【内容摘要】服务合同是现代合同法的世界性课题之一。在现代合同法理论中，服务合同规则是网状规则体系中的重要支撑点。作为区别于物型合同的“类合同”，服务合同具有其典型性，有必要在未来民法典中将其有名合同化。在服务合同的立法模式上，可以采取“中服务主义”的立法方式，在将各重要服务类型有名合同化的同时，构建各类服务的总则性规定。在具体规则的设计上，应规定“亲自履行”原则、随时解约制度、解除的非溯及原则;规定说明义务，细化服务人的行为义务;建立服务合同的独特风险负担规则;从服务合同的视角出发改善现行的损害赔偿规则;规定服务合同规范对其他合同的准用。

【关键词】服务合同 物 有名合同化 合同法 民法典

一、问题的提出:服务合同的法律地位亚待孟视

所谓服务合同，一般是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同，又称为提供劳务的合同。服务合同并不以有偿为要件。[1]根据服务提供过程中服务与物之间的关系，服务又可以细为与物的交易相伴随的服务，服务提供过程中物作为手段、设施或材料被使用的服务以及纯粹的服务。[2]

随着社会的发展，服务合同的重要性也日渐突出。但与此不相适应的是，无论是传统债法总则，还是我国合同法总则，其大部分都只是以物及其权利的交易为中心构筑起来的规则，甚至可以说只是买卖合同的总则化而已。这一规则体系是否仍然能够适应以服务为主导的新的社会变化，便成为现代合同法的重要研究课题之一。

就现代合同法的发展来看，随着合同多样化的发展，将市民社会的合同规则全部集中于民法典或者合同法已经几乎不可能。即使将各种现实中存在的交易行为全部规定为典型合同，也会由于合同类型过于繁杂而增加合同定性的困难。因此，在合同法总则(或债法总则)和各典型合同的有关规则之外的、介于两者之间的“各种合同的法”[3]的重要性也日益凸显。

具体来说，传统合同法一般都是先规定适用于各类合同的总则，然后依据合同的种类、性质

分别规定各典型合同，形成了以总则为树干的垂直式树形结构。而依“各种合同的法”理论重构的合同法结构，则在此基础上又从特定的视角(如债务的内容、功能、性质等)出发，将能够适用于“同类型合同”的具有共通性质的一般性规则进行横向重组，并形成一种介于现行“总则一分则”之间的、不一定适用于所有的合同但对某一类合同得以适用的“各种合同的法”。也就是说，通过“各种合同的法”沟通了各典型合同之间的联系，从而形成一个网状结构。这一体系结构，可以在一定程度上消解合同性质认定上的僵化和不足;对于那些新形成的、超越现有典型合同框架的新型合同，具有更强的包容性，从而使得法典保持开放性和稳定性。这一体系结构至少可以包括下列几类合同:(l)以物或财产权的转移为内容的合同，不管其为买卖、承揽、还是物与服务之间的交换，赋予其同样的法律效果，比如所有权转移的时间、物的瑕疵担保责任及权利瑕疵担保责任等。(2)以物的返还为前提的移转占有的合同，不管其为保管、租赁、委托、承揽还是试用买卖，赋予其同样的法律效果，比如危险负担。(3)以提供服务为内容的合同，不管其为承揽、委托还是中介，确立同样的制度，如债务履行的代替性问题、报酬费用的变更等。从这里也可以看出，作为“类合同”之一的服务合同，其相关规则的构建是这一网状结构的关键所在。

因此，对于我国合同法中横跨了数个典型合同的服务合同作一综合性的研究，不仅具有民法典建设或合同法修改层次上的立法论意义，也具有现行合同法适用上的解释论意义。

二、服务合同的典型性:区别于物型合同的法律特征

我国民法学界就服务合同的重要性曾经做出积极回应。例如，民法理论学界有学者明确将提供服务的合同与转让财产的合同、使用财产的合同等并列，将其作为单独的一类合同加以对待。[4]这一分类影响至今。[5]虽然各学说所包摄的范围不同，我国民法学界至少在学理上已视服务合同为一类独立的合同。

