导论：中国发展进程中的征地难题
中国社会处于转型过程中，财产的再分配加速，而再分配的标准则处于变动与转换过程之中。在此种背景下，如何维护基本公平？这是我国面临的紧迫的现实问题。其中，土地征收征用对财产权的威胁特别受到普遍批评，并且由于以下原因而日益发展为社会问题：其一，在“社会主义市场经济”体制下，国家对福利的供给减少但仍然通过法律与其他强制力主导经济运行，政府对财产流转的干预成为焦点。其二，随着市场经济的不断发展，私有财产的种类与数量均不断增长，但人们对自己占有的财产缺乏充分的安全感。其三，随着公共福利的不断递减，人们对私有财产的丧失越来越警觉。其四，随着公民权利意识的不断苏醒，社会抵抗政府滥用权力的意识不断增强。[1]
研究者普遍注意到，土地征收征用激发社会矛盾的直接诱因是补偿的公平问题。而对于补偿不足的原因，理论上可以区分为三大类：第一类为产权说。该理论认为土地的权属划分不清楚，特别是农村集体所有的土地的权利主体不确定，[2]导致补偿不到位，征地补偿被层层截留。[3]第二类为市场说。该理论认为权利人无法获得充分补偿的原因在于缺乏市场参考价值，应当开放土地市场，允许农村土地权利流转，包括所有权流转。[4]第三类为公共利益说。该说原则上承认征收征用的补偿标准可以低于市场价格，但是认为法律上缺乏对公共用途的限制性解释，模糊了征购与征收征用的界线，扩大了相对人的损失，进而导致土地与房屋的征用征收补偿不充分，补偿范围小、标准低。[5]
产权的归属与土地市场不完整确实影响了征收征用的补偿标准。但是，上述分析却回避了政府对财产权进行干预时的超越性原则。换言之，即使以完整的土地流转市场与清晰的产权界定为前提，政府依然有权超越市场原则进行征收征用。当政府以管理者的身份征地时，检验征地补偿的公平性标准就不能再适用一般市场合意原则。至于公共利益的界定，即使法律上采取列举式说明，也难以保证适用产生的歧义与扭曲。[6]走出上述困境的出路在于：首先，认识到政府征地权的国家权力属性。[7]换言之，当政府基于国家权力进行征收征用时，权利人对财产的排他性支配权都不可避免地要让位于主权者所主张的公共利益，包括公共设施、公共安全、公共福利、公共发展等。其次，正当法律程序的作用是对土地财产权利益与政府的征地权置换进行组织协调，并通过有限的讨价还价过程确定土地的客观价格。最后，在假定法律所规定的土地征收征用补偿的计算公式成立的情况下，我们可以从反面证明我国程序违法与程序责任缺失确实是产生权利人失权的根本症结。[8]
一、财产权的排他性与征地权的超越性
财产权可以说是一种排他性的权利，[9]而征地权则源自主权机关及其代表的命令，两者都具有根本性的意义。土地征收征用不可避免地引发了财产权与公权力之间的紧张关系，所以，解决征地纠纷的关键是找到平衡两种利益的支点。在个人财产安全与地区发展的需要之间、在社会财富的重新分配与个人财产自主之间存在着深刻的二难困境，[10]而土地征收征用则由于兼涉双方而成为政府与市民社会角力的一个主要领域。问题是，当政府介入财产权再分配的过程时，哪些损害是权利人应当接受的财产权风险，哪些是基于社会公义以及整体效率不能容许的侵占行为需要界定。征收征用所涉及的法律问题，显然不是单纯的私主体之间的权利移转，而是财产权、主权与社会再分配多要素之间互动的结果。这在法律理论上，也表现为权利中心与效率中心的差别。
传统的财产权理论以权利为本位。[11]在回答征收征用的合法性问题时，传统理论强调财产权是一种排他性的权利，除非权利人同意，否则不受处分。权利本位论强调，征收征用的合法性建立在所“征”之“财产”是否能够被确定受到损害的基础上。也就是说，由于“财产权”具体意味着一个“权利束”， [12]因此有必要证明权利人受到损害的那一部分利益确实本来属于这个既有的权利集合，而非基于未来可能发生的新的利益。[13]这种衡量标准的问题在于，财产权的权利束概念是经普通法的司法过程发展而来的，其外延的范围缺乏确定性。同时，司法机构在此过程中的主导作用，也引起人们提问：非民选的法官何以有权决定权利束的范围？特别是当民选的立法机关以规范的方式，例如因区域规划或专门立法而导致财产权价值递减（即立法机关明确否定某种利益属于财产束集合）时，就更加容易引发此类置疑。[14]
其后，再分配理论的滥觞不仅使政府对市场的干涉获得承认，也使公权力对私权利的干涉成为优位的价值。这种转变发生在第一次世界大战前后，公平的要求导致对财产权的绝对保护发生变化。政府由消极转向积极，对财产的限制开始加强。对于征收征用的合法性，再分配理论所关注的问题是：征收征用对权利人所造成的损害是否使之不公平地承担了某种牺牲，还是承担了一种社会平均承担的责任。根据社会法学的观点，私有制的改造在宪法中表现为：其一，要求财产自由应为社会服务，所有者应有运用其财产的义务。根据社会利益的要求和所有者客观的社会职务的要求，国家于必要时为限制私权过度膨胀或为兴办社会全体有利的事业，可以给付适度的代价，强制收用私产。其次，对契约自由原则进行限制，以消除不平等契约的缔结。其三，在宪法中注重劳动权的保护，从公法上承认劳动的社会价值。最后，重新制定土地立法，实现平均地权，救助农民的生活。[15]德国魏玛时期的宪法以及社会化法都体现了以上原则。直至今日，德国宪法对财产权的保护依然保留着魏玛宪法所确立的社会化内容。[16]显然，再分配理论难以回答的问题是，如何界定权利人的牺牲是必要的还是会导致过度的损害。
第三种理论为效用理论或效率理论。效用理论可以视为上述两种理论的综合与改进。效率理论认为，检验政府征地合理与否的标准应当以新的分配结果是否有助于促进生产效率的提高为基础。效用理论一方面认为，就生产效率而言，原则上市场为所有财产提供了最有效的激励机制。因此，只要界定财产权的归属，权利主体就会根据市场寻求采取效用最大化的交易行动。[17]另一方面，由于市场信息不完整，可能产生交易成本过高的问题，影响社会整体效用。在这种情况下法律或司法裁决机制就起到降低交易成本、促成交易的作用。[18]具体到土地财产方面，当政府需要土地用于公共设施建设时，采用市场谈判的机制将会导致交易成本过高，由此需要引入较为客观的机制来促成可以交易的价格。[19]正是在此理论框架下，麦克曼发展出一套计算征用合法与否的公式。公式要求，设若某项征地行为将促进公共利益，则检验征用行为合法的经济计量公式应当是从该收益中扣除如下成本后为正的情况：第一，因该项目而未能获得补偿的牺牲；第二，为了给牺牲者进行补偿而支出的行政费用或和解费用；第三，因牺牲者没有获得赔偿或者认为征用不公而产生的道德成本。[20]
效用理论的出发点是将土地征收征用的目的理解为提高社会效率。这一前提符合政府批准房地产或其他土地开发项目时通常主张的理由。效用理论的优势在于，无论效率是指一般的经济效益，还是指提高了某种环境价值、道德价值、文化价值，我们都可以将之转化为特定的指标体系，从而实现量化的核算。例如，我们可以从效用公式推定：在土地的开发或保护能够促进社会的整体价值的情况下，开发是“值得的”；相反，则认为是一种浪费。对被征用人的补偿则可以由如下分析说明：如果社会因土地开发而得以促进的全部效益仅仅来自于被征用人的牺牲，那么结果是：社会整体利益实际上未获得增进，牺牲者在此过程中被选择成为一种可疑的不公平。换言之，理想的状态是，社会的受益减去被征用人的补偿大于零。同时，该补偿额应当接近于被征用人土地未受影响的情况下的财产状态，否则被征用人仍然处于牺牲的状态。
以上三种理论之间的关系形成了一个非常直观的征地权谱系：该谱系的左端是权利本位论，认为财产权是排他性的，除非经权利人同意，否则不可置换，这时财产的流转媒介是市场，原则上政府不介入财产分配。位于中部的是效用理论，这时财产权交易受到政府规制，但是交易仍然以市场为导向，同时政府参与再分配的能力也受制于严格的程序限制。谱系的右端是政府分配论，这时政府积极参与财产分配，财产流转几乎不通过市场而由政府安排。上述谱系也可以相应地对财产权的强度产生影响，由强到弱，呈现出高强度财产权→受规制的财产权→弱财产权的趋势。
由于权利人提高财产效用的动力与财产权的强度是成正比的。因此，如果政府过分参与财产的重新分配，将最终影响财产的效用。另一方面，由于市场失灵的情况无法避免，政府参与再分配成为不可避免的替代方案。综合而言，效用模式应当作为征收征用的主要参照系，这时政府虽然参与分配，但是在形式上受到程序的限制，而在实体上受到不使权利人牺牲的限制。换言之，合乎个人效用与社会效用的结果是使被征地人近似于未受影响。这样，被征用人虽然被迫“牺牲”了其与原土地的联系，也即对原有财产权标的的控制，但是通过补偿，其与原土地的联系得以“重建”，表现为现金或其他新的安置形式。至于通过财产权的交易而产生的溢价，则可以由政府进行适当的重新分配。
