泽鉴:《民法债编总论?基本理论?债之发生》(总第1册),台北,三民书局, 1993年版,第74页。
[20]　崔明石:《解析契约正义的演进———兼论强制缔约的产生》, www. law-lib. com / lawyer。
[21]　[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社, 2004年版,第75页;王泽鉴:《民法债编总论?基本理论?债之发生》(总第1册),台北,三民书局, 1993年版,第75页。
[22]　王泽鉴:《民法债编总论?基本理论?债之发生》(总第1册),台北,三民书局, 1993年版,第75页。
[23]　[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,北京,法律出版社, 2004年版,第75—76页;王泽鉴:《民法债编总论?基本理论?债之发生》(总第1册),台北,三民书局, 1993年版,第75页。
[24]　屈茂辉、蒋学跃:《我国强制缔约制度探析》,《人民法院报》2001年11月2日;中国民商法律网2002-06-24。