民法学界也进行了将服务合同典型合同化的制度性尝试，在合同法征求意见稿中曾专设“服务合同”一章。[6]但是，在1998年合同法草案中，以服务合同缺乏典型性为由，最终删除了该章。[7]然而，从现实生活中服务的重要性及其提供的频繁性来看，仅以上述理由则难以充分说明否认服务合同之典型性的合理性所在。而且，从服务及其合同区别于物及其合同的重要特征来看，否认服务合同的典型性更是无从谈起。以下就此点作一详细分析。

服务合同，无论其所包含的服务是否与物结合，作为一种劳务提供，其某些特征可能会引起与以物的交易为中心构筑起来的交易规则之间的不协调问题。也正是这些特征，决定了在物型合同以外构建有名化服务合同的规则的必要性。具体来说，与物及其相关合同相比，服务及其合同具有以下法律特征。[8]

服务具有库存之不可能性特征。一般来说，服务的提供和消费同时进行，难以像物一样贮藏库存。因此，服务的提供会受到时间和场所的限制。而且，由于提供和消费同时进行，在证明是否已为履行上可能会面临一定的困难。

服务具有无形性或识别困难性，以及由此而引起的确定债务内容的困难、客观判断服务品质的困难等。

复原、返还已经提供的服务是非常困难的，甚至是不可能的。一般来说，与物的交易的大多数情形不同的是，服务在提供的过程中为服务对象所“消费”、“吸收”，或“附着”于服务对象，服务本身无法还原或返还。因此，因合同的解除等引起的恢复原状，在服务合同领域就会面临难以消解的困难。

服务的提供受到服务人特质的制约。服务的实际提供人本身的技能，在很大程度上决定了服务的内容、质量。而且，与物不同的是，对于那些只能依赖于特定服务人而提供的服务，服务合同的“代替给付”就会面临一些障碍。

服务人与服务受领人之间的关系，即服务人的从属性或独立性会影响其法律责任。一般来说，居于从属地位的服务人，由于其只能在服务受领人的指挥管理下提供特定的服务，是否能够介人服务受领人的特定领域得受制于服务受领人的意志，服务人的责任也就相对减轻;相应地，因服务人固有的风险支配领域以外的风险而导致服务人违约的，其一般不应承担债务不履行责任。与此相对，对于居于独立地位的服务人而言，服务受领人不仅不能控制其行为，而且因信赖其依其独立的地位处理事务而将相关权利、利益托付于服务人。因此，该类服务人的责任不只是停留在注意义务违反的层面上，而且在特定情形下也可构成“发生或不发生一定的利益状态的”服务保证，不问其注意义务违反的有无，对其发生或不发生的结果承担责任，如承揽合同。

服务受领人的协作以及服务受领人自身的特性与服务的效果之间密切关联。虽然物的交易也涉及协作义务的问题，但在服务领域，这一点尤为明显。服务的效果，往往会因服务受领人协作程度的不同、服务受领人本身属性(如适应性、能力、努力程度、情绪、健康状况等)的不同而有所不同。

与服务相关的信息在当事人之间具有不对称性。特别是由专家提供特定服务时，一般来说服务人较服务受领人更了解合同对象的相关信息。因此，服务合同缔结阶段的信息开示义务、说明义务及建议义务，相较于物的交易来说则更为重要。

服务人对服务受领人的权益领域的介人与服务人的来自服务受领人的权益管理托付相辅相成。一方面，在确定服务合同的债务内容和程度时，对服务受领人将什么权益托付给了服务人这一法益层面的判断非常关键;另一方面，将自己的权益予以“托付”这一行为本身，也具有信托的一面。近年来在论及医疗服务及其他一些专家服务时，“忠实义务”作为与“注意义务”相提并论的概念不断被提起，本身也反映了这一权益委托的“信任关系”。当服务合同的履行陷人障碍时，特别是当事人之间的“信任关系”出现问题时，合同的继续履行或服务的重新提供就会面临一些困难，从而涉及是否发动合同解除权的问题。