出于效率的要求，应当对财产权进行保护，而且保护力度的最低限度应当是维持土地财产的既定价值，即“近似未牺牲”的价值。问题是，如何才能在使被征用人获得“近似未牺牲”补偿条件下实现社会的受益—被征用人的补偿＞0？如何界定“近似未牺牲”？正当法律程序为求解该公式提供了方法。
二、正当程序对征地权与财产权的协调
如果将土地征收征用的目标设定为土地的有效利用，那么该目标的最终实现应当表现为：第一，主权机关通过征收征用提高土地的生产效率，并对交易后土地的溢价进行重新分配；第二，被征地方的财产权表现为某种补偿，这种补偿具有“近似没有利益牺牲”的特征。对于上述目标，法律程序的价值体现在其组织功能与校准功能，即通过组织谈判和达成地价协议，促成土地征收征用的上述交易目标。
（一）程序的组织功能与校准功能
程序发生作用的领域是财产权流转的过程。因此所谓的正当程序，必须是能够有效促进交易成功的程序。然而，促进交易成功的程序又不完全是我们现代意义上的正当程序。因为正当程序不但考虑一次交易成功，还要考虑持续的交易以促进市场可持续发展。从效率原则出发，不同的交易模式的持续激励能力就显示出差别。
以自治权、强权与主权在财产流转中所起的作用为基准，在任何社会中，财产权的流转都可以通过如下方式实现：自由让渡、强制剥夺与间接自由让渡（准自由交易）三种。三种流转方式各自体现了让渡者与被让渡者之间的关系类型。第一种流转方式反映市场的供需关系。第二种流转方式是基于力量关系。第三种流转方式则是在财产权人的事先同意的前提下，认同某种中间力量的定价，前提是中间力量能够比较公允以及客观地评价财产的流转是否符合更高的效率要求，以及买受方的收购价格是否低至会损害权利人的既有利益。
在市场条件下，权利流转的基本原则是意思自治，是否符合效率取决于交易主体的判断。如果财产的流转是基于强制，就应当增设严格的法律限制，因为当事人的意思自治受到了干涉。例如，对官方的强制没收或处罚就应当施加更加严格的限制条件，同时在进行事后的审查时也应当采取严格的标准。财产的征收征用的前提是公共利益的提高，所以它符合效率原则。与市场条件下的财产权流转不同的是，通常的效率对交易双方都成立，但是对征地项目而言，整体的效率与个体的效率在直观上处于冲突状态，[21]这时就需要引进中间力量进行权衡。
由于征地权的优越性，在土地征用程序中适用讨价还价式的（财产权）自治逻辑发生了困难。因为征收征用通常将交易成功设为既定目标，[22]而讨价还价将导致过高的交易成本，甚至导致交易失败。[23]这与我们希望尽可能甚至必须促成交易的目标立即发生了冲突。但是，以强权获得财产权的逻辑显然也是文明社会力图避免的。不但如此，完全剥夺相对人的讨价还价能力，甚至形成事实上的财产权的剥夺或强取豪夺显然不符合征地目标。由此，最有可能实现征收征用目标的逻辑只能是通过某种客观机制，使得双方最终在以下前提下达成交易：尽量减少原权利人的主观估价过高的情况，同时尽量避免买受人对财产权的客观价值估计不足的情况。我们将此类讨价还价称为有克制的或有限度的讨价还价。
正是在促成上述有克制的讨价还价结果方面，程序维护财产权的价值得以体现。具体而言，程序通常具有如下基本功能：组织功能与校准功能。就组织协调功能而言，任何程序的设置，都是为了促成目的的实现。通过设定时间、地点、方法、形式等限制，程序提供了特定的路径，方便参与者实现目标。由此，程序在表面上看总是附属于目标的。但是，由于程序为目标提供了路径，所以对目标而言又是不可或缺的，由此程序获得了实质性的存在价值。特别是当参与者之间存在竞争关系时，程序使得中立的第三方进人选择过程，对可能形成的僵局进行组织、协调，并进而促成评价、判断以及选择。[24]
程序规范还具有提供实质性客观标准的校准功能。通过提供一套指标、参照系、基本单位或计算公式，程序起到了促进目标客观量化的作用。例如，这种情况在土地征收征用立法中具体地表现为设置确定的补偿标准、补偿计算公式等等。程序的校准功能主要表现在为实体权利提供度量标准与工具方面。从程序作用的具体范畴来看，又可以区分为服务功能与限定功能。所谓服务功能包括程序对实体权利的范畴的测算与通过程序实现实体权利两方面；而限定功能则主要是对自由裁量权的限定与对正义标准的限定。[25]程序规范的校准功能与程序所要促成的分配目标有关，也是为服务于分配正义而进行的形式性限定。在实质正义回答了“谁有权”之后，程序正义随之说明“如何获得上述权利以及能够获得的权利边界”。 [26]
（二）正当程序对征地权与财产权的规范
程序作为辅助性的、工具性的存在，既可以为不正当的目的服务，也可以为正当的目的服务。所谓“正当程序”的概念，使得程序摆脱对实体正义的依附关系，获得了独立的合理性价值。从实现程序的组织功能之目的看，“正当”程序应当具有如下的属性：中立性、对等性、公开性、开放性、稳定性。[27]从实现程序校准功能之目标来看，正当程序则应当具备如下属性：平等性、对称性（合乎比例）、客观性、及时性、一致性。其中一些品质无论对程序的组织能力或校准能力都具有决定性意义的内容，例如平等、一致等，由此构成了现代正当程序原则中的平等保护与法律面前一体适用的基本原则。鉴于正当程序促进实体权利的作用，正当程序逐渐成为合法性的基本依据，甚至成为合宪性与正当性的基础。[28]
从规范角度看，正当程序对财产权的保障功能是被逐渐认识并确立的，并且经历了从一般性程序限制到严格程序限制的过程。通过程序性限制保障财产权的历史可以追溯到英国1215年大宪章，其中为了保护英国教会与贵族的财产权，明确限制国王通过征税的手段剥夺财产权。1295年《无承诺不课税法》禁止政府未经权利人同意课税及征用或摊派其他物资，权利人同意成为课税或征用的基本程序性要求。1789年法国人权宣言第17条进一步明确，“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必须时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”在此，公平而预先的赔偿就是程序性限定，通过时间上的组织功能与赔偿标准的设定提供了对财产权的保护。1791年，美国宪法第5条修正案作了类似规定，“任何人……不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”其后，美国通过一系列司法审判将上述原则具体化为特定的准则与标准，从而为财产权的正当程序保护提供了最经典的范本。这些具体的准则与标准包括：公共用途检验，实体侵占标准，财产价值实质性损害标准，公平市价补偿标准，利益均衡标准，事先通知与事先补偿等等。[29]通过将征收征用的时间、方式、补偿标准进行技术化的处理，使之能够反映财产权的客观价值，实现征收征用的效率目标。
总而言之，正当程序对财产权的保护是通过对财产关系的参与人进行组织、归位，对财产权交易进行时间上、形式上的安排，对财产权交易规定相应的标准等环节实现对财产权交易的组织与标准化的。对于征地机关而言，一系列的程序性安排为征收征用权设置了繁杂的步骤与程式，只有依次通过这些障碍，才能实现对他人财产的占有。这些障碍表面上提高了政府的征用成本，但实质上也为征地权的实现提供了保障。特别是，程序的设置不但对政府权力提出了限制性的条件，也对财产权人提出了限制性的要求。从纯粹法的意义讲，程序的设置产生了一种过滤效应，有助于交易双方认识财产的客观价格。而正当程序的采用，则对政府行使征地权提出了进一步的正当性要求：即不仅要求政府行为的目的合理，同时也要求政府行为具有合目的的形式合理性。
三、土地征收征用中程序失范的形态与危害
从理论模型来看，中国1949年之后的征收征用实践一直与再分配理论紧密结合在一起，对权利理论与效率理论模式的依赖较为不明显。1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》规定，对旧中国官僚、买办资产阶级拥有的土地，一律由新政权没收。1950年，根据土地改革法实行农村土地改革，一部分土地划归国家所有。1953年中央人民政府颁布《关于国家建设征用土地办法》，陆续通过征用的方式将原属农民个人所有的土地收归国有。1962年中共中央发布《农村人民公社工作条例修正草案》（又称“人民公社六十条），完全取消了农村个人的土地私有制。但是，城市土地仍然允许私有，直到1982年宪法才明确规定，城市的土地属于国家所有。[30]可见，社会主义革命的结果，是对财产进行重新分配，包括对土地权利的重新分配。问题是，通过土地改革法以及其后的社会主义改造重新分配的土地权利并没有从此确定下来，而是处于不断的重新分配过程中。这就不可避免地影响了土地利用的效率。[31]随着1988年宪法的修订，城市与农村的土地使用权重新进入法律语言。但是，产权流转的过程，在政府介入的前提下，又一次表现出再分配的特征。不但如此，由于补偿标准的确定远离讨价还价的过程，使得财产权利事实上处于不确定状态下。[32]土地征收征用法律与实践中程序规范的缺位，直接导致了中国土地权利的弱化与不稳定。
