【摘要】　烟草专卖制度的存废之争已经成为我国反垄断立法关注的焦点之一。目前世界各国均承认某些在形式上符合反垄断法禁止条款的行为,由于其符合免除责任的规定而排除适用相关禁止条款。在我国现阶段,烟草行业应当适用反垄断禁止的豁免制。在立法技术上,可借鉴美国法,在反垄断基本法之外以特别法的形式在相关法律文件中规定豁免的行业,对我国当前的烟草专卖制度进行循序渐进的变革。
【关键词】　反垄断　行政垄断　豁免　专卖制度
　　从法律规定及机构设置来看,我国的烟草行业实行的是垄断经营,即国家垄断、地区性行政垄断。对此,有学者认为烟草专卖制度应当纳入《反垄断法》对行政性垄断的规制范畴,予以取缔; [1] 也有学者认为烟草专卖制度为稳定财政收入发挥着不可替代的作用, [2] 虽然是行政垄断,但应当适用反垄断法中的豁免制度,排除反垄断法在烟草专卖中的适用。2006 年6 月《, 反垄断法(草案) 》已经国务院通过,报全国人大常委会审议。值此,讨论反垄断法的适用原则与豁免在烟草专卖制度中的应用,无疑具有实际意义。
一、垄断法禁止与豁免的适用原理
随着市场经济的日趋活跃、市场管理法规的日益完善,我国《反垄断法》也备受关注。反垄断法的制定与适用是市场经济的客观要求,甚至被称为“市场经济的自由宪章。”因此,反垄断法作为市场经济的基本准则被广泛应用。与此同时,各国相关法律制度规定了适用豁免的情况,即原则适用与个别豁免并存。
(一) 行政垄断的性质认识
从酝酿时起,对于行政垄断是否应当纳入《反垄断法》的规制对象的争论一直没有停止。对于行政垄断造成的消极市场影响已然不存在争议,其客观效果是限制竞争,破坏了公平自由的市场经济秩序。但有的学者认为行政垄断是体制问题,而非法律问题,反垄断法本身不能杜绝行政垄断;也有的学者认为,国际通行的反垄断法的调整对象是经济性垄断行为,不包含行政性垄断,因此,如果我国《反垄断法》规制行政垄断,则不符合国际立法通例。[3] 这些观点不同程度地影响着立法进程,在《反垄断法》草案中具体表现为法律条款的变动。如2005 年4 月8 日草案在第3条“垄断行为的定义”中共列举了四种垄断行为,其中第四种即为“政府机构及其所属部门滥用行政权力,排除或限制市场竞争的行为”。[4]但是,在同年11 月11 日的草案以及2006 年4 月17 日
的修改稿中,对垄断行为的类型列举中删除了第四项,即所谓的行政垄断,并删除了原草案中第五章———禁止行政垄断。而2006 年6 月的送审稿中,虽然在“垄断行为的定义”部分沿用了前述删除“行政垄断”字样的模式,但又恢复了第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”。由此不难看出立法者在这一问题上的分歧。
无论最终采取哪一种立法方案,毋庸置疑的是,滥用行政权力限制市场竞争的行为违背市场经济的基本原则,阻碍经济的自由、健康、有序发展,为法律所不容。但需要进一步分析的是,是否所有的“行政垄断”都是危害市场的,必须全盘否定?广义的行政垄断指的是政府及其职能部门利用行政权力限制、消除市场竞争,控制生产和流通的一种垄断形式。以行政垄断的目的为标准,可以将其分为公益型行政垄断和私利型行政垄断。前者主要适用于规模成本递减的行业,因为大企业独占市场比导入竞争机制更能有效率地利用资源, [5] 因此,通过合理垄断能够有效限制竞争者进入市场,减少资源消耗,从而增进整个社会的经济效益,从提高资金使用效率的角度实现保护公共利益的终极目标。如通过许可审批等行政权力控制企业进入铁路运输、邮电通信、水电气资源市场等。后者如强制性交易,出于部门、局部利益考虑,利用职权限制或指定交易相对方,或者强迫买卖,排斥公平、自由竞争。