服务具有持续性。在现代社会中持续性的服务越来越多，并反映到了相关立法中。例如，《日本特定商交易法》第四章就明确规定了持续性服务这一新型的商事交易行为。虽然不否认在物的交易中也会存在着持续性的问题，但与物的交易相比，在服务合同成立后，情势的改变、当事人状态的变化等与服务的提供和受领密切联系的因素更容易发生变化，有必要从服务合同的角度出发重新探讨是否应导人情势变更原则的问题。而且，持续性服务合同的具体债务内容一般会随着时间的推移而发生变化，如教育、旅游等服务合同。

服务合同具有损害赔偿责任上的自身特征。当服务存在瑕疵时，并不像大多数产品一样只是附着于特定的目的物(如产品本身的瑕疵)，而是被服务受领人所消费，或者是以难以分离的形式被服务受领人的身心或既存的财产所吸收。例如，在外语教学服务中学到的各元音的不准确发音有时候甚至伴随一生。因此，物的瑕疵虽然也存在着扩大损害的问题，但服务的瑕疵除了其本身的瑕疵损失以外，在接受服务过程中发生的服务受领人的身体、财产、时间、劳力等方面的损失也非常明显。因此，对于这些损失应当如何评价也是服务合同所面临的一大难点。与此相关，由于服务的瑕疵更容易导致合同标的本身以外的损失，相较于物的交易，在损害赔偿责任上更容易面临合同责任和侵权责任的竞合问题。

正是服务及其合同具有上述独特性，现行《合同法》中以物或权利的转移为基点所构筑的总则是否能够有效地适用于服务合同，殊值怀疑。而且，虽然我国《合同法》第174条规定了买卖合同规范准用于其他有偿合同，但从上述特征也可以看出，以物的交易为中心的买卖合同规则是难以有效应对服务合同的[9]。

合同法所规定的服务类合同，与现实中存在的大量服务类型相比，可以说只不过是冰山之一角而已。对于现实生活中存在的大量的服务，合同法并没有将其作为典型合同加以规定。因没有服务合同总则的规定，使得这些服务在适用法律、特别是在合同性质的认定上产生难以避免的困难。对此，我国民法学界也做出了积极回应。但从结果上来看，我国目前有关服务合同的研究，多集中于一个个单独的服务类型，更多的只是根据当时的社会经济现象指出和介绍了各类型服务的存在，并试图使得各种服务形态都成为一种独立的典型合同。[10]但是，将各种服务全部规定为典型合同，势必会造成由于合同类型过于繁杂而增加合同性质认定上的困难。

因此，有必要在合同法总则以及现行合同法规定的若干类服务合同之外寻求更为有效的解决方案。在这一过程中，笔者认为，结合现有的典型合同规范，将服务合同作为“类合同”加以典型合同化或者有名合同化是有效的路径之一。

三、服务合同规则的框架设计:合同法的完善以及未来民法典的设计

(一)服务合同的立法模式

关于服务在民法典和合同法中的定位问题，从现有的法律体系来看，虽然在理论上合同法总则中的规定也同样适用于服务合同，但从现实来看，合同法总则的内容更多的是以物的交易，甚至可以说是以买卖合同为范本概括出来的抽象规则。因此，有必要重新梳理合同法总则中的规定，将其放到服务合同的范围内去检验其合理性。在这一检验、重新梳理的过程中，必须时刻注意物与服务的不同之处。在此基础上，可以考虑实现服务合同的有名化。从理论上来说，若在民法典中对服务合同作出规范，至少有以下几种模式可以考虑。

首先，采用“超大服务主义”的立法模式，将所有的合同都看作是服务合同，彻底改变以物为中心构筑规则的传统立法方式。因债务是债务人为或不为特定的行为，从理论上来说，将所有的债务都看作是服务也是有可能的，然而，这一立法思路将几千年来形成的债法规范及理论完全打破，难度极大，从实践上来说几乎是不可能的。