（一）土地征收征用中的程序违法类别
征地纠纷中的程序违法形式多样，从法律依据来看，可以区分为三大类：违反征收征用流程的行为、违反程序法所要求的时间限定的行为、违反程序中立原则而进行的裁决行为。
1．违反征收征用流程的行为
我国设定征地程序的法律、法规主要有土地管理法、房地产管理法、《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《关于建立建设用地信息发布制度的通知》、《村庄和集镇规划建设管理条例》、《国土资源部关于征用土地公告办法》、《文物保护工程管理办法》、《城市房屋拆迁估价指导意见》等。由上可见，土地的征收征用所涉及的程序不是孤立、单项的程序，而是表现为一个程序集合。具体而言，征收征用中最为典型的程序内容包括：行政许可程序、裁决程序、定价程序。其中，国家对行政许可程序与定价程序进行了专门立法，分别是行政程序法与价格法；其中的裁决程序，除了行政复议法之外，还有一系列单行的行政规章，包括《土地权属争议暂行办法》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》、《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》、《国土资源行政复议规定》、《土地违法案件查处办法》。[33]
根据上述法律、法规，完整的征地流程包括：建设项目许可—告知征地—征地调查—征地听证—征地安置与补偿。[34]其中，《征用土地公告办法》与《国土资源听证规定》对公告程序和听证程序作出了专门规定。此外，土地管理法第46条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。
在实践中，违反程序流程表现为：先征地后办理许可；未经听证程序而批准补偿安置方案；不按照法定程序公告补偿协议；征地后不办理所有权与使用权变更手续等情况。程序规范中的流程看似为简单的事项先后次序设定，实则通过顺序设定反映出不同事项对实现征地目标的重要性。因此，忽略程序、搁置程序或简化程序最终都直接或间接导致征地目标扭曲或目标模糊。
2．违反程序法所规定的时间与空间限定
对任何程序规定而言，时间与空间的设定起到了将实体目标和实体权利确定化、客观化的效果。例如，将土地征用补偿的标准设定为3年平均产值，就是将“保持原有生活水平”这一较为主观的原则目标具体化为前3年的平均收入这样一个客观指标。在各类程序规定中，对相关的期间与时效进行规定，则是为了防止时间上的耽搁或延迟影响当事人的实体权利。例如，城市房屋拆迁补偿的标准就存在时间点的问题。究竟应当以征用时的价格为确认点，还是以宣告征用时为确认点，或者以拆迁时为确认点，选择不同的时间点将导致补偿额度的巨大差异。同样，是否按照法定期限发放补偿金，也直接关系权利人的利益与补偿金在延迟发放期间溢价（例如利息或其他投资利益）的归属问题。
程序的空间设定主要体现为辖区的设定与决定过程的公开（知情）范围两方面。例如，对于土地征用的审批，土地管理法明确规定了地类与审批机关之间的一一对应关系。地块的重要性越高，审批机关的级别越高。可见，审批管辖权范围的设定基础是被征用土地的价值。[35]然而，实践中征地机构采用“化整为零”的方法，分批次征地，从而使得较低级别的政府部门可以绕开上级机关的监督而径自批地用地。这种规避审批辖区的作法，实际上导致无权机关处分了价值较高的土地。程序保障的空间维度还表现在对行政决定的过程与结果的公开方面。义务机关的遮掩和回避成为一些个案中相对人无法及时主张权利的主要原因。违反程序法所设定的时间与空间要求，使得征地方可以在短平快的节奏中获得土地处分权，而权利人则在不知不觉中丧失权利而不自知。
3．因程序缺乏中立性而违法
作为一种行政过程，要实现完全的程序中立是不可能的。因为政府总是作为一方利害关系人而存在。例如，即使在政府本身不属于建设单位的情况下，政府也是作为公共利益的代言人而要求被征地人作出牺牲。但是，恰恰因为政府作为一方利益的代表，更应当注重程序设定的中立性，以便获得较为公道的结果。体现中立原则的制度安排包括：裁决机关的相对独立、参与裁决者的公开与独立。裁决依据的公开、裁决过程的设定尽量使双方权利义务平等。为了降低偏颇的可能性，事先的公开对当事人申请回避非常重要。同时，在政府机关作为建设单位的情况下，从中立原则出发，应当尽量由上级政府机关进行审批而非由本级机关自批自建。
（二）程序违法造成的财产权损害与社会成本
稳定与发展是中国一以贯之的政策导向。但是，在程序规范缺失、模糊以及被任意解释的情况下，既有的财产关系的稳定性受到威胁，所有权与使用权处于不稳定状态，这不仅影响了既有权利人的利益，同时也影响新的投资人的信心。由于征地权的超越性，当政府介入土地交易时，财产关系的稳定性受到政府决策部门，特别是审批部门的许可权的影响。由此，有权机关的决定而非市场原则下的意思自治，成为再分配的决定性因素。在这种情况下，如果缺乏程序限制与程序违法责任，有权机关在作出决定时就无需考虑正式的制度约束。这一方面导致政府滥用征地权，从而非常规地加速了社会（财产）再分配；另一方面，为了成为再分配中的获益者，“搞定”审批机关就成为博弈者优先考虑的发展策略。[36]其结果，就是财产权的弱化和为交易支付的社会成本提高。
1．程序失范损害财产关系的稳定
财产关系的稳定是社会关系稳定的基本前提之一，甚至被视为个人人格的基础。[37]在征用与拆迁的程序被严重忽略与缺失的情况下，政府的频繁征地行为直接或间接影响了权属关系的稳定性。例如，土地承包法规定农村土地承包经营期为30年，房地产管理法规定城市土地使用权为70年或50年。但是政府的征用与收回决定，却使得30年至70年的保证丧失了确定性。由于对未来的预期受到负面因素影响，权利人将不愿意对土地进行长期投资。不但如此，通过非常规手段获得土地的权利人，也往往产生“销赃心理”，希望尽快脱手盈利，这进一步导致土地关系不稳定。此外，因程序违法而导致的征地纠纷通常都会形成诉讼，并且由于政府介入而形成久拖不决的局面。由于政府的介入，无论法院是否通过终审判决，被征用人都会因为对分配结果不满意而不断寻求解决。为了息事宁人，政府最终都会（在正式救济途径之外）部分满足被征用人的要求。这种处理结果，也鼓励了利害关系人对“会哭的孩子有奶吃”这样的制度外解决路径的依赖。从长远来看，上述不确定性都加剧了财产权的弱化。
2．程序失范损害土地资源的有效利用
程序是通往实体权利的路径，程序的功能是公平有效地配置实体权利。对政府权力的正当程序要求相当于为实体权利的分配设置了过滤机制。由于我国土地资源的稀缺，土地征收征用程序就为避免资源浪费提供了过滤机制。但是，对程序的忽略导致征地的任意性普遍存在，土地资源的稀缺与闲置浪费成为我国同时存在的一桩怪现象。
由于忽略程序，政府未经讨价还价所厘定的征地价格往往偏低。被低价征收的土地有些被囤积起来，待价而沽。很多被地方政府在低价、甚至免费的情况下征用的土地没有合理利用，甚至最终闲置起来，包括在某些土地资源极其缺乏的省份中也出现此类情况。[38]这种由低价征地造成的浪费，不仅侵害了一般被征地人的权利，对政府的整体发展目标也同样构成了危害。
3．程序失范损害政府与民众之间的互信关系
无视正当程序约束的征收征用导致分配不公与被征用人的不满。不满的形式，小到提起行政复议或诉讼，大到群体上访与集体暴力，无不反映了人们对目前分配结果的抵制与不信任。由于对征地补偿的结果不认同，被征用人往往持续地提起诉讼与上访。
以湖北省为例，《关于2004年度湖北省人民法院审理行政案件情况的分析报告》指出，“2004年度我省各类行政案件数量有升有降，但总体变化不大。一是公安和自然资源类的案件依然属于收案较多的常规案件。公安案件比上年度下降2．89％；自然资源案件比上年度上升34％，仍分别排在各类案件的第二和第三位。二是城市建设类案件继续增加。上年度城市建设类案件增幅较大，首次以662件超过公安和自然资源类案件位居第一。2004年度收案数再次上升17．5％。……我们认为，行政案件数量上的增减受诸多综合因素影响，而各类案件数量上的不同变化与行政管理领域阶段性的政策调整不无关系。现阶段加速城市建设和国有企业改革，由此引发城建类、劳动和社会保障类案件增涨，这两类案件已占到各类案件总数的29．7％。土地市场整顿停止开发项目审批，使土地行政案件在一定时期内下降，但随着土地市场解冻和整顿过程中形成的矛盾，不排除土地行政案件的再次增涨；行政许可案件没有大幅上升，得宜于前期政府部门所作的各项认真准备，但诉讼存在相对滞后性，随着这部新法的实施，各种潜在矛盾有可能逐渐暴露出来。”湖北省的情况在全国显然不是孤立的。