以行政垄断的对象为标准,可以将其分为地域型行政垄断和行业型行政垄断。前者如地方政府为了保护本区域经济发展,限制外埠产品进入本辖区,通过行政权力设置市场壁垒的行为,譬如加收费用、设卡拦截、附加歧视性条件等;后者指的是政府为了削弱某行业的竞争,通过行政权力设置行业进入壁垒的行为,如通讯、金融、保险等行业。
因此“, 行政垄断”描述的是公权力介入市场的客观状态。根据现代经济法的理念,经济法是确认和规范政府干预经济之法, [6] 它鼓励政府发挥经济行政作用。[7] 由此可见,在经济领域运用行政权力并非法律所禁止的情形,法律规制的是行政权力的不当运用,即“滥用”。在2005 年4月8 日的《反垄断法》草案中,第五章规定了禁止行政性垄断,其中归纳了四类行政性垄断行为:
强制买卖、地区封锁、强制经营者限制竞争和抽象的行政垄断行为;2006 年6 月的草案第28 、第29 条在以上四种行为之外又认定行政主导下的“地区性差别待遇行为”是一种行政垄断。也就是说,并非所有的行政垄断都危害市场经济,出于效率原因、公共利益考量,特殊的行政垄断是被法律所许可的。

(二) 反垄断法的豁免制度
从国外的立法、实践经验来看,在不同程度上存在着行政垄断。如英国分别在20 世纪40 年代、1975 至1980 年进行了两次国有化运动,强制性地收购非国有企业资产,把一批分散的小型私有企业组成少数大型国有企业,将国内最大的19 家造船公司组成国有造船公司,控制了全英商船制造的98 % ,使诸如通信、自来水、铁路、煤气和电力成为完全的国有垄断行业。[8]随着科技、经济的发展,20 世纪70 年代以后各国开始放松市场管制,行政垄断大幅减少。[9] 但应当看到,这种变化只限于程度的差异,在反垄断法律作为市场基本准则的今天,行政垄断依然在豁免制度下、在一定范围内存续着。
反垄断法的适用豁免是指对于在形式上符合反垄断法禁止的规定的行为,由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除。[10] 也就是说,在某些特殊情况下,与自由竞争相比较,限制竞争的市场绩效要优于前者。反垄断法的豁免制度是在反垄断法的实践中产生并逐步发展、完善起来的,与反垄断法主体的禁止制度相匹配,是反垄断法的一项重要内容。从世界通行的反垄断豁免制度来看,大抵有以下两种类型,即行业豁免和行为豁免。行业豁免主要集中于投资大、回收期限长、规模成本递减的行业,也就是通常所说的自然垄断行业。如邮电、通讯、电力、燃气、自来水、铁路、港口等行业。在这些行业进行垄断经营,能够有效减少重复投资建设的资源浪费,形成规模优势;另外有利于国家对其服务价格进行管制,降低社会成本,改善社会经济福利。此外,行业豁免还及于对宏观经济有重大影响的重要部门,如金融、农业,这主要是从维护相关行业的平稳发展,以及国家经济稳定的目标出发。德国《反对限制竞争法》第五章将行业豁免范围定为金融、农业、体育、著作权集体保护;美国对保险业的豁免主要规定在《麦克卡兰- 费古森法(Mccarran - Ferguon) 》中,该法授权州政府对保险业进行规制,只有在州政府没有对保险业进行规制的情况下,谢尔曼法、克莱顿法和联邦委员会法才适用于保险业。
行为豁免集中于对某些特殊情况下的责任免除,如德国《反限制竞争法》第一章第2 条至第8 条规定的豁免行为包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔,在1999 年的第六次修订中,该法取消了对出口卡特尔的豁免。美国《出口贸易法》规定,仅仅为了出口和实际上仅从事出口的企业(联合体) ,或由出口企业签订的协议、从事的活动,将免除谢尔曼法的制约。