其次，采取“大服务主义”的立法模式，在合同总则中规定服务合同的共同规则，或者是如同我国(合同法》中规范买卖合同的第174条规定一样，选取某一类合同作为服务合同的基本原型，规定该合同规范准用于其他服务合同。考虑到合同法的逻辑结构，单独将服务合同作为总则规定，而并没有将物型合同在合同总则中单独分列，其结构并不完美。而要将服务合同和物型合同单独分列规定合同总则，又有可能导致合同外延不周全的结果，在两类合同之外，还可能存在着其他合同。若以某一类现行典型合同为原型建立服务合同规范，从立法成本上来看，应该说其相对较低，我国也有学者建议以承揽为中心重新构筑服务合同规范。[11]但该见解值得商榷。我国《合同法》中至少存在着委托、承揽和保管三大服务类型。其中，在瑕疵判断及法律效果方面，承揽和委托之间区别甚大，仅仅依据承揽的规范难以统合所有的服务合同类型。另外，从比较法角度来看，虽然也存在试图以承揽为中心构筑服务合同体系的尝试，但德国之所以存在这样的尝试，乃是因为德国的委托合同是无偿合同，若不以承揽为中心，则无法解决大量的有偿服务合同的定位问题。而我国并不拥有类似的体系构造。另外，若采用我国(合同法)第174条那样的泛泛规定，极有可能导致适用上的困难，形同虚设。

第三，采取“中服务主义”的立法模式，运用现代合同法所提倡的“类合同”理论，将服务合同作为新的典型合同纳人民法典中，从而改变现行的合同分类体系。其作为所有服务类合同的上位概念，涵摄现行的服务类典型合同，同时也包括那些在合同性质认定上非常困难的新的服务类型。与此同时，在保留现有承揽、保管和委托三大服务合同类型的同时，就社会生活中经常发生而且重要的服务类型作出特别规定，增加服务合同的种类。作为服务合同的总则，在各服务合同分则中没有规定的，都适用服务合同总则的规定。应该说，合同法草案的努力在一定程度上就是采用了该立法技术，具有其合理性，也是符合现代合同法学说潮流的立法模式。我国未来的民法典可以采纳这一立法模式，从而在合同法总则与各典型合同分则之间建立起作为“类合同”的服务合同的整体框架。但该模式面临的最大挑战是如何寻找到所有服务合同类型的共同规范。

第四，采取“小服务主义”的立法模式，以那些难以纳人现有服务合同类型或者其纳人非常勉强的服务类型为对象作出具体的规范。日本也有学者主张采纳该模式。[12]也就是说，将服务合同作为与承揽、委托、保管相并列的合同类型，而不是作为其上位概念来处理。其以狭义的服务为对象，最大好处就是无需对现行合同类型体系作出重大调整，保持了现有合同类型的稳定性。但是，该模式也面临着与“中服务主义”同样的挑战，也不得不考虑这些合同类型的共同规范问题。这一立法模式最大的问题在于有名化的服务合同与传统的承揽、保管和委托之间的合同性质认定上的问题，有可能会进一步加剧合同性质认定上的困难。

第五，采取“个别服务合同主义”的立法模式，对现实生活中的服务类型根据一定的标准实现有名合同化，力图涵盖所有重要的服务类型。这也是我国学者目前最为认同的模式，由学者所起草的民法典草案几乎都采用了这一模式。但如前所述，该模式有可能导致因合同类型过于繁杂而引起的合同性质认定上的困难，而且，即使采纳这一模式，也应对服务作一总则性的规范，以涵盖那些没有被有名合同化的服务类型。

综上所述，笔者认为，我国未来服务合同的立法模式采用“中服务主义”更为适宜，在将各重要服务类型有名合同化的同时，也试图构建各类服务的总则性规定，从而有效地平衡了采取“个别服务合同主义”所可能导致的外延不周全以及合同性质认定困难的问题。

(二)服务合同的规则设计

从我国现有的法律体系以及研究状况来看，结合前述服务合同的特征，笔者认为至少可以从以下几个方面出发，对我国未来民法典或合同法修改中的服务合同的一些重要规则作一框架性设计。