土地征收征用一般涉及人数多、金额巨大，因此既容易成为有权机关或负责人自肥的目标，也容易成为民怨的焦点。土地建设项目所造成的财产分配后果与社会效果可以从如下三项指标中获得基本轮廓：中国财富排行榜上从事房地产行业者的比例、上访人群中涉及征收征用的比例、因反腐而被检控的官员中涉及征收征用的比例。就财富指标来看，在中国福布斯2002年度公布的100名富豪中，有40多人涉足地产业；福布斯《2003年中国内地富豪榜》上，涉足房地产的仍然高达35名，与其他行业相比，房地产业的富豪数目遥遥领先。[39]就反贪中被检控与定罪的官员身份来看，除了省级主要领导干部，建设部门、国土资源管理部门、交通部门、银行负责人成为近期贪污腐败的主要人群。其中，国土资源部门和建设部门是土地项目的审批机关，[40]交通部门是不需要审批而可以直接征地的大型项目负责机关，银行则是建设项目的信贷部门。身份与权力的便利为腐败提供了最佳土壤。从影响社会安定的纠纷属性来看，土地问题在上访中所占比例也是首屈一指。[41]
土地征收征用及其后的建设开发在权力机构—开发商—银行的联手之下，形成对被征地人（社会）的双重剥夺。第一重剥夺是通过剥夺征地补偿来实现的；第二重剥夺更加隐蔽，是通过“盗用”银行储蓄而实现的。在此过程中，社会财富就不能不向贪官、开发商转移，而政府的公信力与政府与公众之间的互信关系受损则为此种财富转移的代价。
四、土地征收征用程序失范的成因
（一）程序违法的规范论分析
征收征用中的程序违法之所以普遍存在，主要是因为程序规范不健全。程序规范既没有起到拘束政府行为的作用，也没有促进对财产权的保护，相反，由于程序违法的后果往往不具有制裁性，因此成为侵害财产权的捷径。对征收征用方面的程序规范进行分析，可以发现构成程序失范的原因包括以下方面：规范缺失、规范无法律拘束力、规范解释权层层下放，以及将行政指令确定为终局决定的范围过宽。
第一，规范的缺失。例如，《土地管理法实施条例》第25条规定，如果对征用补偿的标准有异议，则由批准征用的人民政府进行裁决。但是，裁决程序如何，并无规定。裁决适用的标准，没有规定。裁决的后果，也没有规定。此种情况为批准征用的政府部门敞开了自由裁量的大门。有关部门既可以以无程序为由不予裁决，也可以不遵循任何程序规则作出决定，当然还可以推诿逃避，不了了之。这种立法后果的开放性，为争议的双方争取裁判者提供了各种可能性，当然也为管理者寻租提供了更多可能性。
第二，规范无法律拘束力。法律上对程序作出了明确的规定，但是缺乏相应的法律责任，或者归责原则不明。例如，土地管理法规定，征用基本农田必须由国务院批准、但是在未报经国务院批准，或者国务院转而委托国土资源部批准的情况下，应当由哪一级机关承担法律责任没有规定。又如，国土资源部先后出台了《土地登记规则》、《征地公告办法》、《国土资源听证规定》等等程序性规定。但是，这些规定本身不属于立法，而是介乎行政指导与规章之间的一种规则，或者属于“行政承诺”。如果当事人以上述规则和办法为依据，要求行政机关就程序违法承担责任，则会发现难以要求政府兑现自己的承诺。
事实上，我国宪法与法律[42]虽然没有强调正当程序对财产权的影响，但是在实际纠纷解决过程中又是程序主义的：征收征用的合法性判断都是以程序合法性为基准进行衡量。这一方面反映出裁决机关对征收征用监督的审查政策是形式主义导向的，另一方面也反映在征收征用纠纷中，程序确实为判断征地权合法的主要指标。人民法院受到外部环境的限制，一般都不愿积极确认程序违法。而在规范层面上，缺乏程序违法的归责原则更加提高了权利人主张程序违法的难度。
第三，规范的解释权呈“开放式”层层下放。立法规定未尽事宜由具体职能部门解释或制定规章。此类规定在我国立法中非常普遍，常常被笼统地称为授权立法，但是其内涵与外延都远远超越了通常意义上的授权立法。通常意义上的授权立法，要限定授权的具体部门、授权的范围与期限。因为此类授权，既无明确授权的对象，授权的范围也往往是笼而统之地表达为“进行规定”、“另行规定”、“进行解释”、“保留解释权”等等。结果这些具体职能部门往往利用这些“实施细则”、“规定”、“解释”为本部门设定立法之外的权利或利益。
第四，将终局裁量权授予行政机关。如果说执法部门的自由裁量与任意解释尚可能通过司法审查进行救济的话，那么职能部门的终局裁量权则是不可救济的。目前我国的行政终局裁量有两大类，一类是事实性的终局。例如国务院所作的裁决人民法院拒绝受理。第二类则是法定终局裁量。例如行政复议法第30条规定，国务院或者省、市自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。
仍以土地征用为例，被征用者虽然可以争议补偿标准与补偿额度，但是对于征用本身是否符合公共目的，一经省级政府确定，就无法进一步质疑。由此，虽然我国耕地面积减少速度惊人，许多征地项目也被披露违法，但是撤销征地决定的补救却几乎闻所未闻。可以说，终局裁量极鼓励了“木已成舟”、“生米煮成熟饭”式的违法征地项目。由此，许多征地管理部门的负责人或政府负责人受到不正当的利益驱使，甘冒法律与道义之大不韪，违法批地、征地。
综上，为人所诟病而又难以通过法律等正式途径补救的征地权滥用，往往是隐藏在合法的授权之下，而事实上超越法律或者是扭曲了法律的授权。这些授权使法律的适用横生枝节，是法律冲突的重要来源，特别是形成下位法与上位法冲突。无约束的授权在最小的程度上也会鼓励法律变通执行，影响立法统一。
（二）程序违法的权利论分析
程序保障缺失的第二个根本原因在于程序性权利无保障。中国宪法与诉讼法都缺乏一个重要的规定，即获得公平审判权。当法定的纠纷解决机制——司法程序的退让与拒绝成为常态时，必然影响到实体权利的实现。例如，在陕西省督军老宅案件中，主审法院在认定行政机关的程序存在瑕疵的前提下，最终仍然认定行政行为合法。[43]司法机关的绥靖政策不但鼓励了征地机关肆无忌惮地忽略程序规则，同时也直接确认了程序违法的“合法性”。同样，在广州大学城案件这一占地43．3平方公里。其中有2万多亩耕地、1万5千多亩基本农田这样大规模拆迁的个案中，最终仍然是在认定程序违法的前提下，支持了政府的征地和拆迁决定。[44]可见，救济的不利，也是土地征收征用程序违法普遍存在、程序被忽略、践踏、侵害的主要原因。具体而言，此类程序权利的缺失表现在如下方面：
首先，公民获得司法审判的权利无保障，人民法院不受理行为普遍存在。中国在宪法与人权保障领域中一贯强调实体权利，但非常忽略程序性权利。获得公平审判权既包括公民有权提起诉讼，也包括法院有义务在尽可能短的时间内解决纠纷的责任。如果政府或者法院拒绝在适当的时间内尽快解决纠纷的话，公众可以通过某种途径获得救济。非常典型的就是涉及土地征用的一些案件，法院不愿意受理。20世纪90年代初，最高人民法院甚至出台司法解释，规定所有涉及历史遗留问题的房地产纠纷，法院一律不予受理。[45]所谓的历史遗留问题一般指从1949年以来因为政府与政党的土地与房屋政策而遗留的问题。由于历次变革都涉及财产的重新分配，如土改、公私合营等，结果形成对财产权的限制、没收、剥夺或者强制性赎买。而其后的一系列改革与“落实政策”’也往往经由行政指令形成，[46]但是，法院的不受理政策并不限于上述历史遗留问题。无论是20世纪80年代开始实施的土地管理法，还是90年代的房地产管理法，凡是涉及到大规模拆迁时，法院通常采用不受理的策略，或者受理后不处理、拖延处理，到最后不了了之。法院的不受理决定实质性地侵害了相对人获得公平审判的权利。
诉权的缺失导致实体权利纠纷不能循法律途径解决。例如，在典型的大规模集体冲突事件中往往都伴随着如下事实：当事人在求告无门、诉讼不能的情况下，选择了大规模抵抗（暴力或非暴力）。对于这种情况如果政府利用危害国家安全或妨害社会秩序为由进行压制，则不可避免地会进一步激化矛盾。
法律存在的目标是解决现实纠纷与促进终极正义。法律为实现上述目标所提供的路径是当事人→法官。但是，在法院不受理的情况下上述路径受阻，纠纷的解决路径典型地表现为：当事人→社会，即矛盾被推向社会。司法救济权无保障的另外一种情况是法院在受理之后拖延开庭审理，或者开庭后迟迟不予判决。这种情况下纠纷解决的路径就表现为：当事人→法院→不确定领域……即法院在受理后拒绝表明态度。法院的此种反应可以用出租车拒载来比拟。正如出租汽车或其他公共交通工具拒绝搭载乘客一样，作为一种将当事人运送至“正义”目的地的法院拒绝处理，或者到处兜圈子，同样是有违职业道德与社会所托付的责任。因为出租车运送乘客到目的地与法院为纠纷提供解决方案，都是其存在的前提。法院拒绝生产正义产品或者拒绝将当事人的纠纷纳入这一过程，不仅使矛盾搁置、激化或消解，而且损害了自身存在的功能与价值。