随着社会分工的细化和深入,现代理论认为自然垄断行业内可以进一步区分竞争性业务和非竞争性业务,应当对其进行分类,对竞争性业务应当适用反垄断法的禁止条款,对非竞争性业务适用豁免。[11] 因此,出于公益目的的行业豁免、行为豁免是国际通行的反垄断豁免准则,只不过根据各国社会、经济状况的差异有着不同的范畴。但无论其规定有何差别,地域型行政垄断、私利型行政垄断均为各国法律所禁止的。在前述我国《反垄断法》草案中,以及现行的《反不正当竞争法》中均有明确规定。[12]

二、烟草专卖制度的定性
历史上,我国曾经有过盐、铁、茶的专卖制度,烟草专卖是从北洋政府时期开始的,至今已有百余年历史。[13] 烟草制度的改革及立法自上个世纪80 年代开始:1982 年1 月1 日,中国烟草总公司成立,1984 年1 月6 日,国务院批准成立国家烟草专卖局,对烟草专卖实行行政管理。1991 年《烟草专卖法》正式颁布施行,与此同时,1983 年9 月23 日由国务院发布的《烟草专卖条例》废止;其后,1997 年颁布了《烟草专卖法实施条例》。从性质上讲,烟草专卖是一种行政垄断,然而在现实条件下,烟草业的行政垄断遭遇到前所未有的质疑。根据对世贸组织的承诺,自2004 年1 月26 日起,我国正式取消针对进口卷烟的特种烟草专卖零售许可证制度(简称特零证) ,同时开始调整对进口烟草所征关税;同年3 月1 日起,进口卷烟与国产卷烟实行统一税率。[14] 尤其在《反垄断法》起草的过程中,烟草专卖制度的存废引起了学术界、实务部门的广泛讨论与争论。我们不妨运用反垄断法适用与豁免的基本理论,以烟草专卖制度的性质为出发点来探讨这一问题。
(一) 行业型行政垄断、公益型行政垄断
根据《烟草专卖法》第2 条的规定“, 国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理。”据此,从烟叶种植、到烟草机械的生产,在烟草生产、销售的各个环节均须烟草专卖行政主管部门的审查、同意和监督。从管理机构设置来看,设立了专门行政机关———烟草专卖局,该局设国家、省、地级市、县四级,实行统一领导、垂直管理,负责烟草及相关产品(包括原材料、设备) 的生产、销售。此外《, 烟草专卖法实施条例》设专章分别规定了烟草专卖许可证和准运证的发放、使用。由此可见,从烟草原料供应、到产品生产、供给、销售、运输,各个环节都由行政权力实行严格监管,是名符其实的全行业垄断。对烟草行业实行行政垄断主要有以下两点原因:第一,烟草是嗜好性商品,属于特殊商品,为了维护消费者利益,控制产量、确保产品质量实行专卖制度;第二,由于对烟草的依赖性,烟草属于价格弹性较小的商品,国家为了保证财政收入,对烟草实行较高税率,即所谓“寓禁于征”,提高商品价格,限制消费。
从各国的实践来看,烟草平均税率较高,烟草税收是财政收入的一个重要来源。卷烟在各国的平均销售税收率为51 % ,其中英国为80 % ,德国为70 % ,日本为61 % ,中国为41 % ,美国为29 %。2003 年,我国烟草税收1300 亿,人均100 元,税收收入占全部财政收入的6 % - 7 % ,年均增长9 %以上。③在就业方面,烟草的种植、生产加工和销售创造了大量的就业机会。从目前中国农村的就业情况来看,在全国3. 24 亿农业从业人员中,有近2200 万人从事烟草种植,占全国农业从业总人数的比重为7 %左右,此外另有1000 多万烟草零售商户。在中国农村人口众多,而且农村富余劳动力数量庞大的情况下,烟草种植业为农民直接提供了大量的就业机会。[15]烟草专卖制度从一定程度上保证了烟草产品的品质, [16] 有效减少烟草制品对消费者的健康损害,并且为保持财政收入的稳定增长提供了重要保障,也解决了就业、特别是农村就业的问题。因此,对烟草行业实行行业垄断,为上述目标的实现发挥了重要作用。