首先，在履行方式上，考虑到服务的提供受到服务人特质的制约这一特征，应以“亲自履行”为原则，严格限定“第三人代为履行”的适用。这也是我国《合同法》第253条、第371条、第4加条所规定的规则之一，作为各服务合同共同的规范，可以考虑将其作为服务合同的总则规定。

其次，在服务合同的解除上，除了适用我国《合同法》第93条、第94条的解除规则以外，考虑到服务人对服务受领人权益领域的介人与服务人的来自服务受领人的权益托付相辅相成这一“信任关系”，可以考虑建立“随时解除”的制度。因为两者之间的“信任关系”出现问题，非常有可能影响服务提供的质量，建立这一制度有利于当事人从合同法锁中解放出来。但与此同时，应建立损害赔偿规则，除不可归责于当事人的事由以外，应当予以赔偿。我国《合同法》第268条、第376条以及第4ro条都有类似的规定，可以考虑以此为基础建立统一的服务合同随时解约规则。但这里需要考虑的是，是否有必要将“随时解约权”限定在服务受领人一方。从现行合同法来看，委托的随时解约并没有主体的限制，而关于保管，合同法将服务人的随时解约权限定在没有规定期限的保管合同上，而对于承揽并没有作出规定。因此，对此问题尚需深人探讨，但从现行规范体系来看，笔者认为，即使承认服务人的随时解约权，也应在解除事由上加以必要的条件限制。

第三，在服务合同的解除效果上，原则上应采取“非溯及”原则。我国《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。对此，学者一般认为，我国合同法与大多数大陆法系国家一样，可以依照“合同性质”的要求，对某些合同的解除不赋予其溯及既往的效力，合同解除是否具有溯及力应视具体情况而定。[13]其中，一般认为，劳务或服务的提供，其合同的解除只能就将来发生效力。原因在于已提供的服务的返还或复原非常困难或者不可能，因此因合同解除而引起的恢复原状之民事责任方式的适用，在服务合同领域应加以限制。而且，大多数服务合同都属于持续性合同，在考虑合同解除效力时更应否定其溯及力。对于由此引起的服务人与服务受领人之间的利益不平衡问题，可以通过损害赔偿规则以及不当得利规则来协调和救济;关于不当得利，可以根据合同的具体情况，在必要费用的返还和所受利益限度内予以返还上进行制度性选择。

第四，在设定服务人的义务时，在善管注意义务的前提下，尽可能地细化服务人的行为义务。毕竟善管注意义务属于非常抽象的概念，而服务行为是否妥当，需要通过服务人是否违反具体的行为义务加以判断。对于具有无形性或识别困难性的服务合同，以是否违反具体行为义务为标准来判断其服务是否具有瑕疵，是其应有之义。因此，在具体规则的设计上，应当尽可能地细化这些义务。其中，说明义务的设计至关重要。从服务的无形性出发，对于很多服务来说，与物的交易不同的是，服务受领人是否缔结合同，在很大程度上乃是出于对服务人事前说明的服务质量的信赖。因此，关于服务的说明不仅应该成为服务人的义务，而且也是判断服务是否具有瑕疵的重要参照。在这点上，我国《合同法》第153条规定具有参考作用。不仅如此，在服务合同中，特别是在专家提供服务的情形下，信息不对称的情况比较严重，服务发生问题后的服务人的问题说明、通知义务以及采取妥当的补救措施的义务，对于服务受领人来说也具有重要的意义。从这层意义上来说，我国《合同法》第401条所规定的受托人的报告义务，似乎有重新探讨的必要。也就是说，受托人的报告义务，不应该仅限于“委托人要求时”或“委托事务终了时”，至少在委托事务面临障碍时，不管委托事务是否终了、委托人是否要求，依诚信都应该向受托人报告。因此，笔者认为在参考《合同法》第118条的同时，应将服务人的说明报告义务扩大，而不应只限于不可抗力的情形，这也是合同法的国际潮流之一。[14]在设计服务合同义务时，服务受领人的义务也是一个重要的问题。如前所述，服务受领人的协作以及服务受领人自身的特性与服务的效果密切关联，因此，在服务合同总则中，也可以考虑规定服务受领人的协作义务，甚至对于某些类型的合同可以规定更为积极的“努力义务”，如教育服务合同。