法院为何“拒载”？原因有二：其一，法院的独立地位无保障。法院既无法保证自己的裁决的终局性，同时在审理过程中还经常遭到各种干预和批评，因此缺乏积极作出判断的动力。所以除非整个司法机构能够有共识地希望创造积极后果而不顾虑风险，否则试图通过法官个人的努力而改变现状是极其困难的。其二，对法院的消极处理缺乏有效的外部制约和监督，这进一步限制了法院介入案件进行审查的积极性。正如行政机关的程序义务被消解为行政承诺或道德规范一样，人民法院的拒绝受理或拖延处理行为在法律上同样缺乏有效的救济。换言之，当法院消极行为无后果，积极行为可能有风险时，法院的选择是可预期的。[47]
在司法不独立的情况下如何处理敏感与复杂的纠纷，是我国建设法治国家不能回避的问题。人民法院的“拒载”反应虽然是可以理解的，但是并不能因此获得合理性，更非一个社会明智的选择。当人民法院对敏感案件采取“策略性出局”[48]应对之后，遗留下来的问题仍然需要处理。例如，信访部门部分地承担了听取投诉的功能，集体性签名罢免成为人们从宪法中发掘的另外一项表示不满与不信任的制度。[49]比较而言，诉讼所提供的程序是更加正式与可控制的。因此，应当强调人民法院的审理职能也是一项法定义务，并且相对应地在宪法与法律上设定监督与保障机制。
第二，提起征地规范合法性审查的程序性权利无保障。如上所述，程序失范的一个重要表现就是程序规范缺失或被任意曲解。对于第一种情况，中国法律没有提供对立法不作为的申请救济权；对于第二种情况，立法法虽然提供了审查的基本原则，但是却未提供可以由非政府机构启动的程序机制。对于与宪法和法律冲突的行政法规或规章，相对人即使可以按照立法法的规定向政府有关部门提出申请，也无法必然启动程序，从而导致大量与上级规范冲突的次级规范长期存在并发生效力。
例如，根据土地管理法第58条，为了公共利益的需要、为实施城市规划进行旧城区改建等事由，政府可以收回国有土地使用权，但是应当对相关土地使用人给予适当补偿。对于政府的土地收回权应当如何理解，土地管理法并没有进一步规定。于是，在目前的实践中，行政机关将之解释为政府既无需征得被征用人的同意，也无需告知被征用人就收回使用权。[50]对于土地使用权的补偿，则解释为在进行拆迁补偿时考虑房屋的区位即为考虑对房屋所有权人的土地使用权补偿。[51]
显然，作为次级规范的国务院与地方性法规对于土地使用权收回的理解既不符合一般的公序良俗，也不符合上位法土地管理法明确规定的补偿要求。但是，相对人由于次级规范所受到的损害，却无法通过既定的程序请求有权机关进行审查。此类程序性权利的缺失，进一步增强了相对人对规范的不满与不信任。
总之，无论是基于程序规范的缺失还是由于程序性权利无保障，都导致中国的土地管理的效用目标受到负面影响。在此种背景下强调财产权的实体保障，例如承认私人财产权、承认农村土地交易市场、提高补偿标准等等，最终都难免在执行中被扭曲或异化。在不排斥通过实体法对征地所导致的财产权损失进行补救的前提下，必须通过法律充分承认与保障正当程序在土地交易中的作用与功能。
通过正当法律程序规范征地权的再思考
合法的征收征用将促进效率、公平与财产权保护，而违法的征收征用则会导致浪费、冲突与社会道德基础动摇。作为一个在法治方面起步较晚、经济上又处在转型期的国家，中国在处理土地征收征用中所作的各种努力仍然有待加强。到目前为止，各种立法与规章制度未能起到应有的作用，既有技术层面的原因，也有利益上的原因。从技术层面来看，原因表现为程序性规范缺乏或模糊，同时程序性权利无保障。从利益层面看，则是由于土地征收征用所涉及的经济利益确实非常丰厚诱人。在法律界定不清同时缺乏制裁力的情况下，主管部门、开发商、有时还包括土地的所有权人或使用权人，共同参与了对土地利益的非法分配。[52]从我国的实际情况出发，结合我国土地管理、开发与利用的基本原则，有必要从以下方面完善我国的土地征收征用立法：
（一）从合法性与效率出发促进征收征用程序的公开性
公开与透明既是实现公众参与的前提，也是组织公众参与的前提。针对我国土地征收征用中的具体问题，应当特别强调“三公”程序的规定与实现：公告程序、公听程序、公裁程序。
从土地列入建设规划到拆迁补偿安置，告知是被征用人了解自己权利受到影响的首要步骤。目前，我国法律对被征用人的告知程序仅规定了“公告”一项。这种形式上的单一与简约对土地权利这类根本性的利益而言，是非常不充分的。“公告”虽然面向大众，但是如果权利人没有留意公告的张贴，或者由于公告所指不明，那么权利人就很可能因为忽略公告而导致自己主张权利的期限被耽搁甚至丧失。告知程序的完善，首先应当采用更加直接的送达方式。送达程序是我国诉讼法所普遍采用的方式，其中，又以直接送达为首选，只有在采用包括留置送达与邮寄送达等其他较为直接的送达方式不能的情况下，如当事人下落不明，才考虑公告送达。对于权利人而言，政府的征用与拆迁决定直接关系其财产权利的处置，完全应当采用更加直接的送达方式而将公告作为辅助性的方式。即使必须采取公告的方式，也应当明确权利人的具体情况，而非含混地指向某一地区，由权利人去猜测与辨别自己是否属于相关权利人。此外，送达通知应当要式化，例如要求填具送达回证等，以此规范送达的效力。违反相关的送达规定，应当视为程序违法而影响有关决定的既决力。
公听指听证程序。目前听证在我国土地征收征用中仍然属于一种选择性的程序。如果要提高对财产权的保护力度、防止权力滥用，应当考虑将听证程序设定为法定的强制程序。理由如下：首先，土地征收征用总是涉及较大规模与较高数额的财产利益，当有关政府机构在决定这一类利益时，应当允许被处置人进行申辩。这种安排与我国行政法对其他类型的财产权利的处理是一致的。例如，行政处罚法规定，涉及较高数额的罚款应当进行听证。其次，采取法定听证制符合行政许可法的精神。许可法规定，涉及第三人利益的许可应当听证。行政许可法规定的基础也是为了要保护财产利益免受不当的处置和损害。征收征用中包含大量许可程序，[53]作为原所有权人或使用权人，当然应当作为利害关系人或利益受到影响的第三人参与听证。此外，由于征收征用将直接处置相对人的财产权，而且很可能导致其财产利益的减少（损害），其后果与政府罚款所导致的后果是可以类比的。因此，将听证作为强制性的程序符合我国的立法原则。不但如此，还应当考虑将听证程序所获得的资信作为政府决定的唯一依据，即采取正式听证制。
公裁指无论行政决定还是司法判决，土地纠纷都直公开开庭审理。裁决是告知与听证的结合，同时又具有独特的公定力与执行力，对相对人的权利构成直接的影响，有必要采用更加规范的司法化的审理机制。特别是在我国目前的行政裁决体制下，裁决一旦作出就生效且具有执行力，[54]更加有必要严格程序。对于房地产而言，这种事实上的一裁终裁制往往意味着财产损失甚至灭失。因为即使其后最初的行政裁定被确认违法，相对人的房屋或土地也无法获得恢复原状的补救。公开审理土地纠纷有助于提高行政裁决的透明度，并给予双方当事人充分与平等的时间为自己的主张进行申辩。[55]此外，公开审理相当于邀请公众评判决定作成的过程是否合法与适当，有助于形成社会共识或对决定进行监督。
（二）从程序规范的实效出发引人程序违法的归责原则
征收征用程序中比较复杂的问题是程序违法的归责原则。根据行政诉讼法，程序违法可能导致的后果包括：行政行为被确认违法、行政行为可撤销、行政行为可变更、行政行为所导致的损害可获得救济。从实践来看，可以区分为如下几种情况：第一，以程序瑕疵不影响权利义务关系为由，不认定行政行为违法；第二，严重违反程序，确认违法；第三，确认违法并且撤销原具体行政行为。法律上看似提供了相应的救济，但是在实践中，无论是否属于土地纠纷案件，因程序违法而导致行政行为被认定违法并承担责任的情况却不多见。其原因与行政程序违法的归责原则未清楚地确定有关。
对程序违法进行责任认定与追究确实比较困难。因为程序违法不一定导致实体上的损害。例如，应当提前7日公告征地赔偿或听证日期但是政府机构仅提前3天通告。虽然当事人行使权利的时间受到影响，但是这种损害难以直接说明。正因为如此，行政诉讼法一方面规定程序违法可以导致行政行为被确认违法以至被撤销、宣告无效；同时又补充规定，程序违法在某些情况下，即使被宣告违法，也未必会导致行政行为被撤销的结果。这种模棱两可的归责原则，使得行政主体对程序违法没有尽到充分的注意义务。
当程序本身被视为作为一项独立的价值标准时，程序的正当性应当成为检验行为合法性的关键指标。例如，在辛普森案件中，[56]虽然所有的证据都指向辛普森违法，但警探本人的种族主义倾向（偏见）成为影响证据效力的关键因素。又如，在为了反恐或反腐，是否可以允许政府大面积地安放窃听设备这样的讨论中，[57]程序价值也获得了优先考虑。显然，在此类情况下，严格审查程序的合法性最大程度地约束了政府的违法冲动。