(二) 地域型垄断、私利型垄断
在肯定烟草专卖制度为我国经济做出贡献的同时,必须看到它的消极影响。比如在很多地区出现了附条件交易、搭售、强制交易等现象。为此,2003 年6 月国家工商行政管理局发出《关于对烟草公司依据卷烟零售协会文件实施限制竞争行为定性的处理问题答复》,认定烟草公司属于具有独占地位的经营者,其滥用从事卷烟批发的垄断地位的行为,违反了《反不正当竞争法》第
6 条的规定,应当依据该法第23 条予以处罚。[17] 虽然有学者质疑国家工商管理局的行政解释, [18]也有学者以烟草公司是国家垄断企业为由,否认将其强制实行统一的零售价格行为认定为“限制竞争行为”, [19] 但不可否认的是,上述种种均属于滥用行政权力的行为。更有甚者,有些地方还出现了市场割据的情况,地方保护横行,甚至通过摊派、增设税费、设卡堵截等方式阻止外地生产的烟草制品进入本地区销售。
究其根本,是地方利益驱动使然。前文提到了烟草行业为我国税收提供了保障,烟草税主要涉及到的税种有增值税、消费税、企业所得税。在1994 年实行分税制改革后,我国正式开征卷烟消费税,虽然其税率几经变动,但始终属于税率较高的应税消费品。[20] 虽然消费税是中央税、增值税是中央与地方共享税,其中的75 %归为中央财政收入,但这两个税种是城市维护建设税、教
育费附加这两项附加税费的重要计税基础,附加税费是地方税种,其税费收入纳入地方财政。因此,消费税、增值税的数额作为计税基数,直接关系到地方财政收入。就纳税环节而言,消费税主要在生产环节缴纳,增值税实行多环节征收,所有生产、销售环节都须缴纳。这样一来,烟草生产就成了税收最为重要的源泉,哪里制造烟草制品、哪里就有消费税;哪里有消费税,哪里就有地方税收,烟草生产就成为地方税收的宝库。此外,争取中央的转移支付是争夺烟草税收的另一个原因。中央对地方财政的补助支出是以1993 年的收支基数作为参考标准,完成后才能取得财政转移支付,而新增的消费税、增值税增长是新增转移支付的依据。面对烟草消费这样一个需求刚性的市场,面对税收收入和财政补贴的巨大诱惑,排挤外地商品、扶持本地企业、挤占份额就成为地方政府保证、增加财政收入的重要手段。据估计,消费税约占烟草全部税收的三分之二,而税收返还占到了中央向地方补助支出的40 %。[21]
由此可见,烟草专卖中的地区垄断是片面追求局部利益的结果,长此以往,这种行政保护必然造成整个行业的落后,无力与国外颇具规模和有实力的烟草公司同场竞争。从现实来看,仅以三大国际烟草巨头之一的菲利普·莫里斯公司为例,其一年的卷烟销售量超过我国烟草行业同年总产量的50 % ,销售收入高于我国当年全烟草行业的总收入。[22] 面对日益开放的市场,一味地保护落后即使可以权宜一时,却绝非长久之计。排除行政权力的越权干预,则是走向强大的第一步。

三、垄断禁止与豁免原则在烟草行业的适用
前文已然阐明,滥用行政权力是被严格禁止的。就国际通行的立法例而言,在垄断禁止的一般原则下并存着对行业、行为的豁免。这一原则在烟草专卖制度中体现在两个方面。

(一) 摒弃行政权力滥用
对照我国的烟草专卖制度,出于地方利益保护的搭售、限制交易、强制交易、分割市场行为都是滥用行政权力的行为,无疑应当被禁止。有些地方政府甚至将《烟草专卖法实施条例》做出了扭曲原意的引申,以利于本地区的经济利益。如《实施条例》第60 条规定:“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人违反本条例第25 条第二款的规定,未在当地烟草专卖批发企业进货的,由
烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可处以进货总额5 %以上10 以下的罚款。”其原意是保证烟草制品来源于正规渠道,以确保产品质量。而《福建省烟草管理办法》第30 条将其演绎为:“违反本办法第14 条规定,销售非当地烟草批发企业提供的烟草制品的, ⋯⋯”处以责令停止销售、没收违法所得或制品、罚款的行政处罚,此处强调的却是从当地企业进货。所谓失之毫厘,谬以
千里,这种法律解释难免令人产生误读,为地方保护主义大开方便之门。
禁止行政垄断必须标本兼治。从市场管理法律的层面上,如果《反垄断法》正式出台时没有规定反行政垄断的条款,即便是根据援用《反不正当竞争法》对公用企业规制的条款,滥用行政权力的一切行为都应当视为非法;从财税法律的层面上,应当改革消费税和财政转移支付体制。比如将消费税的纳税环节由生产环节后移至消费环节,这样减小了烟草生产环节的税负压力,地方政府会将视线由产品生产转移至产品销售,无论某产品是本地产还是外地产,在本地销售才最为重要,此法无疑会促进商品的流通,市场的地域壁垒不攻自破。当然,任何一部法律功能的发挥都是一个系统的过程,牵一发而动全身,不能孤立地分析、解决问题。
(二) 适度保持行业垄断
烟草专卖对控制烟草制品供应、保证产品质量、确保财政收入起到了不容忽视的作用。由于吸烟有害健康,烟草又属于嗜好品,我国烟草主管行政机关在管理烟草生产的同时肩负着禁烟的使命。2005 年8 月28 日,全国人大第17 次会议批准了世界卫生组织的《烟草控制框架协议》,烟草专卖局为此做了工作部署。由此可见,行政管理下的烟草专卖具有突出的优点,即摆脱了纯粹
的利益导向,通过严格管理保障公众健康、实现公共利益。因此,对烟草行业的行政管理是必要的。
由于近年来某些行业发生的违法事件造成恶劣影响,也有呼声希望在更多行业设置专卖制度,如盐专卖、酒专卖、网络游戏专卖,等等。这说明,对特殊产品予以高度管制是有客观必要性的,然而这种严格管制是否必须用“专卖”这种行政垄断方式进行,则是需要探讨的问题。回答当然是否定的,虽然烟草是嗜好品,消费具有一定的依赖性,但它毕竟不是必需品,相对于粮食、蔬菜而言,哪个对国民的健康、甚至生存更为重要呢? 当然是后者。但是,我们并没有对食品行业进行专卖,而是通过法律、监管实现该行业的健康成长。烟草业同样可以循此规矩。
诚然,事物的发展变化都要经历循序渐进的过程,烟草专卖制度的转变也不可能一蹴而就。但无论如何,将烟草业推向市场是一个不可逆转的方向。从世界同行业的发展来看,上个世纪80 年代共有70 余个国家实行烟草专卖制度,到2003 年仅余20 个。以日本为例,在经济全球化的压力下,日本政府在1985 年取消了烟草专卖制度,代之以经济性垄断,最终改革持续了十年才基本完成。[23] 而韩国于1999 年开始进行烟草行业的私有化,我国台湾地区也在2002 年完成了改革。[24]烟草作为一个单一行业,在我国财政收入的分量举足轻重,猝然放开管制,实行完全竞争对目前我国的烟草行业不啻于致命的打击。对于一个占财政收入6 %左右的行业来说,将其视为本国经济稳定的重要因素并不为过,从这个角度来说,在现阶段,烟草行业应当适用垄断禁止的豁免制度。从立法技术的角度,不妨借鉴美国法,在反垄断基本法外[25] 以特别法的方式在相关法律文件中规定豁免的行业。当然,豁免只是特例,不能滥用,否则垄断禁止制度就会毫无意义。在这个问题上可以仿德国法例,在列举豁免行为的同时规定某个部门对于符合特定条件的行业、行为准予豁免。这样就解决了突发事件下维护经济安全、社会稳定的市场问题。因此,对烟草行业行政垄断的适度豁免主要指豁免时间的有限性、豁免条件的法定性。随着我国市场管理日趋完善,对管制与竞争的讨论将不断深入,由此必然衍生出许多与转轨时期的经济制度不协调、甚至冲突的问题。问题的暴露从另一方面肯定了我们的进步,烟草专卖制度即为其中一例。从极端的垄断到完全的放开,是一个由此及彼的过程,反垄断法的基本原则普适于市场经济,在这种趋势下,渐进性的改革对产业的发展更为有利。