第五，我国《合同法》对于服务合同的风险负担规则没有作出明确的规定，只是在物的买卖合同中对此有所涉及。风险负担规则本身就是一个值得讨论的重大争论问题，笔者无意于介人这场争论，仅就服务合同作一提示，其详细结论尚需另文加以深人探讨。一般来说，服务合同的风险更多地体现在服务合同得以履行的前提条件的丧失而引起的风险，而不像买卖合同那样，是由于所给付的标的物本身的毁损或灭失所引起的风险。例如，培训班的学生因为生病不能如期参加培训，或者是歌唱家因为嗓子发炎而无法歌唱，或者是因为演出场所失火而导致无法进行演出等，培训机构或歌唱家是否仍然有权收取报酬的问题。根据我国《合同法》第142条以下的规定，物的风险转移以交付为原则，但何种情形构成“服务的交付”，颇难理解。因此，关于买卖合同的风险负担规则要准用于服务合同，会面临相当大的困难，因此有必要建立服务合同自己的风险负担规则。在这一过程中，可以考虑的初步结论是，如同标的物的交付那样，服务合同中也可以以某一时点为界建立双方的风险负担规则。一般来说，服务人为了其债务的履行而作出特定的行为可以构成“履行的提供”(如同物的给付时的种类物的特定化)，对待给付的风险可以依此点为原则上的界限，在服务人和服务受领人之间建立风险负担规则。而且，与物的风险不同的是，因为服务提供不能本身往往并没有导致服务本身的“毁损、灭失”，服务人在免除了对服务受领人提供服务的义务的同时，可能会因此有所受益(比如向第三人为提供)或节省了成本(如画家因为难以为服务受领人作画而节省的画笔、颜料等费用)。因此，在确立服务合同风险负担规则时，同时应考虑采纳损益相抵的原则，也就是说，如果有因免除自己的债务而获得的利益时，须将其利益偿还于债权人(参见《日本民法典》第536条)。与此同时，物的买卖合同中所确立的损害扩大防止义务也同样可以适用于服务合同。

第六，就服务合同重新审视我国合同法总则中有关损害赔偿的规定。由于服务的瑕疵所引起的损失的特殊性，相较于物的交易，在损害赔偿责任上更容易面临合同责任和侵权责任的竞合问题。对此，依我国《合同法》第122条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第30条以及部分学者对此所作的学理解释，受损害方只能选择违约责任或侵权责任请求赔偿，两者只能择其一，而不能同时依据两者请求损害赔偿。然而，依该解释，受损害方所享有的不是基于二者的竞合而拥有的损害赔偿请求权，而只是二者择其一的选择权。但就服务合同来说，仅仅赋予其选择权可能会影响因服务瑕疵引起的精神损害、瑕疵的服务本身的损害等的赔偿，至少会陷人依违约责任是否应当赔偿精神损害、依侵权责任是否应当返还部分合同价款等的理论纷争。从《合同法》第122条的规定来看，应该说其并没有明确限制当事人同时选择违约责任和侵权责任进行请求。因此，笔者认为，服务存在瑕疵时承认两者之间的实质竞合，不是简单地采取“二者择其一”的方式，而是应该采纳两个不同的责任基础构成了一个统一的损害赔偿请求权这一规范构造、在损害赔偿的总的范围上做出调整这种方法更为合适，更有利于当事人利益之间的调整。不仅如此，基于债务不履行责任的损害赔偿请求中，是否应包括精神损害的赔偿等，是债务不履行理论及其实践中经常面临的问题之一。而服务合同，特别是旅游等闲暇服务，其服务的瑕疵往往伴随着精神上的损失，对此应当加以赔偿。而且，在接受服务过程中发生的服务受领人的身体、时间、劳力等方面的损失，作为非财产性损失，也可以参照精神损害赔偿的规则予以赔偿。