严格审查标准指基于程序的时间、地点、过程的要式性，对不符合程序要求的行为认定违法。这样的严格要求最大程度地体现了程序价值。征地纠纷中是否应当适用严格审查标准，应当以程序对实体权利是否造成实质性损害为标准进行判断。具体而言，可以区分为损害救济原则与比例原则。
损害救济原则是进行严格审查的首要与充要条件。损害救济原则所提出的问题是：程序违法是否事实上导致当事人的实体权利从一开始就被剥夺了？[58]在这种情况下，应当一律认定征收征用行为违法。法律对此类程序违法的严格要求原因在于此类行为最大程度地妨害了交易的效率目标。[59]例如，不通知当事人参与征地补偿的听证，或者未经村民大会同意而出让土地等等。此类情况的出现甚至可以推定为隐含了不欲人知的恶意，目的在于在当事人不知道的情况下“盗取”权利人的实体处分权。鉴于此类行为的盗取效果，应当采取严格主义的审查标准。
是否采取严格审查的第二类判断依据是比例原则。比例原则带有比较与平衡的属性，从比例原则出发判断程序违法属性时我们提出如下问题：首先，程序违法导致的危害后果是什么？其次，某种程序违法的属性是否直接损害相对人的实体权利？第三，其他程序的存在是否可以有效地弥补违法程序可能造成的损害？[60]从上述三问题可见，损害救济原则也可以归入广义的比例原则。它是对无可补救之程序损害的直接反应。比例原则目前尚未成为我国立法中的基本原则，也未成为司法解释的组成部分。但是，比例原则应当被视为法律适用的题中应有之义，属于不证自明的道理。
与实体规范相比，程序规范更具客观性与确定性。程序规范因而成为保障实体规范的一道防线。此外，虽然程序规范对时间、地点或其他量化的规定未见得绝对科学，但是创制程序规范的实践表明，上述量化规定也是多方衡量执法工作效率的结果。特别是在中国，无论程序规范还是实体规范的创制往往都由执法部门主持，所以应当认定执法机关的执法能力、时间等执法成本等程序要素已经获得了充分考虑。在此前提下，如果有权机关仍然忽略程序要求，则通常不得以具体执法需要为借口而行规避，应当认为是违反了执法机关的法律义务与公共机构隐含的公共服务承诺，从而构成了法律制裁的理由。
（三）从交易安全出发促使司法审查提早介入土地征收征用纠纷
司法审查是一种程序性救济。司法审查为土地纠纷的解决提供了一种组织方法与求得正解的公式。[61]司法机构在其中的作用是促成争议双方的对话（通过庭审）与达成交易（通过确定补偿标准）。由于司法机关的上述性质与功能，司法过程的展开应当以争议开始之后、损失实际发生之前为宜。这种安排也符合减少交易成本的要求。
如果司法救济介入过晚，损害既已发生，交易的属性发生了根本改变，法院对交易成本的考虑不得不由土地权属转向损害赔偿。例如中国目前的司法审查仪在土地征收征用决定已经生效的情况下才介入。这种情况下，法院囿于拆迁行为已经发生，损害结果已经不可避免，所以难以判决相关决定违法应予撤销。特别是当征收征用行为涉及群体性搬迁的情况下，起诉者一般属于“少数”，搬迁者构成多数。如果少数人胜诉，多数人是否会以此为由要求进一步补偿被纳入考虑因素。为了避免此类情况发生可能引发进一步冲突，所以即使明知“多数人”未能及时起诉可能是迫于知识的缺乏或处于观望状态，法院也往往不会支持少数人的权利主张。例如，在上文提及的广州大学城案件中，从国务院到地方政府都已经明确认定政府的征用行为违法，但是最终仍然以补齐审批手续这样的结果不了了之。法院的消极策略表面上是出于对整体利益的考虑，但在制度层面则是受到司法审查权在征收征用过程中介入时间过晚的限制。
人民法院作为一种较为中立的第三方的介入，对于促进征收征用类土地交易过程中有限度的讨价还价起到了中间人的作用。司法过程的优越之处在于其具有清算功能。一次完整的司法过程对于具体的纠纷能够起到清场的作用，将既往的争端一次性了断。[62]人民法院的提前介入，不但不会影响征收征用的效率，而且可以避免事后纠缠不清、矛盾升级。从比较法的层面来看，其他法律对于司法审查权的设定也普遍是在征收征用实际发生之前。也就是说，在权利交接前以完整的法律程序结束讨价还价的环节（包括对公共利益与财产权利益之间的权衡、对补偿标准的界定等等），在法院判决生效之后才能进行拆迁安置。同时，鉴于法律程序具有组织的功能，为了避免诉讼拖延而导致征收征用的效益受到影响，则可以从时间上进行限定，例如在进行案件管理时优先处理征用类案件等。[63]但是时间的考虑在我国的具体法律环境中不是主要问题。因为我国的行政诉讼时效一般为3个月。即使上诉二审，原则上也不会超过1年。对于土地征收征用而言，司法审查最根本的作用还是通过适当的程序安排，实现交易双方的对话，就征地的目的、对价达成共识。即使该共识不是完全基于双方自愿，也应当具备形式上的同意。
在更加广泛的意义上，就土地交易进行的讨价还价与对话总是在持续不断地进行着。法律程序提供了一种正式的、可以控制的讨价还价安排。虽然此种安排的有效性还有赖于更大的外部制度环境，例如对法律的信任、裁判机关的独立等等，但是在法律目标既定的情况下，完善法律程序、确定程序违法的归责原则，都将有助于形成有序、稳定、有效率的财产关系和社会关系。在一个变动不居的社会中，适当的法律程序所提供的形式上的稳定性与确定性也为转型提供了根本的共识基础。
【作者简介】
程洁，清华大学法学院副教授。
【注释】
作者特别感谢如下专家与学者的支持：清华大学法学院高鸿钧教授与张卫平教授为本文的写作提供了持续的支持与鼓励；北京大学经济研究中心周其仁教授的研究与指导使作者获益匪浅，他不但提供了有关中国土地问题的长期研究经验，还帮助作者解决了有关制度经济学方面的困惑；国务院法制办王宛生先生与国土资源部张运动先生为本文的研究提供了来自实践的专业思考；中国社会科学院法学所范亚峰博士一贯鼓励作者对土地的基本法律问题进行研究，并推荐了相关文献。本文也得益于司法部2004年青年课题的支持，在此一并致谢。
[1]于建峰认为，我国的社会冲突目前正在经历从“工具性冲突”向“价值性冲突”的转变。如果不能建立有效的社会利益整合与表达机制以解决社会公平问题，处于弱势的工人、农民及下层知识分子就有可能实现联合，对抗处于社会主导地位的精英联盟。2005年10月3日美国加州大学洛杉矶分校中国研究中心“维权与法律改革”会议论文：《转型中国的社会冲突：对当代工农维权活动的观察与分析》（未公开发表）。
[2]王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第96页以下。此书对农村集体所有制下所有权主体虚位的情况进行了分析，并提出通过加强土地行政管理指标与赋予农民所有权治本的观点。
[3]罗伊·普罗斯特曼、徐孝白、李平等：《中国的征地：政策建议》，世界银行分析报告，2003年6月。
[4]周其仁：《农地产权与征地制度》，《经济学》2004年第1期。
[5]陈泉生：《论土地征用之补偿》，《法律科学》1994年第5期。又如汪晖：《城乡接合部的土地征用：征用权与征用补偿》，《中国农村经济》2002年第2期。
[6]我国物权法（草案）就是一例。草案第49条规定，“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”显然，草案无法克服征收征用的公权力属性，因此虽然规定了公共利益条款，仍然承认国家赔偿标准的优先性（主权的超越性）。
[7]征地权的属性在英语文献中通常被视为一种带有主权性的权力，因为征收征用中政府作为唯一的征用主体、征用的理由以公共安全、公共效用或其他公共目标为唯一合法事由、以及征用的强制性等方面。参见Black’s Law Dictionary（5th ed．，1979）第470页。其将征地权解释为主权机构对私人财产进行处分的一种权利或权力。又如，美国州政府通常将征地权视为宪法赋予州政府的一种警察机（police power）。参见Singer，Property Lew，Rules，Policies and Practices，1048－1055，Aspen Law＆Business，2002．书中梳理了由州政府土地规划所引发的警察权与财产权冲突的历史。
[8]程序性失权与实体法上的失权的区别就在于，前者是因为失语而丧失法定权利，而后者则一开始就缺乏法律上规范的确认。换言之，前者是基于权利人因无法主张自己的权利而失权，后者则是基于无权利可主张而受到损害。
[9]在理论层面，财产权作为一种排他性的权利是实现个人自足的基础，进而有助于促进现代社会的自主与自治价值。
[10]前引[7]，Singer书，第1136页以下。作者对财产权与主权之间的二难困境进行了描述并对解决上述困境的有代表性的理论进行评论。