注释：
[1]参见骆悟捷、冯辉：《论烟草专卖行业限制竞争行为的法律规制》，载《萍乡高等专科学校学报》，2005年第1期；刘建华：《论中国烟草专卖体制下的行政垄断》，《经济与管理研究》2004年第4期。
[2]参见陈家乾：《烟草专卖若干法律问题探讨》，《政法论坛》2003年第5期。
[3]参见方小敏：《行政性限制竞争行为的法律规制》，《法学》2005年第2期。
[4]其他三种垄断行为分别是：经营者之间排除或者限制竞争的协议、决定或其他协同一致的行为；经营者滥用市场支配地位的行为；经营者之间排除或者限制竞争的集中行为。
[5]樊纲：《市场机制与经济效率》，上海三联书店、上海人民出版社1995年版，第177页。
[6]参见王保树：《经济法原理》，社会科学文献出版社2004年版，第44页。
[7]参见刘瑞复：《经济法学原理》，北京大学出版社2000年版，第53页。
[8]参见杨兰品：《论行政垄断及其普遍性与特殊性》，《武汉大学学报》（哲学社会科学版），2005年第6期。
[9]参见杨永忠：《自然垄断产业改革的国际比较及启示》，《亚太经济》2006年第2期。
[10]参见唐要家：《反垄断法豁免制鹊谋冉戏治觥罚?吨心喜凭??ù笱аПā罚?006年第1期。
[11]参见董溯战：《论反垄断法的适用豁免制度》，《南京大学学报》（哲学、人文、社会科学版），2004年第4期。
[12]如《反不正当竞争法》第7条规定：政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
[13]参见烟草专卖管理编写组编著：《烟草专卖管理》，中国人事出版社1995年版，第一章。
[14]财税（2004）22号文件。
[15]资料来源：http：//www．tobaccochina．com/tech/data/200411/w17085853．htm
[16]参见叶克林：《入世后我国烟草产业的发展趋势与战略取向》，《产业经济研究》，2004年第6期。
[17]当然，在实行烟草专卖制度的同时，各地依然频发制造、销售假烟案件。参见许刚：《“燃烧自我，照亮他人”——促进社会和谐发展》，《党史纵横》2006年第1期。
[18]参见王长斌：《烟草公司依据卷烟零售协会文件实施限制竞争行为分析——试论“法定垄断企业”的限制竞争行为》，载《工商行政管理》2004年第5期。
[19]陈家乾：《烟草专卖若干法律问题探讨》，《政法论坛》2003年第5期。
[20]参见罗杰：《烟草公司与限制竞争行为》，载《法制日报》2003年12月17日第10版，转引自前注王长斌文。
[21]2006年3月的消费税改革对卷烟（甲类、乙类）、雪茄烟、烟丝的税率并未变动，除前两项从量计征外，分别执行45％、30％、25％、30％的税率，除化妆品税目外（适用30％税率）远远高于其他税目。参见财税[2006]33号。
[22]参见雷剑峤：《“大家都在回避烟草税制改革”》，《南方周末》2003年6月5日。
[23]菲利普·莫里斯公司是全球第一大香烟生产商，万宝路是该旗下品牌，另外两大烟草公司分别是英美烟草公司和日本烟草公司。参见程永照：《中国烟草业应对WTO两策》，《云南社会科学》2001年第5期。
[24]参见唐翔宇：《论我国烟草专卖制度及其改革》，《湖南行政学院学报》2006年第2期。
[25]张德荣：《烟草专卖制度的两难选择：财政效率还是市场效率》，《当代财经》2005年7月。
[26]即《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》。