第七，服务合同规则的准用问题。作为类合同，服务合同规则与各类服务之间的关系类似于合同法总则与分则之间的关系，参照两者的关系作出处理即可。问题是服务合同的规则，是否可以准用于其它合同类型。一般来说，在服务合同与其它合同之间，存在一些性质认定上有困难的领域，例如银行或超市的物品保管箱的使用，属于租赁合同还是服务合同，本身就很难认定;在某些物型合同中，也会伴随着服务的提供。因此，笔者认为，可以考虑设置如同我国《合同法》中规范买卖合同的第174条那样的准用规定，但为了避免其过于宽泛，可以考虑加上限制性条件，即对于服务合同以外的合同，若其合同性质允许其准用，可予以准用。

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[1]有观点认为:“服务合同是服务人提供技术、文化、生活服务，服务受领人接受服务并给付服务费的合同”，明确其有偿性。(参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著:《中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍》，法律出版社2000年版，第l50页以下。)但从社会现实来看，无偿服务的大童存在也是一个不争的事实，知志愿者活动。另外，也存在着依经济学上的产业区分来界定“服务”的观点，其依产业划分，将第三产业中的各种服务行业的合同形态总称为“服务合同”。(参见王家福、谢怀拭等编著:《合同法》，中国社会科学出版社1986年版，第285页以下。)但是，产业划分上的服务概念与民法学上的服务概念，并不能完全等同，比如作为第二产业形态的建筑业，在很多时候也是作为一种服务合同来看待的。

[2] 【日】河上正二:《商品的服务化与服务的缺陷、瑕疵(上)》，NBLI1996年第593号，第7页以下。

[3]参见【日】北村一郎编:(法国民法典的2000年》，有斐阁2006年版，第317页以下。

[4]参见《法学研究》编辑部编著:《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第415页、第520页以下。《中国民法学·民法债权》基本上沿袭了这一分类体系，参见王家福、梁慧星编:《中国民法学·民法债权》，法律出版社l991年版，第712页以下。

[5]王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版2004年版，第495页。

[6]同前注[1]，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书，第166页以下。

[7]同上注，全国人大常委会法制工作委员会民法室编著书，第166页。

[8]参见〔日〕后藤卷则:《消费合同法的法理论》，弘丈堂2002年版，第300页以下;〔日〕浦川遗太年:《服务合同中的消费者被害救济—不完全的服务提供与服务提供人的贵任》，载《现代法(13)消费生活与法》，岩波书店l997年版，第220页以下;〔日〕川端教男:(服务合同的多样化与消费者保护》，《早福田法学》l999年第74卷第3号，第261页以下;〔日」中田裕康:《现代服务提供合同的特征(中)》，NBLI1995年第579号，第34页以下;「日〕长坂纯:《服务提供者责任的基本构造》，《法律论丛(明治大学法律研究所)》2005年第78卷第1号，第39页以下;【日]松本性雄:(服务合同》，载(债权法改正的课翅与方向)(NBL特刊)，社团法人商事法务研究会1998年版，第202页以下;【日」潮见佳男:《债权总论I债权关系、合同规范、及行阵碍》，信山社2003年版，第81页以下。

[9]关于这一点，与《日本民法典》第559条规定不同的是，我国《合同法》并没有对“参照作出具体的限制。但越来越多的研究和实践表明，除了定金等极少数的条款以外，服务合同基本上难以准用买卖合同的规范。

[10]参见梁慧星编:《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版;徐国栋主编:《绿色民法典》，社会科学丈故出版社2004年版等。

[11]同前注[5]，王利明主编书，第495页。

[12]同前注[8]，松本恒雄文，第236页。

[13]王利明:《合同法研究》第2卷，中国人民大学出版社2003年版，第303页。

[14]参见《联合国国际货物悄售合同公约》第79条规定。