[11]Jeremy Waldron，The Right To Property，Clarendon Paperbacks，1988，62－105．作者对财产权保护的权利论进行了总结，并与效用论、公共选择理论进行了比较。
[12]前引[7]，Singer书，XIV．
[13]前引[7]，Singer书，第1138页以下。
[14]对政府的征收征用是否符合公共利益这样的判断，法院通常会尊重政府的决策或立法机关通过民主程序通过的立法。例如，Dana Berliner以1998－2002年美国各州的土地征用案例为样本进行分析，发现非公共用途征用普遍存在，而其中仅40％的案件被法院判处违法。See Dana Berliner，Public Power，Priuate Gain（2003）．2005年6月，美国联邦最高法院最新的判决表明，最高法院对市政府以“创造就业机会……促进地区发展”为由征用土地为私人企业所用的作法，依然采取了认可态度。法院将宪法所规定的“公共用途”扩充为“公共目的”的作法，由此再次得到肯定，然而也因此受到批评。See Kelo v．New London，545 U．S．2005．
[15]章渊若：《现代立法之趋势》，载章渊若主编：《中国立法问题》，民智书局1933年版，第213页以下。
[16]例如，现行德国宪法第14条在规定财产权受到保障之后，继续规定“财产应负义务、财产的使用也应为社会福利服务。只有为社会福利才能允许征用。只能由法律或依法实行征用，法律应规定赔偿的限制和程度。这种赔偿取决于建立公共利益和有关人的利益之间的公正平衡。在关于赔偿的数额发生争执的情况下，可向普通法院提出诉讼。”第15条是社会化条款，规定“土地、自然资源和生产资料，为社会化的目的可以由法律规定转为公有或其他形式的公校经济，这种法律应规定赔偿的性质和程度。关于这种赔偿，可准照适用第14条的规定。”美士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第793页。
[17]Richard Posner，“Economic Analysis of Law”，in Economic Foundation of Property Law 12，Bruce Ackerman ed．，Little，Brown and Company，1975．
[18]Coase，“The Problem of Social Cost”，3J．LAW＆ECON．1，（1960）．文章说明产权是交易的前提，同时说明法院的作用是减少市场交易成本。
[19]Calabresi，“Property Rules，Liability Rules and Inalienability：One View of the Cathedral”，85 HARV．L．REV．1089，1972．文中将财产的分配原则区别为效率原则与善的分配原则，并进而区别了对不同财产权的保护原则。
[20]Franck Michelman，“Property，Utility and Fairness：Comments on the Ethnical Foundation of ‘Just’”，in Economic Foundation of Property Law，p．144，Bruce Ackerman ed．，Little，Brown and Company，1975．原文是满足如下两个公式：（1）B－C－D＜0；（2）B－C－S＜0．其中B为项目的收益，C为道德成本，S为安置费，C为SD两项之外的其他项目成本。
[21]之所以称为“直观”，是因为所谓的冲突往往由于权利人的主观估价过高、或买受人对客观价格估计过低所致。在最理想的状态下，征地在促进公共利益的同时，也应当促进权利人的利益，所以不存在冲突。当然，现实生活中权利人不一定认可征地会促进特定的公共利益。
[22]当然，也存在征收征用不作为既定目标的情况。例如，当征收征用的标的是数个可选择的财产，或者征收征用的目标可以因为其他更加重大的利益而放弃的情况下。但是我们在这里排除“公共利益”不成立的情况。因为此种情况下，征收征用的前提其实不完备。
[23]Calabresi，supera note 19．
[24]季卫东将程序的功能总结为：对恣意的限制、作茧自缚效应、理性选择的保障、反思性整合四个方面。参见季卫东：《法律程序的意义》，法律出版社2004年版。但是我们应该注意到这是对程序的一种乐观主义认识。显然程序除了可能限制恣意之外，也可以为恣意服务；程序不但可以促进反思，也可以强化僵化的结果。例如官僚机构就是以高度的程序化工作模式为特征的一种低效率组织。
[25]Axel Tschentscher，“The Function of Procedural Justice in Theories of Justice”，in Procedural Justice 105，108－9，Klaus F．Rohl and Stefan Machura，eds，1997．
[26]在此意义上，美国宪法上所谓“实质性程序正义”与此类似。
[27][德]克劳斯· F·勒尔，《程序正义：导论与纲要》，陈林林泽，载http：／www．law－thinker．com/show．asp？id=747，最近检索日期：2005年10月10日。该书所提供的正当程序方案就比较偏重促进程序组织功能的项目。
[28]Stefan Machura，“The Individual in the Shadow of Powerful Institutions：Nikals Luhmann’s Leqitimation by Procedure As Seen by Critics，in Procedural Justice，181－205，Klaus F．Rohl ＆ Stefan Machura eds，1997．作者对卢曼、哈贝马斯与韦伯有关程序对合法性的意义进行了分析与比较。
[29]前引[7]，Singer书，1085－1148．
[30]对中国土地权属变化的历史，可以参考王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第54页以下。
[31]稳定的财产权的经济意义在于为权利人提供了不断投资与开发的动力。波斯纳就此总结了科斯定律在法律上的意义。 See Richard Posner，“Economic Analysis of Law”，in Economic Foundation of Property Law 12，12－14，Bruce Ackerman ed．，Little，Brown and Company，1975．
[32]一种观点认为，虽然财产权的流转因为缺少讨价还价而使得权利人的权利未受保护，但是其暂时的牺牲是服从发展的需要，实现财产的重新分配。以上观点是对财产权流转的一种误读。如上所述，财产权的流转虽然将实现财产占有的转移，但是作为一种权利并不发生变化，除非当事人同意。否则就构成了国家剥夺或私人抢劫。在权利人没有任何过错的情况下对其进行国家剥夺，显然有违国家的一般性承诺，至于私人劫掠，当然更为社会道义所不容。至于财产的重新分配，如上所述，应当主要考虑的是对流转产生的溢价部分的重新分配，而非对原有财产权的重新分配。未经权利人同意而对其财产权进行处置与重新分配，除了导致财产占有主体变更之外，并不能鼓励新的占有人有效利用该财产，而社会的总体效益当然也未见得会提高。既然如此，财产转移的目的又何在呢？这当然会引发被剥夺者的不满。可见，仅仅出于重新分配的目的而剥夺财产权，不但通常表现为革命的产物，而且会进一步激发革命的激情。
[33]更多相关法律、法规参见http：//www．law110．com/law/fenlei/990024．htm。
[34]2004年《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》中将征地工作程序划分为公告程序一调查程序一听证程序三个阶段。此外，也有从规划报批阶段开始，将土地征用的流程归纳为11个步骤，参见http：//www．law110．com/firstcreat/200300011．him。
[35]这里的价值不限于经济价值，还包括战略价值（基本农田）、文化价值（文物保护），以及其他法定的类别。
[36]某些评论者这样总结通过土地开发暴富的轨迹（即“暴富操作流程图”）：”制定因地计划→摆平土地批租方→最低首付资金→取得可套取银行贷款的土地手续→用承建单位资金做到正负零→搞定银行获得抵押贷款→基本完成收益周期。”见http：//www．people．Com。cn／GB/guandian/1036/2500281，最近检索日期：2005年5月24日。
[37]Jeremy Waldron，The Right To Private Property，Clarendon Paperbacks，1988．文中对洛克、诺齐克、普拉东、黑格尔的财产权观念进行梳理与比较，从而提供了一套将私有财产本身作为基本权利保护的理论。换言之，不是将财产权作为效率的基础（洛克-诺齐克），而是从促进基本道德的权利本位（黑格尔）提出对财产权进行保护的理由。
[38]常晓红、苏振华：《浙江土地警示》，《财经》2005年第11期。
[39]据房地产业内人士分析，全世界房地产业的利润一般都在5％左右，而中国房地产业的平均利润率则在15％以上。这驱使中国的大富豪栖身的行业亦异常集中在房地产领域。参见何清涟：《中国房地产暴利》，参见http：//www．usc．cuhk，edu．hk/wk－wzdetails．asp？id=3183。
[40]例如，http：//re．icxo．com／htmlnews/2004／06／09/242947．htm，又如《贪官捞钱有五大黄金期》，http：//www．irib．ir／worldser－vice／chinese／news／04－08－28／04082815．htm。
[41]吴官正：《坚决纠正征用土地中侵害农民利益问题》，http：//www．cctv．com/news／special／C11852／20040415／101511．shtml。
[42]中国涉及土地征收征用的主要法律依据为土地管理法与房地产管理法，此外还有非常繁杂的法规规章等次级规范。从两部立法的对象与内容来看，中国的土地按照土地的位置在农村地区或城市地区区别其所有权、使用权的权属、权属的流转范围与方式；对不同权属的征收征用程序与补偿标准也作了不同规定。
[43]陕西省西安市中级人民法院行政判决书，2003年西行终字第74号。该案原告陈泽秦为陕西督军老宅的所有权人。原告认为陕西省西安市人民政府在作出拆迁决定时，没有按照法定程序对于属于文物保护单位的督军宅进行保护，由此主张政府决定违法。法院在判决中认定市拆迁办裁决程序存在瑕疵，但是拒绝判决政府行政行为违法。
[44]见粤府办（2003）76号《印发国务院督查组关于我省治理整动土地市场秩序督查情况意见的通知》。该通知明确结论：“广州大学城用地审批程序违法，已撤销了有关违法批文”。
[45]《最高人民法院关于关于房地产案件受理问题的通知》，最高人民法院法发（1992）38号。
[46]例如，郭字竞：《经租房政策历史渊源及执行现状调查》，载http：//www．cc．org．cn/newcc／browenzhang．php？articleid=5255，作者对城市房屋社会主义改造所形成的产权关系问题“经租房”的历史形成进行了梳理。从中可见，对相关房屋的处分完全是经由政策而非立法形成的。
[47]当然，在个别情况下，如果风险较小，法官也可能会积极行动，因为他们会希望试验自己的选择是否会产生积极的反映。但鉴于法院本身的组织形式具有层层过滤的特点，通过内部审查、审委会讨论、上诉、提审等程序的过滤，这种实验的出台将非常慎重与艰难。例如，齐玉玲案件可以视为一次类似的尝试。结果，由于法院在选择时将判决结果的风险降低到了最小，导致其所选择的案件完全丧失了宪法性案件所具备的基本品质，当然难以产生逻辑上可以复制与反复适用的先例效果。
[48]主管行政诉讼的前最高人民法院副院长江必新在讨论行政诉讼受案范围时，就将司法机关解决行政争议的能力作为制约行政诉讼的受案范围的关键因素之一。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第309页以下。这虽然是一种客观分析，但是也真实地反映出人民法院回于司法机构的宪法地位而采取保守政策的原因。
[49]例如，福建地区、四川地区、广东地区、天津地区都曾经出现过因土地纠纷而集体签名罢免村级乃至市级政府负责人的案例。
[50]如，北京市人民政府行政复议决定书，京政复字[2005]43号。北京市国土资源局在未通知原权利人的情况下，又颁发新的《国有土地使用证》，将该地块的土地使用权确认给北京华富金宝房地产开发有限公司。北京市人民政府依据土地管理法第58条的规定，认为被申请人有权收回国有土地使用权。
[51]《对北京市人民政府法制办公室〈关于城市私有房屋拆迁补偿适用法律问题的请示〉的答复》，国法秘函（2002）15号。该文规定：“2001年11月1日起施行的现行《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定：货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”根据上述规定，2001年11月1日以后实施的拆迁，货币补偿款中包括对土地使用权的补偿。今后，对被拆除房屋的补偿应当按照《城市房屋拆迁管理条例》的规定执行。”
[52]例如，所谓的“行政租地”行为，往往表现为主管机关与开发商之间的合谋关系。在南方一些地区，村民与村委会共同同意将农用地“出租”作为非农用地，则将这种合谋扩及被征地人。无论是主管政府机关“睁一只眼闭一只眼”的通融，还是包含了各方默契下的同谋，最终损害的是法律的尊严、实效与土地资源的整体效用。参见程洁：《“以租代征”的法律属性》，《中国国土资源报》2005年8月4日。
[53]建设部网页上列举了60项行政许可项目，其中与土地权利相关的内容大约10项左右，包括规划、拆迁、建设、权属流转等多个方面。参见：http：//www．cin．gov．cn/xzxk／xk．htm。同时，国土资源部门进行的有关行政审批项目也很多，一般包括：企业改制土地资产处置审批、建设用地审批、原划拨土地使用权转让、出租、抵押补办出让、租赁审批、建设用地规划预审、农用地转用、占用审批等等。
[54]鉴于土地财产的特别属性，除了应当将行政裁决程序司法化之外，还应当考虑改革土地争议的行政裁决执行力，规定人民法院二审终审之后才能开始执行。限制土地裁决的执行力将促使行政机关审慎地处置土地财产，还可以减少人民法院基于程序违法而确认行政行为违法的顾虑。由于司法救济本来就是法律所设定的最终救济，因此与我国现行法律体制也不发生冲突。下文将对此具体说明。
[55]德国法上将程序参加人的权利具体规定为听证权、阅卷权、保密权、咨询权和告知权代理权等，以求切实保障利害关系人的程序性权利。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第467页以下。
[56]1999年盖勒普调查仍然显示，仅6％的被调查人认为辛普森肯定没有犯罪，高达 74％的被调查人认为辛普森肯定或很可能犯罪。参见http：//www．law。umkc．edu/faculty/projects/ftrials/Simpson/polls．html，最近检索日期：2005年10月13日。
[57]香港2005年4与8月分别就香港廉政公署是否有权对涉嫌人士秘密安放窃听设备的问题进行司法审查，认为政府秘密窃听违反基本法。http：//www．thestandard．com．hk／stdn／std／Front-Page/GH08Aa01．html。这两起案件也影响到对中国内地人士毛玉萍案件的审理。
[58]Geoffrey R．Stone ET AL．，Constitutional Law，934－6，4 ed，Aspen Law＆Business 2001．
[59]William A．Fischel，“Introduction：Utilitarian Balancing And Formalism In Takings”，88 COLUM．L．REV．1581，1587（1988）．作者认为不但应当将程序违法作为征收征用合法性的检验标准，并认为应当对程序违法进行赔偿。
[60]Michael Fordham，Judicial Review Handbook，821－863，3，Oxford，2001．他将程序违法区分为程序越权与程序不公两类。See also Singer，1130-1146．对美国处理征用纠纷的平衡原则进行讨论，其中一种就是对危害性进行比较。
[61]程洁：《土地征用的司法审查权》，《法学研究》2004年第2期。
[62]司法审查理论上有终局原则，其目标也是力图使纠纷的解决具有确定性，不致纠缠不清。Alexander M．Bickel，The Least Dangerous Branch，113－7，Yale University Press，1986
[63]基于时间的考虑，某些地区特别规定对土地征用案件可以提速审理。在行政决定生效前进入司法程序的另外一个优越之处是可以避免征用单位延迟支付或擅自截留应当补偿的款项。